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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 139º
ZONA ELEITORAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXXXXX/SP.
Ação Penal nº 00000000000000
FULANO DE TAL,
devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem mui respeitosamente ante a
honrosa presença de Vossa Excelência, com o devido acatamento e respeito, por
intermédio de seu Advogado signatário, DR. XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro,
casado, advogado inscrito na OAB/UF sob nº 00.000, com escritório na cidade de
XXXXXXXXXXXXXXX/UF, à Avenida XXXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXXXX e
o denunciado em causa própria que esta subscrevem APRESENTAR sua
visando expor que, “data vênia” não concorda com os termos da denúncia ofertada
pelo Douto Representante Ministerial, porém, ao tempo que requer seja julgada
improcedente a denúncia absolvendo sumariamente o denunciado consoante razões
de fato e de direito, acostadas nas laudas subsequentes.
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MEMORIAL DE DEFESA PRELIMINAR
Ação Penal nº 0000000000000000000
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO
Denunciado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
EMÉRITO MAGISTRADO:
I- DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL
Está sendo processado o réu em virtude de
requerimento ministerial onde se imputa a este defendido a autoria ou coautoria de
crime eleitoral.
Diz a portaria inaugural que havia investigações
face às pessoas de XXXXXXXXXXXXXXXX e seu companheiro “XXXXXXXXXX”,
que davam conta que os mesmos teriam participação em crime de tráfico ilícito de
entorpecentes.
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Numa das escutas haveria um único diálogo deste
denunciado com a pessoa de XXXXX, em que falam sobre blocos de materiais de
construção.
Justamente este é o mote da investigação em
apreço, qual seja a entrega de materiais de construção em troca de votos.
Neste caso o denunciado XXXXXX justificou o
fato e disse que faria doação ao mesmo de sobras de materiais de construção
própria e que é costume fazê-lo a terceiros, esclarecendo que possui,
inclusive, uma construtora.
Eis a síntese narrada dos fatos e dos autos.
II- PRELIMINARMENTE
Do Cerceamento do Direito de Defesa
A denúncia não deve ser recebida ou se já fora
admitida deverá ser rejeitada em sede de decisão de absolvição sumária do
denunciado, posto que faltam elementos para a propositura da ação penal, mais
precisamente para a denúncia visto que não preenche os requisitos elencados no
artigo 41 do CPP, in verbis:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição
do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-
lo, a classificação do crime e, quando necessário,
o rol das testemunhas.
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Nesse sentido são os atuais precedentes:
Ementa: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIME
SOCIETÁRIO. CRIME AMBIENTAL. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO
DA CONDUTA DO PACIENTE. 1. É inepta a
denúncia que não descreve a conduta criminosa
praticada pelo paciente, mencionando apenas sua
condição de sócio de empresa nem sequer indicada
como responsável pelo empreendimento que
culminou na suposta prática dos delitos contra o meio
ambiente. Não se pode presumir a responsabilidade
criminal daquele que se acha no contrato social como
sócio-gerente somente por revestir-se dessa
condição. 2. A peça acusatória deve especificar, ao
menos sucintamente, fatos concretos, de modo a
possibilitar ao acusado a sua defesa, não podendo se
limitar a afirmações de cunho vago. Necessário seria
que estivesse descrito na denúncia, ainda que de
forma breve, se a atuação do paciente, como
administrador ou diretor da empresa denunciada,
contribuiu para a prática do dano ambiental
perpetrado. Denúncia genérica nesse aspecto. 3.
Ordem concedida para reconhecer a inépcia da
denúncia, apenas em relação ao paciente,
excluindo-o da ação penal, sem prejuízo de que o
órgão ministerial ofereça nova peça acusatória,
com a observância da regra do art. 41 do Código
de Processo Penal. (STJ - HABEAS CORPUS HC
199515 PR 2011/0049171-6 (STJ) - Data de
publicação: 23/09/2011).
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Ementa: HABEAS CORPUS. ROUBO
DUPLAMENTE MAJORADO. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO
DAS CONDUTAS. APELAÇÃO. EFEITO
DEVOLUTIVO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO
TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
NÃO CONHECIMENTO. 1. O efeito devolutivo do
recurso de apelação criminal encontra limites nas
razões expostas pelo recorrente, em respeito ao
princípio da dialeticidade que rege os recursos no
âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se
permite o exercício do contraditório pela parte que
defende os interesses adversos, garantindo-se,
assim, o respeito à cláusula constitucional do devido
processo legal. 2. Da análise dos autos, verifica-se
que a Corte de origem não emitiu juízo de valor sobre
a aventada inépcia da denúncia, tendo em vista que
não foi alvo de insurgência nas razões recursais
ofertadas, circunstância que evidencia a
impossibilidade de análise da impetração por este
Sodalício, sob pena de indevida prestação
jurisdicional em supressão de instância. Data de
publicação: 02/03/2015.
Ementa: HABEAS CORPUS. PACIENTES
DENUNCIADOS PELA SUPOSTA PRÁTICA DO
CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299 DO
CÓDIGO PENAL). TRANCAMENTO DE DUAS
AÇÕES PENAIS. ALEGADA INÉPCIA ANTE A
AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA
DOS AGENTES, ORA PACIENTES, SEM APONTAR
A PARTICIPAÇÃO DELES, BEM COMO PELA
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ATIPICIDADE DA CONDUTA DELITIVA E
INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO DOLO NA
PERPETRAÇÃO DO ILÍCITO. PEÇAS
ACUSATÓRIAS QUE NÃO PERMITEM O
EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 41
DO CÓDIGO. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA.
O trancamento da ação é medida excepcional, só
admitida quando a mera exposição dos fatos
evidencia a ilegalidade, ou quando se imputa ao
paciente fato atípico, ou, ainda, quando ausente
qualquer fundamento no inquérito para embasar a
acusação. É o caso, pois, havendo qualquer
irregularidade na peça acusatória, bem assim
elementos que não revelem, de plano, a subsistência
dos fatos narrados na denúncia enquanto ilícitos
penais, deve se obstar o curso da ação penal
proposta contra os pacientes.
Assim, conclui-se que diante dos fatos expostos
está claro nos autos a ausência de justa causa para a propositura da ação, porque
não houve a individualização mínima da conduta do denunciado, para que este
pudesse se defender da acusação que lhe está sendo arrogada, caracterizando
dessa forma em cerceamento de defesa.
Destarte, a denúncia na hipótese desses autos
NÃO individualizou, nem descreveu a conduta atribuída ao ora denunciado nos
moldes exigidos pela legislação processual, razão pela qual não preencheu os
requisitos legais para sua aceitação e deve, portanto, ser declarada INÉPTA
consoante a melhor interpretação hermenêutica à situação concreta.
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III- DA VIOLAÇÃO DE PRERROGATIVA FUNCIONAL DO
PROFISSIONAL ADVOGADO
Devemos ressaltar que não se admite a hipótese
de interceptação telefônica entre o cliente (investigado) e seu advogado, pois o sigilo
profissional do advogado no exercício da profissão é inerente ao próprio princípio do
devido processo legal e, portanto inviolável. O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos
Advogados do Brasil – OAB dispõe com clareza sobre o tema em seu artigo 7º, II,
vejamos:
“Art.7º São direitos do advogado;
II- ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e
do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu
escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e
dados, de sua correspondência e de suas
comunicações, inclusive telefônica ou afins, salvo
caso de busca e apreensão determinada por
magistrado e acompanhada de representante da
OAB”. (Grifo nosso)
Portanto, se tratando de função essencial a justiça,
as comunicações do advogado são invioláveis, mas, caso o advogado seja suspeito,
e aí não estaria na figura de defensor, mas de coautor ou partícipe da provável
infração penal, nada impediria a interceptação telefônica, pois o sigilo diz respeito
aos atos de defesa próprios do exercício da profissão.
Tudo isso deveria conter no pedido de
interceptação, sobretudo porque o parágrafo único do art. 2º da lei 9.296/96 exige.
Entretanto, assim não ocorre, ficando no mínimo
nebuloso o procedimento de coleta e investigação. A comprovação dessa (coleta) e
a forma pela qual foi obtida a prova é matéria que deve estar cristalizada em
qualquer processo, mais ainda o criminal. Nos processos criminais não pode haver a
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juntada de informações relacionadas à intimidade do investigado como "num passe
de mágica". A autoridade policial deve comprovar ao juiz a sua investigação e o
modo de como chegou até o investigado, circunstâncias que elavam a considerá-lo
legalmente como "alvo".
A Conversa telefônica entre advogado e o cliente
investigado ou acusado jamais pode ser interceptada e utilizada como prova no
processo penal, porque essa conversa está protegida pelo sigilo profissional do
advogado e pela garantia da não autoincriminação. Nesse sentido:
STJ, HC 59.967 e HC 66.368/PR. A polícia gravou
20 conversas telefônicas de um traficante, sendo
que 15 conversas desta eram com outros traficantes,
enquanto 5 eram com o advogado. A defesa
requereu a nulidade de toda a interceptação porque
continham conversa entre o advogado e o cliente. O
STJ entendeu que cabe ao juiz utilizar as 15
conversas com outros traficantes, e inutilizar as 5
(cinco) conversas com o advogado. As demais serão
válidas. Nesse caso, são excluídas as conversas
com o advogado, e as demais são mantidas como
prova válida.
Interceptação telefônica de advogado
investigado ou acusado: quando o advogado é o
próprio criminoso ou o próprio acusado ou
investigado, é permitida a interceptação de suas
comunicações telefônicas referentes ao crime, e
em relação ao qual ele é investigado ou acusado.
Nesse sentido, STF, HC 96.909/MT (J. em
17.11.2009).
Outro interessante requisito constitucional é que a
prova seja parte de investigação criminal ou instrução processual penal. Ou seja, a
interceptação telefônica só pode ter finalidade criminal probatória: só pode ser usada
em investigação ou processo criminal.
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A interceptação telefônica não pode ser autorizada
em processo civil, em processo tributário, em processo administrativo, em
processo eleitoral. O Juiz não pode autorizar interceptação em Ação Civil Pública,
em ação de separação.
O segundo problema é o da prova emprestada: a
interceptação telefônica pode ser utilizada como prova emprestada em outro
processo, a exemplo de um procedimento administrativo disciplinar somente.
Assim de forma brilhante conceitua os Especialistas
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2011, p. 374):
Prova emprestada é aquela produzida em um
processo e transportada documentalmente para
outro. A prova pode assim ser importante a mais
de um processo. A eficiência da instrução
criminal e a colaboração da justiça levam à
admissibilidade do empréstimo probatório.
Compartilhar provas entre processos pode ser
de grande utilidade, mas não pode se tornar um
expediente de comodidade. Havendo justificativa
plausível, o empréstimo pode será oportunizado.
Pode ser patrocinado o empréstimo probatório,
até mesmo de um processo cível a um criminal.
O STF e o STJ já consolidaram que a interceptação
realizada na investigação criminal ou no processo penal pode ser trasladada ou
utilizada como prova emprestada em processo administrativo disciplinar para
demissão de servidor público, e em procedimento para apuração de quebra de
decoro parlamentar.
“A interceptação pode ser utilizada inclusive contra
servidores que não figuraram, não participaram da
investigação criminal ou no processo penal, mas
somente do procedimento administrativo”. Nesse
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sentido, STJ EDcl no MS 10.128/DF (J. em
24.03.2010). E STF no Inquérito 2424/RJ (pleno).
Requer sejam as provas (transcrições das
gravações telefônicas que envolvem o advogado e réu XXXXXXXXXXX) sejam
desentranhadas do processo em razão do sigilo da profissão garantido
constitucionalmente e através de Lei ordinária, não podendo ser violados.
Assim, essa conversa está protegida pelo sigilo
profissional do advogado e pela garantia da não autoincriminação.
IV- DA JUNTADA EM APARTADADO DAS PROVAS
É de se ponderar que o processo penal exige para
que haja a propositura da ação penal ao menos indícios dos seguintes elementos:
Materialidade (provas) e Autoria delitiva.
O que ocorre neste aspecto é que nos autos não se
verifica e não estão presentes os CDS das gravações das conversas telefônicas,
estão somente àquelas que interessam a polícia judiciária e ao MP, transcritas por
agente que vale aqui dizer foi candidato a vereador, esteve filiado a partido
político e é inimigo capital do réu.
Contudo quanto se trata de defesa, há que se
ampliar o leque desta vejamos, o completo direito ao contraditório, o devido
processo legal e a ampla defesa, ora, como poderá haver a ampla defesa sem
as provas, a materialidade, mais precisamente os cds das interceptações
telefônicas que por sua vez não estão nos autos em apenso?
A defesa prévia é taxativa: Nesta, toda matéria de
defesa deve ser alegada, arguindo preliminares e alegar tudo que é de interesse da
defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende
fazer e ouvir até àquelas que deram início ao procedimento investigatório, a saber:
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1)- As degravações por completo de todas as
conversas monitoradas, sem cortes ou emendas,
pois o interceptador era inimigo capital do réu,
assim poderia tranquilamente degravar e reduzir
a termo o que lhe interessava, em razão disso se
requer de vossa Excelência as cópias dos CDS
onde exponham as conversas bem como suas
degravações por completo.
2)- Também se faz necessário que esteja junto
aos autos as autorizações judiciais das
conversas e ou interceptações telefônicas, e vale
dizer se prorrogadas, suas devidas autorizações
de prorrogação, bem como ainda autorizada por
Juiz competente que aqui vale ressaltar é o Juiz
Eleitoral.
Vejamos a doutrina e jurisprudência:
Mais um requisito constitucionalmente previsto é
que haja ordem judicial. O art. 5º, XII, CF exige “ordem judicial”. Agora, o art. 1º, Lei
9296/96 exige ordem “do juiz competente para a ação principal”, ou seja, para a
ação penal.
A Constituição Federal de 1988, só fala em ordem
judicial, enquanto que a Lei 9296/96 fala em ordem do juiz competente para julgar a
ação principal. Logo, não é qualquer juiz que pode autorizar a interceptação, mas
sim o juiz que tem competência para julgar a ação penal que será proposta depois
ou que já está em curso.
A lei fala em ação principal porque a Interceptação
Telefônica é uma medida cautelar (preparatória, quando decretada na fase das
investigações; incidental, quando decretada durante a ação penal). Logo, juiz cível,
juiz federal em processo de competência da justiça estadual ou vice-versa, não
podem decretar interceptação telefônica.
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Importante posicionamento do Superior Tribunal
no HC 49.179/RS, em que um Juiz estadual autorizou interceptação telefônica em
Inquérito Policial Militar para apuração de crime militar: o STJ entendeu ser prova
ilícita porque o juiz estadual não tem competência para julgar crime militar, portanto,
não teria competência para determinar a interceptação telefônica. É uma prova
ilícita, assim, porque não foi decretada pelo juiz competente para a ação principal.
Do Prazo de Interceptação
Como já falamos no tópico anterior a decisão
deve ser fundamentada sob pena de nulidade, tal determinação é reforçada pelo art.
5º da Lei 9296/96. Quanto ao limite temporal de acordo com ensinamentos do
professor e renomado doutrinador Luiz Flávio Gomes, tal limite faz parte da
proporcionalidade em abstrato, da qual se encarregou o legislador. Pois tal medida
quebra direitos fundamentais, como a intimidade, de tal forma que seria inaceitável
mante – lá por tempo indeterminado. Conta-se o prazo a partir da decretação da
medida, por se tratar de direito material, computa-se o dia do começo.
Art. 5º - A decisão será fundamentada, sob pena de
nulidade, indicando também a forma de execução da
diligência, que não poderá exceder o prazo de
quinze dias, renovável por igual tempo uma vez
comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Do Chaveamento da Operadora de Telefonia
Para se efetivar a interceptação, as operadoras de
telefonia devem dispor de um mecanismo de chaveamento onde ocorre o desvio das
ligações para um terminal de acesso. Geralmente, tal informação também vem
acompanhada de ofício – ou deveria. Se as operadoras devem verter a chave de
comando desviando-a para a autoridade pública efetuar a investigação, é notório
que tal comunicação deve ser comprovada aos autos, através da resposta do ofício
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judicial. No entanto, o que temos visto são interceptações onde o ofício
simplesmente "sai" dos autos e não retorna não sabendo o defensor ou o juiz
identificar se realmente foi a operadora de telefonia quem efetuou o desvio da chave
ou o produto da escuta foi produzida de outra forma, o que acaba burlando a lei de
regência da matéria. Tal circunstância, como dito, pode ensejar a infringência ao
comando do art. 5º, da CF/88 e o parágrafo único do art. 2º da lei 9.296/96,
sujeitando-se essa prova à sua nulidade.
Da Falta de Resposta das Operadoras no Tempo, Forma e Lugar é Outro
Grande Equívoco
Como sabemos a interceptação telefônica somente
pode ser autorizada por ordem judicial, circunstância exigida pelo art. 3º da lei
9.296/96. A decisão é sempre judicial. Mas o que o juiz também deve fazer é apontar
a forma pela qual a interceptação será feita. Quando dirigida as operadoras de
telefonia, geralmente é determinado o tempo, forma e lugar que deverá ocorrer a
interceptação. Tal determinação representa a "alma" dessa prova, todas as
circunstâncias e condições que são definidas pela Justiça no procedimento de
interceptação. Como essas interceptações são determinadas pelo prazo 15 dias,
cumprindo a determinação do art. 5, da lei 9.296/96, eventual prorrogação pelo
mesmo período deve ser comprovada com a juntada aos autos da
indispensabilidade dessa medida, no prazo máximo estipulado pelo juiz.
Mas o que temos visto são prorrogações onde, mais
uma vez, as operadoras são comunicadas por meio de ofício, mas não retornam a
tempo, deixando uma espécie de "vazio" na interceptação.
Esse vazio muitas vezes tem sido ignorado pela
autoridade policial, o que decorre na conclusão a qual a forma dessa prorrogação
não foi plenamente satisfeita, o que inviabiliza, no mínimo, parte da interceptação
como prova lícita.
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As operações técnicas devem ser atribuídas às
concessionárias de serviços de telefonia, o que visará maior segurança e
credibilidade no procedimento. O detalhe às datas é imprescindível e o que temos
notado é um sem fim de erros que acabam viciando a prova ocasionando ilegalidade
no processo.
O regramento processual dessa matéria
encontra-se descrito no CPP, Título VII, Capítulo I, em seus arts. 155 a 157.
Vicente Greco Filho perfila a ideia de que o
produto da interceptação telefônica tem função similar ao "corpo de delito", e,
por consequência, deve-se passar por perícia técnica.
Assim sendo, colocada a questão em função da
prova, elencamos em toda a defesa os equívocos mais comuns nas
investigações policiais onde a interceptação telefônica é conceituada.
Podemos notar nos autos que não se encontram
nenhum dos itens anteriores relacionados, assim concluímos que as provas foram
obtidas por meios ilícitos, portanto nulas de pleno direito, culminando na falta de
requisitos para a propositura da ação penal, que por sua vez deve ser considerada a
denúncia totalmente inepta, e o consequente arquivamento do processo penal
eleitoral instaurado.
É o que se requer.
V- DO MÉRITO: DA INEXISTENCIA DE INDÍCIOS OU PROVAS
Mesmo contrariando o M.P, representado pelo
M.D. Dr. XXXXXXXXXXXXXX (fls. 11 e 13), que diz:
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“inexistem elementos suficientes de autoria
nos autos, sendo a materialidade
representada por procedimento de
interceptação telefônica, o que demanda
necessidade de aprofundamento nas
investigações”
Contudo, inobstante, o nobre promotor da comarca
de XXXXXXXXXXXXX encontrou elementos que na sua concepção que seriam
suficientes para a denúncia do agora acusado Márcio, o que discordamos, e vale
destacar-se, que houve a transição dos promotores neste interim, pelo que se
denota nos autos.
Destarte, verifica-se que inexiste justa causa.
Não há ocorrência de crime eleitoral na espécie.
O acusado não é nem foi candidato a cargo eletivo,
também nunca foi filiado a nenhum partido político.
Muito embora o artigo 299 da Lei nº 4737/65 seja
abrangente com relação a terceiras pessoas, este acusado não está incluído
naqueles do rol, muito menos porque não tinha e nunca teve qualquer envolvimento
com o candidato então investigado, XXXXXXXXXXX.
Como dito, inclusive pela “testemunha”
investigador Ogg, era tão somente patrão de Isaac como, até, de mais de 100
(?) funcionários e não pode se responsabilizar por ato de nenhum deles
enquanto que fora de sua atuação trabalhista.
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Vemos (conforme dito pelo representante do MP)
não há provas suficientes além de mera escuta telefônica.
Quanto a isto merece considerações.
Por primeiro que não é pessoa investigada naquele
procedimento investigatório.
Sabemos que a corrente jurisprudencial e doutrina
são unânimes em afirmar que as provas produzidas em escutas telefônicas só se
prestam a elas e ou para atingir o investigado em outro fato criminoso. NESTE
SENTIDO:
Antônio Scarance Fernandes "in Justiça Penal -
Críticas e Sugestões: Provas Ilícitas e Reforma
Pontual, coordenação Jacques de Camargo
Penteado, S.P, RT,l997,p. 54," entende ser
cabível o uso da prova obtida apenas em um
outro processo criminal, em que também figure o
mesmo réu.
A jurisprudência, a propósito de prova emprestada
assim vem entendendo "verbis":
Prova Emprestada (Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro), pub. no Jornal Correio Brasiliense, de 2 de set. 1996:
“prova emprestada”... Toda investigação de prova,
obrigatoriamente, passa, insista-se, pelo crivo do
contraditório. Em consequência, a parte precisa ser
cientificada da indicação, produção e autorizada a
assistir a coleta. Só assim, ter-se-á o princípio
realizado substancialmente. Além disso, a parte
pode participar dessa atividade, sendo-lhe
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consentida, por exemplo, reinquirir testemunhas,
acompanhar diligências, sugerir quesitos para a
perícia. A prova, portanto, é regulada pelo Direito,
que, no dizer de Franco Cordero, fixa as condições
de admissibilidade e o modo de formação.
A prova recolhida em um processo não pode, como
tal, ser utilizada em outro. Um processo não
transfere (empresta) a prova para outro... A prova
emprestada, portanto, é apenas um fato, suscetível
de ser objeto de prova.
A distinção não é meramente acadêmica. Como
toda prova urge passar pelo contraditório; a parte
tem direito à produção secundum ius. Efeito prático:
se assim não ocorrer, cumpre ser repelida, sob pena
de invalidade: contrasta com o devido processo
legal... O leigo, tantas vezes, não compreende as
normas jurídicas. Tem-na como excessivamente
formalista, dificultando a conclusão do processo.
Assim o é por não perceber que atrás de um
dispositivo legal (notadamente constitucional-sentido
restrito) está presente um valor, penosamente
conquistado no passar dos séculos. Em poucas
palavras: empresta-se o fato. A prova, não. Há de
ser colhida conforme o ritual jurídico para
determinado processo".
Segundo a jurisprudência do STF e STJ, a prova
emprestada, quando não sabatinada pelas mesmas partes, portanto, com
observância do contraditório e ampla defesa, deve ser considerada em caráter
adminicular (STF, HC 72295, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 27. l0.95, p.36332,
Ement. Vol. 0l806-02, p.25l) e pode ensejar condenação quando não for a única
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prova colhida (STF HC 7707, jul.07.ll.l989, DJU l4.08.92,
pg.l2225,Ement.vol.l670-0l, p.l78,Rel.Min.Celso de Melo). A contra senso pode
ensejar condenação quando foi (a prova emprestada) submetida ao crivo do
contraditório e ampla defesa, pelas mesmas partes (STJ, RESP n.94798, DJU
07.04.96, pg. 11182, Rel. Min. Vicente Leal). Fonte: http://jus.com.br/artigos/6239/prova-
emprestada-interceptacao-telefonica#ixzz3AlrupNVA
ASSIM a investigação levada a cabo era de
tráfico de entorpecentes e os averiguados eram Felinto e sua companheira
Rosa Maria “Funica” e não o Réu, portanto a denúncia quanto a Márcio não
deve prosperar.
Mais: NÃO HÁ MATERIALIDADE.
Fala-se de construção de muro.
Sequer há qualquer prova de sua conclusão ou por
quem.
O candidato investigado XXXXXXXX, inclusive,
diz que envolveu nome de terceira pessoa, pois estava literalmente “de saco
cheio” das cobranças de “XXXXXXXX”.
Assim, não há qualquer prova sequer indiciária de
que tenha este DENUNCIADO cometido ou auxiliado o cometimento de crime
eleitoral.
FORMALIZARIA-SE ENTÃO O INDICIAMENTO E A DENUNCIA SURGINDO
ENTÃO O CONSTRANGIMENTO ILEGAL
Se a finalidade é diversa, não haverá crime
eleitoral. O dolo deve ser direto: não há como
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“assumir o risco” de oferecer ou solicitar a
vantagem (Ac. TRE/SP n.º 158752, de 11/09/2007).
“[...] Denúncia. Candidato. Prefeito. Reeleição.
Distribuição. Cestas básicas. Material de
construção. Aliciamento. Eleitores. Art. 299 do
CE. Abuso do poder político e econômico. TRE.
Ausência. Referência. Denúncia. Dolo específico.
Não-Recebimento. Peça processual. Falta. Dolo.
Atipicidade da conduta. [...] Esta Corte tem
entendido que, para a configuração do crime
descrito no art. 299 do CE, é necessário o dolo
específico que exige o tipo penal, qual seja, a
finalidade de obter ou dar voto ou prometer
abstenção. Precedentes. [...] Correta a decisão
regional que rejeitou a denúncia tendo como
fundamento a atipicidade da conduta por
ausência do dolo específico do tipo descrito no
art. 299 do CE, não havendo justa causa para a
ação penal. [...]” (Ac. de 15.3.2007 no AgRgAg nº
6.014, rel. Min. Gerardo Grossi; no mesmo
sentido o Ac. de 19.6.2007 no AgRgAg nº 7.983,
rel. Min. José Delgado.)
“Recurso especial eleitoral. Direito processual
penal. Rejeição liminar da denúncia. Ausência de
justa causa. Caracterização. [...] 3. Denúncia pela
violação do art. 299 do Código Eleitoral.
Acusação de distribuição de brindes a eleitores
presentes em festividade não comprovada. 4.
Reunião comemorativa do dia das mães. 5.
Inexistência de dolo específico. 6. Denúncia que
não preenche os requisitos legais de
admissibilidade. 7. Decisão com base nas provas
depositadas nos autos. [...].” (Ac. de 13.2.2007 no
REspe nº 26.073, rel. Min. José Delgado.)
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“Habeas corpus. Trancamento. Inquérito policial.
Requisição. Juiz eleitoral. Apuração. Distribuição
de próteses dentárias. Crime. Corrupção
eleitoral. Art. 299 do Código Eleitoral. [...] 1. A
prática do crime capitulado no art. 299 do Código
Eleitoral pode ser cometido inclusive por quem
não seja candidato, uma vez que basta, para a
configuração desse tipo penal, que a vantagem
oferecida esteja vinculada à obtenção de votos.
2. Para analisar a alegação de supostos vícios na
busca e apreensão ocorrida, que embasou o
pedido de requisição para instauração de
inquérito policial, é necessário o exame
aprofundado das provas, o que não é possível
em habeas corpus. Recurso improvido”.
(Ac. nº 65, de 11.5.2004, rel. Min. Fernando
Neves.)
Suzana de Camargo Gomes discorre sobre o bem
jurídico penalmente tutelado pelo tipo estabelecido no art. 299 do Código Eleitoral:
"A norma penal visa resguardar a liberdade do
sufrágio, a emissão do voto legítimo, sem estar
afetado por qualquer influência menos airosa(...)”
Entendemos que a corrupção eleitoral ativa, a
praticada pelos candidatos, é forma de abuso de poder econômico (se os recursos
prometidos forem estritamente privados) e político (se as vantagens implicarem em
bens ou serviços públicos). Assim, a tutela penal ofertada pelo artigo 299 abrange a
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igualdade entre os candidatos na disputa e, eventualmente, a probidade e
moralidade na administração pública.
As testemunhas arroladas bem como os
denunciados pela corrupção passiva provarão o alegado que não houve a
supressão da liberdade de voto.
Assim sendo, colocada a questão em função da
prova, passamos abaixo a elencar os equívocos mais comuns nas
investigações policiais onde a interceptação telefônica é conceituada.
Do Conteúdo da Interceptação Telefônica
A lei em comento confere em seu art. 6º a
possibilidade do conteúdo da interceptação não vir acompanhada de gravação. Mas,
quando a diligência possibilitar a gravação, essa deverá vir com a transcrição, vide
parágrafo 1º do art. 6º da lei 9.296/96. Também é de se olvidar que todo o conteúdo
relativo à interceptação deve ser juntado aos autos através de auto circunstanciado.
Na prática, porém, o que se tem notado é que o auto
circunstanciado vem ao processo recheado de conjecturas, deduções da autoridade
policial, resumo da conversa, interpretação ou conclusões relativas ao estado do
investigado.
Tais transcrições são frutos de caráter subjetivo do
intérprete ou do analista dos diálogos das escutas telefônicas relativas ao
investigado, apresentando quadros acerca das "análises" ou dos "entendimentos
pessoais" conferidos ou externados pelo "intérprete" (ouvinte) das escutas
telefônicas, e que, por certo, não foram copiados na íntegra.
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Todo esse procedimento da autoridade policial ao
formular o relatório fica à margem da ordem jurídica em vigor, porque, na dinâmica
da tramitação, não se observou a previsão legal, cf. § 1º, do art. 6º, da lei 9.296/96.
E quase na esmagadora maioria das interceptações
o conteúdo ao qual temos tido contato nos autos circunstanciados representa um
verdadeiro festival de entendimentos pessoais, opiniões – ou "chutes" – da
autoridade policial. Isso, verdadeiramente é um fato que a lei não empresta a mínima
legalidade!
Da Degravação
Aí está um tema que gera enorme discussão. Muitos
juízes entendem desnecessária a degravação do conteúdo das conversas
telefônicas. Entendem que a mera transcrição dos trechos já é a suficiente prova de
materialidade e autoria do investigado. Ledo engano.
Primeiro, a degravação consiste na transcrição literal
daquilo que foi objeto de escuta. A degravação é importantíssima no processo penal.
Degravar é transcrever os diálogos in natura, não
podendo chamar de "degravação" as "avaliações" ou "entendimentos pessoais" do
intérprete das escutas entre os interlocutores, fazendo-se, inclusive e se necessário,
o n° do registro, início e término das conversas e o tempo de duração dos diálogos,
impondo a necessidade da realização de um laudo pericial, o que muitas vezes não
ocorre no processo, devendo ser elaborado por Perito Especialista em
fonoaudiologia, fonética ou califasia com qualificação para tanto, tudo para que se
cumpra a licitude da prova bem como a observância do devido processo legal, da
ampla defesa e do princípio do contraditório, de acordo com o disposto no art. 159,
p. 3º e 5º, do CPP.
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Mais devem esses diálogos estar completos, em
toda a sua extensão, e relacionados a todos os períodos contidos na decisão que
determina a período da interceptação. Qualquer avaliação, comentário, interpretação
ou mesmo conjecturas recheadas de símbolos ou abreviações não poderão ser
aceitas como meio de prova legal, pois não representam de forma alguma aquilo que
exatamente foi dito.
Tampouco poderá o diálogo apresentar apenas
“partes” da fala, desprezando o contexto em que a conversa se deu ou foi mantida
pelo investigado.
Despiciendo dizer, conforme atesta Vicente Greco
Filho, que a degravação da interceptação telefônica representa o corpo de
delito e como tal, deve ser indispensável a sua transcrição: "A transcrição
integral das gravações é essencial à consideração das peças como provas, não
somente porque transcrições parciais podem dar a entender situações e fatos
diferentes, mas também porque não representam a realidade do aparentemente
revelado. Ademais, a transcrição integral é o corpo do delito deve ser objeto de
perícia oficial e não pode ser parcial, 'censurado' ou 'escolhido', sob pena de
violação da exigência legal do exame de corpo do delito com a consequência de
nulidade do processo."
Por fim, importantíssima questão, aliás, causa da
mais frequente ilegalidade é a utilização de conversas de pessoas não investigadas
que mantém contato telefônico com o "alvo". Essas são, inexoravelmente,
grampeadas. Vezes há que a conversa mantida com o "alvo" e o até então "não
investigado" interessa a autoridade policial. Ocorre que a autorização para a
interceptação não "acolhe" a fala daquele “não investigado”, sendo pois, imprópria
qualquer imputação futura contra esse tendo como base o produto da interceptação
que, contra ela não existia. É o chamado encontro fortuito de provas.
Há que se deixar clara a diferença que existe entre
prova documental e prova pericial. Evidentemente, que a teor do referido dispositivo,
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observa-se que a transcrição é prova documental. Assim, devem ser obedecidos os
regramentos contidos na legislação processual penal no que concerne a prova
documental e não nos que se referem a prova pericial, onde, aí sim, caso não
seguidos os critérios legais, a prova fica sujeita ao reconhecimento da nulidade
buscada pelos recorrentes.
É certo que a legislação penal não conceitua
explicitamente a prova documental; seu conceito é destrinchado pela doutrina penal,
donde se extrai a obviedade de que prova pericial é aquela afeita aos peritos
judiciais, onde há obrigatoriedade legal de perícia técnica, em razão da
imprescindível necessidade de conhecimento técnico para análise da prova,
enquanto na prova documental não se tem esta exigibilidade para o reconhecimento
de seu valor probante.
A doutrina de Tourinho Filho ensina que "documento
é o objeto material em que se insere uma expressão
de conteúdo intelectual por meio de um escrito ou de
quaisquer outros sinais, imagens ou sons",
acrescentando que na qualidade de documentos
também podem ser considerados "os esquemas, as
fotografias, os desenhos, as microfotografias, os
vídeos etc." ("Manual de Processo Penal", Tourinho
Filho, Fernando da Costa, 8ª Ed., São Paulo:
Saraiva, 2006, pg. 564/565).
Na doutrina de Acosta consta que "documento é todo
objeto que representa, em si, reunida e fixada, a
manifestação, por parte de uma pessoa, de um
pensamento, de uma vontade, ou a enunciação de
um fato próprio, ou a narração de um
acontecimento." (“O Processo Penal", 4ª Ed. Rio de
Janeiro, pg. 247).
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Assim sendo, conclui-se que as transcrições são
provas documentais; o que legitima as que são
realizadas pela polícia, como na hipótese vertente.
Ademais, para se fazer uma degravação basta, para
tanto, que um indivíduo seja dotado de audição e
que não seja analfabeto para poder transcrever
aquilo que se escuta nas conversas gravadas.
Portanto, há que se ter bom senso e afastar
questionamentos improcedentes a respeito da
exigibilidade de peritos oficiais para as degravações,
vez que não é necessário nada além do que referido
anteriormente.
A transcrição ou degravação, "Na verdade trata-se
de procedimento em que se "documentam" as
gravações obtidas, consistindo na reprodução do
que foi dito no telefone, para o papel."
("Interceptações Telefônicas", CABETTE, Eduardo
Luiz Santos. Lorena: Stiliano, 2000, pg. 161).
Compartilhando deste mesmo entendimento, anota o
doutrinador Luiz Flávio Gomes: "a gravação é o
resultado de uma operação técnica (captação da
comunicação). Mais precisamente, é a
documentação da fonte de prova. Fonte de prova
é a comunicação. A gravação atesta a existência
dessa fonte, mas não é, por si só, meio de prova.
O meio de prova (documental) é a transcrição,
porque é ela que 'fixa a prova em juízo'
(“Interceptação Telefônica", São Paulo, RT, 1997,
pág. 222, grifo nosso.). Nesse sentido:
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"Interceptações Telefônicas", CABETTE,
Eduardo Luiz Santos, pg. 160.
Demonstra-se, dessa forma, que a interceptação
telefônica é uma diligência para a produção de uma
prova documental obtida materialmente pela
degravação ou transcrição dos diálogos, podendo ou
não ser efetuada por peritos, nesta última hipótese
somente quando o juízo determinar por vislumbrar
necessidade para tanto, ou, caso contrário pela
polícia, que terá a mesma validade, não podendo ser
lastreada a “bel prazer” do interceptador.” –
Apelação n° 990.09.006732-2, 11ª Câmara de
Direito Criminal, Origem: Taquarituba/SP, data do
julgamento 15/07/2009, Relator ABEN-ATHAR.
VI- DA CONCLUSÃO E PEDIDOS
Assim, requer o não recebimento da denúncia por
falta de fundamento para o processamento da presente ação penal; ato contínuo, se
a peça acusatória já tiver sido recebida requer então por sua improcedência
ressaltando “data vênia” que o denunciado não concorda com os termos desta ao
tempo que requer sua ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA pelo fundamento da negativa de
autoria inclusive porque a denúncia sequer individualizou a conduta do denunciado,
bem como está calcada em provas ilícitas.
Como toda medida processual, a materialização do
aforamento do pedido de interceptação telefônica deve ser realizada em autos
apartados, que devem ser apensados aos autos do feito do qual decorrem (aos do
inquérito policial, aos do procedimento investigatório criminal ou aos do processo
criminal – artigo 8º, caput, lei nº 9.296/96),
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É o que se requer neste ato perante este Egrégio Juízo.
Destarte, ante todo o exposto:
Requer o acolhimento das preliminares alegadas na
inicial deixando de receber a denuncia ou absolvendo sumariamente o réu, em razão
das provas colhidas serem ilícitas, ou por meio ilícitos.
Requer sejam as provas (transcrições das gravações
telefônicas) que envolvem o advogado e denunciado Dr. XXXXXXXXXXXXXX
desentranhadas do processo em razão do sigilo da profissão garantido
constitucionalmente e através de Lei ordinária, não podendo ser violados.
Tendo em vista que essa conversa está protegida pelo
sigilo profissional do advogado e pela garantia da não autoincriminação.
Requer neste ato a juntada nos autos das gravações das
conversas telefônicas na sua integridade, bem como as autorizações judiciais por
Juiz competente, assim como as autorizações das prorrogações sequenciais das
interceptações telefônicas, por ser de extrema importância para a defesa do
acusado.
Neste ato protesta pela oitiva das testemunhas da
denúncia, bem como as de defesa arroladas abaixo.
Testemunhas:
1); XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora,
Residente e domiciliada na avenida coronel
XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de
XXXXXXXXXXX-UF.
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2); XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora,
Residente e domiciliada na avenida coronel
XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de
XXXXXXXXXXX-UF.
3). XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora,
Residente e domiciliada na avenida coronel
XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de
XXXXXXXXXXX-UF.
4) XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora,
Residente e domiciliada na avenida coronel
XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de
XXXXXXXXXXX-UF.
5) XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora,
Residente e domiciliada na avenida coronel
XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de
XXXXXXXXXXX-UF.
6) XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora,
Residente e domiciliada na avenida coronel
XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de
XXXXXXXXXXX-UF.
7) XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora,
Residente e domiciliada na avenida coronel
XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de
XXXXXXXXXXX-UF.
8) XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora,
Residente e domiciliada na avenida coronel
XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de
XXXXXXXXXXX-UF.
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Não somos responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo que
deixamos de fazer. John Frank Kennedy
Nestes termos,
Pede Deferimento.
CIDADE/UF, 00 de Maio de 2015.
--------------------------------------------------------------------------
ADVOGADO SUBSCRITOR 1
OAB/UF 000.000
--------------------------------------------------------------------------
ADVOGADO SUBSCRITOR 2
OAB/UF 000.000
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DOCUMENTOS EM ANEXO:
1)-;
2)-;
3)-;
4)-;
5)-;

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Defesa Preliminar Penal Eleitoral

  • 1. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 139º ZONA ELEITORAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXXXXX/SP. Ação Penal nº 00000000000000 FULANO DE TAL, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem mui respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, com o devido acatamento e respeito, por intermédio de seu Advogado signatário, DR. XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB/UF sob nº 00.000, com escritório na cidade de XXXXXXXXXXXXXXX/UF, à Avenida XXXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXXXX e o denunciado em causa própria que esta subscrevem APRESENTAR sua visando expor que, “data vênia” não concorda com os termos da denúncia ofertada pelo Douto Representante Ministerial, porém, ao tempo que requer seja julgada improcedente a denúncia absolvendo sumariamente o denunciado consoante razões de fato e de direito, acostadas nas laudas subsequentes.
  • 2. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 MEMORIAL DE DEFESA PRELIMINAR Ação Penal nº 0000000000000000000 Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO Denunciado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX EMÉRITO MAGISTRADO: I- DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL Está sendo processado o réu em virtude de requerimento ministerial onde se imputa a este defendido a autoria ou coautoria de crime eleitoral. Diz a portaria inaugural que havia investigações face às pessoas de XXXXXXXXXXXXXXXX e seu companheiro “XXXXXXXXXX”, que davam conta que os mesmos teriam participação em crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
  • 3. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 Numa das escutas haveria um único diálogo deste denunciado com a pessoa de XXXXX, em que falam sobre blocos de materiais de construção. Justamente este é o mote da investigação em apreço, qual seja a entrega de materiais de construção em troca de votos. Neste caso o denunciado XXXXXX justificou o fato e disse que faria doação ao mesmo de sobras de materiais de construção própria e que é costume fazê-lo a terceiros, esclarecendo que possui, inclusive, uma construtora. Eis a síntese narrada dos fatos e dos autos. II- PRELIMINARMENTE Do Cerceamento do Direito de Defesa A denúncia não deve ser recebida ou se já fora admitida deverá ser rejeitada em sede de decisão de absolvição sumária do denunciado, posto que faltam elementos para a propositura da ação penal, mais precisamente para a denúncia visto que não preenche os requisitos elencados no artigo 41 do CPP, in verbis: Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá- lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
  • 4. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 Nesse sentido são os atuais precedentes: Ementa: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIME SOCIETÁRIO. CRIME AMBIENTAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO PACIENTE. 1. É inepta a denúncia que não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando apenas sua condição de sócio de empresa nem sequer indicada como responsável pelo empreendimento que culminou na suposta prática dos delitos contra o meio ambiente. Não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sócio-gerente somente por revestir-se dessa condição. 2. A peça acusatória deve especificar, ao menos sucintamente, fatos concretos, de modo a possibilitar ao acusado a sua defesa, não podendo se limitar a afirmações de cunho vago. Necessário seria que estivesse descrito na denúncia, ainda que de forma breve, se a atuação do paciente, como administrador ou diretor da empresa denunciada, contribuiu para a prática do dano ambiental perpetrado. Denúncia genérica nesse aspecto. 3. Ordem concedida para reconhecer a inépcia da denúncia, apenas em relação ao paciente, excluindo-o da ação penal, sem prejuízo de que o órgão ministerial ofereça nova peça acusatória, com a observância da regra do art. 41 do Código de Processo Penal. (STJ - HABEAS CORPUS HC 199515 PR 2011/0049171-6 (STJ) - Data de publicação: 23/09/2011).
  • 5. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 Ementa: HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. 2. Da análise dos autos, verifica-se que a Corte de origem não emitiu juízo de valor sobre a aventada inépcia da denúncia, tendo em vista que não foi alvo de insurgência nas razões recursais ofertadas, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração por este Sodalício, sob pena de indevida prestação jurisdicional em supressão de instância. Data de publicação: 02/03/2015. Ementa: HABEAS CORPUS. PACIENTES DENUNCIADOS PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299 DO CÓDIGO PENAL). TRANCAMENTO DE DUAS AÇÕES PENAIS. ALEGADA INÉPCIA ANTE A AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DOS AGENTES, ORA PACIENTES, SEM APONTAR A PARTICIPAÇÃO DELES, BEM COMO PELA
  • 6. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 ATIPICIDADE DA CONDUTA DELITIVA E INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO DOLO NA PERPETRAÇÃO DO ILÍCITO. PEÇAS ACUSATÓRIAS QUE NÃO PERMITEM O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. O trancamento da ação é medida excepcional, só admitida quando a mera exposição dos fatos evidencia a ilegalidade, ou quando se imputa ao paciente fato atípico, ou, ainda, quando ausente qualquer fundamento no inquérito para embasar a acusação. É o caso, pois, havendo qualquer irregularidade na peça acusatória, bem assim elementos que não revelem, de plano, a subsistência dos fatos narrados na denúncia enquanto ilícitos penais, deve se obstar o curso da ação penal proposta contra os pacientes. Assim, conclui-se que diante dos fatos expostos está claro nos autos a ausência de justa causa para a propositura da ação, porque não houve a individualização mínima da conduta do denunciado, para que este pudesse se defender da acusação que lhe está sendo arrogada, caracterizando dessa forma em cerceamento de defesa. Destarte, a denúncia na hipótese desses autos NÃO individualizou, nem descreveu a conduta atribuída ao ora denunciado nos moldes exigidos pela legislação processual, razão pela qual não preencheu os requisitos legais para sua aceitação e deve, portanto, ser declarada INÉPTA consoante a melhor interpretação hermenêutica à situação concreta.
  • 7. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 III- DA VIOLAÇÃO DE PRERROGATIVA FUNCIONAL DO PROFISSIONAL ADVOGADO Devemos ressaltar que não se admite a hipótese de interceptação telefônica entre o cliente (investigado) e seu advogado, pois o sigilo profissional do advogado no exercício da profissão é inerente ao próprio princípio do devido processo legal e, portanto inviolável. O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB dispõe com clareza sobre o tema em seu artigo 7º, II, vejamos: “Art.7º São direitos do advogado; II- ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônica ou afins, salvo caso de busca e apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB”. (Grifo nosso) Portanto, se tratando de função essencial a justiça, as comunicações do advogado são invioláveis, mas, caso o advogado seja suspeito, e aí não estaria na figura de defensor, mas de coautor ou partícipe da provável infração penal, nada impediria a interceptação telefônica, pois o sigilo diz respeito aos atos de defesa próprios do exercício da profissão. Tudo isso deveria conter no pedido de interceptação, sobretudo porque o parágrafo único do art. 2º da lei 9.296/96 exige. Entretanto, assim não ocorre, ficando no mínimo nebuloso o procedimento de coleta e investigação. A comprovação dessa (coleta) e a forma pela qual foi obtida a prova é matéria que deve estar cristalizada em qualquer processo, mais ainda o criminal. Nos processos criminais não pode haver a
  • 8. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 juntada de informações relacionadas à intimidade do investigado como "num passe de mágica". A autoridade policial deve comprovar ao juiz a sua investigação e o modo de como chegou até o investigado, circunstâncias que elavam a considerá-lo legalmente como "alvo". A Conversa telefônica entre advogado e o cliente investigado ou acusado jamais pode ser interceptada e utilizada como prova no processo penal, porque essa conversa está protegida pelo sigilo profissional do advogado e pela garantia da não autoincriminação. Nesse sentido: STJ, HC 59.967 e HC 66.368/PR. A polícia gravou 20 conversas telefônicas de um traficante, sendo que 15 conversas desta eram com outros traficantes, enquanto 5 eram com o advogado. A defesa requereu a nulidade de toda a interceptação porque continham conversa entre o advogado e o cliente. O STJ entendeu que cabe ao juiz utilizar as 15 conversas com outros traficantes, e inutilizar as 5 (cinco) conversas com o advogado. As demais serão válidas. Nesse caso, são excluídas as conversas com o advogado, e as demais são mantidas como prova válida. Interceptação telefônica de advogado investigado ou acusado: quando o advogado é o próprio criminoso ou o próprio acusado ou investigado, é permitida a interceptação de suas comunicações telefônicas referentes ao crime, e em relação ao qual ele é investigado ou acusado. Nesse sentido, STF, HC 96.909/MT (J. em 17.11.2009). Outro interessante requisito constitucional é que a prova seja parte de investigação criminal ou instrução processual penal. Ou seja, a interceptação telefônica só pode ter finalidade criminal probatória: só pode ser usada em investigação ou processo criminal.
  • 9. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 A interceptação telefônica não pode ser autorizada em processo civil, em processo tributário, em processo administrativo, em processo eleitoral. O Juiz não pode autorizar interceptação em Ação Civil Pública, em ação de separação. O segundo problema é o da prova emprestada: a interceptação telefônica pode ser utilizada como prova emprestada em outro processo, a exemplo de um procedimento administrativo disciplinar somente. Assim de forma brilhante conceitua os Especialistas Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2011, p. 374): Prova emprestada é aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro. A prova pode assim ser importante a mais de um processo. A eficiência da instrução criminal e a colaboração da justiça levam à admissibilidade do empréstimo probatório. Compartilhar provas entre processos pode ser de grande utilidade, mas não pode se tornar um expediente de comodidade. Havendo justificativa plausível, o empréstimo pode será oportunizado. Pode ser patrocinado o empréstimo probatório, até mesmo de um processo cível a um criminal. O STF e o STJ já consolidaram que a interceptação realizada na investigação criminal ou no processo penal pode ser trasladada ou utilizada como prova emprestada em processo administrativo disciplinar para demissão de servidor público, e em procedimento para apuração de quebra de decoro parlamentar. “A interceptação pode ser utilizada inclusive contra servidores que não figuraram, não participaram da investigação criminal ou no processo penal, mas somente do procedimento administrativo”. Nesse
  • 10. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 sentido, STJ EDcl no MS 10.128/DF (J. em 24.03.2010). E STF no Inquérito 2424/RJ (pleno). Requer sejam as provas (transcrições das gravações telefônicas que envolvem o advogado e réu XXXXXXXXXXX) sejam desentranhadas do processo em razão do sigilo da profissão garantido constitucionalmente e através de Lei ordinária, não podendo ser violados. Assim, essa conversa está protegida pelo sigilo profissional do advogado e pela garantia da não autoincriminação. IV- DA JUNTADA EM APARTADADO DAS PROVAS É de se ponderar que o processo penal exige para que haja a propositura da ação penal ao menos indícios dos seguintes elementos: Materialidade (provas) e Autoria delitiva. O que ocorre neste aspecto é que nos autos não se verifica e não estão presentes os CDS das gravações das conversas telefônicas, estão somente àquelas que interessam a polícia judiciária e ao MP, transcritas por agente que vale aqui dizer foi candidato a vereador, esteve filiado a partido político e é inimigo capital do réu. Contudo quanto se trata de defesa, há que se ampliar o leque desta vejamos, o completo direito ao contraditório, o devido processo legal e a ampla defesa, ora, como poderá haver a ampla defesa sem as provas, a materialidade, mais precisamente os cds das interceptações telefônicas que por sua vez não estão nos autos em apenso? A defesa prévia é taxativa: Nesta, toda matéria de defesa deve ser alegada, arguindo preliminares e alegar tudo que é de interesse da defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende fazer e ouvir até àquelas que deram início ao procedimento investigatório, a saber:
  • 11. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 1)- As degravações por completo de todas as conversas monitoradas, sem cortes ou emendas, pois o interceptador era inimigo capital do réu, assim poderia tranquilamente degravar e reduzir a termo o que lhe interessava, em razão disso se requer de vossa Excelência as cópias dos CDS onde exponham as conversas bem como suas degravações por completo. 2)- Também se faz necessário que esteja junto aos autos as autorizações judiciais das conversas e ou interceptações telefônicas, e vale dizer se prorrogadas, suas devidas autorizações de prorrogação, bem como ainda autorizada por Juiz competente que aqui vale ressaltar é o Juiz Eleitoral. Vejamos a doutrina e jurisprudência: Mais um requisito constitucionalmente previsto é que haja ordem judicial. O art. 5º, XII, CF exige “ordem judicial”. Agora, o art. 1º, Lei 9296/96 exige ordem “do juiz competente para a ação principal”, ou seja, para a ação penal. A Constituição Federal de 1988, só fala em ordem judicial, enquanto que a Lei 9296/96 fala em ordem do juiz competente para julgar a ação principal. Logo, não é qualquer juiz que pode autorizar a interceptação, mas sim o juiz que tem competência para julgar a ação penal que será proposta depois ou que já está em curso. A lei fala em ação principal porque a Interceptação Telefônica é uma medida cautelar (preparatória, quando decretada na fase das investigações; incidental, quando decretada durante a ação penal). Logo, juiz cível, juiz federal em processo de competência da justiça estadual ou vice-versa, não podem decretar interceptação telefônica.
  • 12. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 Importante posicionamento do Superior Tribunal no HC 49.179/RS, em que um Juiz estadual autorizou interceptação telefônica em Inquérito Policial Militar para apuração de crime militar: o STJ entendeu ser prova ilícita porque o juiz estadual não tem competência para julgar crime militar, portanto, não teria competência para determinar a interceptação telefônica. É uma prova ilícita, assim, porque não foi decretada pelo juiz competente para a ação principal. Do Prazo de Interceptação Como já falamos no tópico anterior a decisão deve ser fundamentada sob pena de nulidade, tal determinação é reforçada pelo art. 5º da Lei 9296/96. Quanto ao limite temporal de acordo com ensinamentos do professor e renomado doutrinador Luiz Flávio Gomes, tal limite faz parte da proporcionalidade em abstrato, da qual se encarregou o legislador. Pois tal medida quebra direitos fundamentais, como a intimidade, de tal forma que seria inaceitável mante – lá por tempo indeterminado. Conta-se o prazo a partir da decretação da medida, por se tratar de direito material, computa-se o dia do começo. Art. 5º - A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Do Chaveamento da Operadora de Telefonia Para se efetivar a interceptação, as operadoras de telefonia devem dispor de um mecanismo de chaveamento onde ocorre o desvio das ligações para um terminal de acesso. Geralmente, tal informação também vem acompanhada de ofício – ou deveria. Se as operadoras devem verter a chave de comando desviando-a para a autoridade pública efetuar a investigação, é notório que tal comunicação deve ser comprovada aos autos, através da resposta do ofício
  • 13. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 judicial. No entanto, o que temos visto são interceptações onde o ofício simplesmente "sai" dos autos e não retorna não sabendo o defensor ou o juiz identificar se realmente foi a operadora de telefonia quem efetuou o desvio da chave ou o produto da escuta foi produzida de outra forma, o que acaba burlando a lei de regência da matéria. Tal circunstância, como dito, pode ensejar a infringência ao comando do art. 5º, da CF/88 e o parágrafo único do art. 2º da lei 9.296/96, sujeitando-se essa prova à sua nulidade. Da Falta de Resposta das Operadoras no Tempo, Forma e Lugar é Outro Grande Equívoco Como sabemos a interceptação telefônica somente pode ser autorizada por ordem judicial, circunstância exigida pelo art. 3º da lei 9.296/96. A decisão é sempre judicial. Mas o que o juiz também deve fazer é apontar a forma pela qual a interceptação será feita. Quando dirigida as operadoras de telefonia, geralmente é determinado o tempo, forma e lugar que deverá ocorrer a interceptação. Tal determinação representa a "alma" dessa prova, todas as circunstâncias e condições que são definidas pela Justiça no procedimento de interceptação. Como essas interceptações são determinadas pelo prazo 15 dias, cumprindo a determinação do art. 5, da lei 9.296/96, eventual prorrogação pelo mesmo período deve ser comprovada com a juntada aos autos da indispensabilidade dessa medida, no prazo máximo estipulado pelo juiz. Mas o que temos visto são prorrogações onde, mais uma vez, as operadoras são comunicadas por meio de ofício, mas não retornam a tempo, deixando uma espécie de "vazio" na interceptação. Esse vazio muitas vezes tem sido ignorado pela autoridade policial, o que decorre na conclusão a qual a forma dessa prorrogação não foi plenamente satisfeita, o que inviabiliza, no mínimo, parte da interceptação como prova lícita.
  • 14. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 As operações técnicas devem ser atribuídas às concessionárias de serviços de telefonia, o que visará maior segurança e credibilidade no procedimento. O detalhe às datas é imprescindível e o que temos notado é um sem fim de erros que acabam viciando a prova ocasionando ilegalidade no processo. O regramento processual dessa matéria encontra-se descrito no CPP, Título VII, Capítulo I, em seus arts. 155 a 157. Vicente Greco Filho perfila a ideia de que o produto da interceptação telefônica tem função similar ao "corpo de delito", e, por consequência, deve-se passar por perícia técnica. Assim sendo, colocada a questão em função da prova, elencamos em toda a defesa os equívocos mais comuns nas investigações policiais onde a interceptação telefônica é conceituada. Podemos notar nos autos que não se encontram nenhum dos itens anteriores relacionados, assim concluímos que as provas foram obtidas por meios ilícitos, portanto nulas de pleno direito, culminando na falta de requisitos para a propositura da ação penal, que por sua vez deve ser considerada a denúncia totalmente inepta, e o consequente arquivamento do processo penal eleitoral instaurado. É o que se requer. V- DO MÉRITO: DA INEXISTENCIA DE INDÍCIOS OU PROVAS Mesmo contrariando o M.P, representado pelo M.D. Dr. XXXXXXXXXXXXXX (fls. 11 e 13), que diz:
  • 15. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 “inexistem elementos suficientes de autoria nos autos, sendo a materialidade representada por procedimento de interceptação telefônica, o que demanda necessidade de aprofundamento nas investigações” Contudo, inobstante, o nobre promotor da comarca de XXXXXXXXXXXXX encontrou elementos que na sua concepção que seriam suficientes para a denúncia do agora acusado Márcio, o que discordamos, e vale destacar-se, que houve a transição dos promotores neste interim, pelo que se denota nos autos. Destarte, verifica-se que inexiste justa causa. Não há ocorrência de crime eleitoral na espécie. O acusado não é nem foi candidato a cargo eletivo, também nunca foi filiado a nenhum partido político. Muito embora o artigo 299 da Lei nº 4737/65 seja abrangente com relação a terceiras pessoas, este acusado não está incluído naqueles do rol, muito menos porque não tinha e nunca teve qualquer envolvimento com o candidato então investigado, XXXXXXXXXXX. Como dito, inclusive pela “testemunha” investigador Ogg, era tão somente patrão de Isaac como, até, de mais de 100 (?) funcionários e não pode se responsabilizar por ato de nenhum deles enquanto que fora de sua atuação trabalhista.
  • 16. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 Vemos (conforme dito pelo representante do MP) não há provas suficientes além de mera escuta telefônica. Quanto a isto merece considerações. Por primeiro que não é pessoa investigada naquele procedimento investigatório. Sabemos que a corrente jurisprudencial e doutrina são unânimes em afirmar que as provas produzidas em escutas telefônicas só se prestam a elas e ou para atingir o investigado em outro fato criminoso. NESTE SENTIDO: Antônio Scarance Fernandes "in Justiça Penal - Críticas e Sugestões: Provas Ilícitas e Reforma Pontual, coordenação Jacques de Camargo Penteado, S.P, RT,l997,p. 54," entende ser cabível o uso da prova obtida apenas em um outro processo criminal, em que também figure o mesmo réu. A jurisprudência, a propósito de prova emprestada assim vem entendendo "verbis": Prova Emprestada (Min. Luiz Vicente Cernicchiaro), pub. no Jornal Correio Brasiliense, de 2 de set. 1996: “prova emprestada”... Toda investigação de prova, obrigatoriamente, passa, insista-se, pelo crivo do contraditório. Em consequência, a parte precisa ser cientificada da indicação, produção e autorizada a assistir a coleta. Só assim, ter-se-á o princípio realizado substancialmente. Além disso, a parte pode participar dessa atividade, sendo-lhe
  • 17. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 consentida, por exemplo, reinquirir testemunhas, acompanhar diligências, sugerir quesitos para a perícia. A prova, portanto, é regulada pelo Direito, que, no dizer de Franco Cordero, fixa as condições de admissibilidade e o modo de formação. A prova recolhida em um processo não pode, como tal, ser utilizada em outro. Um processo não transfere (empresta) a prova para outro... A prova emprestada, portanto, é apenas um fato, suscetível de ser objeto de prova. A distinção não é meramente acadêmica. Como toda prova urge passar pelo contraditório; a parte tem direito à produção secundum ius. Efeito prático: se assim não ocorrer, cumpre ser repelida, sob pena de invalidade: contrasta com o devido processo legal... O leigo, tantas vezes, não compreende as normas jurídicas. Tem-na como excessivamente formalista, dificultando a conclusão do processo. Assim o é por não perceber que atrás de um dispositivo legal (notadamente constitucional-sentido restrito) está presente um valor, penosamente conquistado no passar dos séculos. Em poucas palavras: empresta-se o fato. A prova, não. Há de ser colhida conforme o ritual jurídico para determinado processo". Segundo a jurisprudência do STF e STJ, a prova emprestada, quando não sabatinada pelas mesmas partes, portanto, com observância do contraditório e ampla defesa, deve ser considerada em caráter adminicular (STF, HC 72295, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 27. l0.95, p.36332, Ement. Vol. 0l806-02, p.25l) e pode ensejar condenação quando não for a única
  • 18. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 prova colhida (STF HC 7707, jul.07.ll.l989, DJU l4.08.92, pg.l2225,Ement.vol.l670-0l, p.l78,Rel.Min.Celso de Melo). A contra senso pode ensejar condenação quando foi (a prova emprestada) submetida ao crivo do contraditório e ampla defesa, pelas mesmas partes (STJ, RESP n.94798, DJU 07.04.96, pg. 11182, Rel. Min. Vicente Leal). Fonte: http://jus.com.br/artigos/6239/prova- emprestada-interceptacao-telefonica#ixzz3AlrupNVA ASSIM a investigação levada a cabo era de tráfico de entorpecentes e os averiguados eram Felinto e sua companheira Rosa Maria “Funica” e não o Réu, portanto a denúncia quanto a Márcio não deve prosperar. Mais: NÃO HÁ MATERIALIDADE. Fala-se de construção de muro. Sequer há qualquer prova de sua conclusão ou por quem. O candidato investigado XXXXXXXX, inclusive, diz que envolveu nome de terceira pessoa, pois estava literalmente “de saco cheio” das cobranças de “XXXXXXXX”. Assim, não há qualquer prova sequer indiciária de que tenha este DENUNCIADO cometido ou auxiliado o cometimento de crime eleitoral. FORMALIZARIA-SE ENTÃO O INDICIAMENTO E A DENUNCIA SURGINDO ENTÃO O CONSTRANGIMENTO ILEGAL Se a finalidade é diversa, não haverá crime eleitoral. O dolo deve ser direto: não há como
  • 19. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 “assumir o risco” de oferecer ou solicitar a vantagem (Ac. TRE/SP n.º 158752, de 11/09/2007). “[...] Denúncia. Candidato. Prefeito. Reeleição. Distribuição. Cestas básicas. Material de construção. Aliciamento. Eleitores. Art. 299 do CE. Abuso do poder político e econômico. TRE. Ausência. Referência. Denúncia. Dolo específico. Não-Recebimento. Peça processual. Falta. Dolo. Atipicidade da conduta. [...] Esta Corte tem entendido que, para a configuração do crime descrito no art. 299 do CE, é necessário o dolo específico que exige o tipo penal, qual seja, a finalidade de obter ou dar voto ou prometer abstenção. Precedentes. [...] Correta a decisão regional que rejeitou a denúncia tendo como fundamento a atipicidade da conduta por ausência do dolo específico do tipo descrito no art. 299 do CE, não havendo justa causa para a ação penal. [...]” (Ac. de 15.3.2007 no AgRgAg nº 6.014, rel. Min. Gerardo Grossi; no mesmo sentido o Ac. de 19.6.2007 no AgRgAg nº 7.983, rel. Min. José Delgado.) “Recurso especial eleitoral. Direito processual penal. Rejeição liminar da denúncia. Ausência de justa causa. Caracterização. [...] 3. Denúncia pela violação do art. 299 do Código Eleitoral. Acusação de distribuição de brindes a eleitores presentes em festividade não comprovada. 4. Reunião comemorativa do dia das mães. 5. Inexistência de dolo específico. 6. Denúncia que não preenche os requisitos legais de admissibilidade. 7. Decisão com base nas provas depositadas nos autos. [...].” (Ac. de 13.2.2007 no REspe nº 26.073, rel. Min. José Delgado.)
  • 20. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 “Habeas corpus. Trancamento. Inquérito policial. Requisição. Juiz eleitoral. Apuração. Distribuição de próteses dentárias. Crime. Corrupção eleitoral. Art. 299 do Código Eleitoral. [...] 1. A prática do crime capitulado no art. 299 do Código Eleitoral pode ser cometido inclusive por quem não seja candidato, uma vez que basta, para a configuração desse tipo penal, que a vantagem oferecida esteja vinculada à obtenção de votos. 2. Para analisar a alegação de supostos vícios na busca e apreensão ocorrida, que embasou o pedido de requisição para instauração de inquérito policial, é necessário o exame aprofundado das provas, o que não é possível em habeas corpus. Recurso improvido”. (Ac. nº 65, de 11.5.2004, rel. Min. Fernando Neves.) Suzana de Camargo Gomes discorre sobre o bem jurídico penalmente tutelado pelo tipo estabelecido no art. 299 do Código Eleitoral: "A norma penal visa resguardar a liberdade do sufrágio, a emissão do voto legítimo, sem estar afetado por qualquer influência menos airosa(...)” Entendemos que a corrupção eleitoral ativa, a praticada pelos candidatos, é forma de abuso de poder econômico (se os recursos prometidos forem estritamente privados) e político (se as vantagens implicarem em bens ou serviços públicos). Assim, a tutela penal ofertada pelo artigo 299 abrange a
  • 21. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 igualdade entre os candidatos na disputa e, eventualmente, a probidade e moralidade na administração pública. As testemunhas arroladas bem como os denunciados pela corrupção passiva provarão o alegado que não houve a supressão da liberdade de voto. Assim sendo, colocada a questão em função da prova, passamos abaixo a elencar os equívocos mais comuns nas investigações policiais onde a interceptação telefônica é conceituada. Do Conteúdo da Interceptação Telefônica A lei em comento confere em seu art. 6º a possibilidade do conteúdo da interceptação não vir acompanhada de gravação. Mas, quando a diligência possibilitar a gravação, essa deverá vir com a transcrição, vide parágrafo 1º do art. 6º da lei 9.296/96. Também é de se olvidar que todo o conteúdo relativo à interceptação deve ser juntado aos autos através de auto circunstanciado. Na prática, porém, o que se tem notado é que o auto circunstanciado vem ao processo recheado de conjecturas, deduções da autoridade policial, resumo da conversa, interpretação ou conclusões relativas ao estado do investigado. Tais transcrições são frutos de caráter subjetivo do intérprete ou do analista dos diálogos das escutas telefônicas relativas ao investigado, apresentando quadros acerca das "análises" ou dos "entendimentos pessoais" conferidos ou externados pelo "intérprete" (ouvinte) das escutas telefônicas, e que, por certo, não foram copiados na íntegra.
  • 22. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 Todo esse procedimento da autoridade policial ao formular o relatório fica à margem da ordem jurídica em vigor, porque, na dinâmica da tramitação, não se observou a previsão legal, cf. § 1º, do art. 6º, da lei 9.296/96. E quase na esmagadora maioria das interceptações o conteúdo ao qual temos tido contato nos autos circunstanciados representa um verdadeiro festival de entendimentos pessoais, opiniões – ou "chutes" – da autoridade policial. Isso, verdadeiramente é um fato que a lei não empresta a mínima legalidade! Da Degravação Aí está um tema que gera enorme discussão. Muitos juízes entendem desnecessária a degravação do conteúdo das conversas telefônicas. Entendem que a mera transcrição dos trechos já é a suficiente prova de materialidade e autoria do investigado. Ledo engano. Primeiro, a degravação consiste na transcrição literal daquilo que foi objeto de escuta. A degravação é importantíssima no processo penal. Degravar é transcrever os diálogos in natura, não podendo chamar de "degravação" as "avaliações" ou "entendimentos pessoais" do intérprete das escutas entre os interlocutores, fazendo-se, inclusive e se necessário, o n° do registro, início e término das conversas e o tempo de duração dos diálogos, impondo a necessidade da realização de um laudo pericial, o que muitas vezes não ocorre no processo, devendo ser elaborado por Perito Especialista em fonoaudiologia, fonética ou califasia com qualificação para tanto, tudo para que se cumpra a licitude da prova bem como a observância do devido processo legal, da ampla defesa e do princípio do contraditório, de acordo com o disposto no art. 159, p. 3º e 5º, do CPP.
  • 23. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 Mais devem esses diálogos estar completos, em toda a sua extensão, e relacionados a todos os períodos contidos na decisão que determina a período da interceptação. Qualquer avaliação, comentário, interpretação ou mesmo conjecturas recheadas de símbolos ou abreviações não poderão ser aceitas como meio de prova legal, pois não representam de forma alguma aquilo que exatamente foi dito. Tampouco poderá o diálogo apresentar apenas “partes” da fala, desprezando o contexto em que a conversa se deu ou foi mantida pelo investigado. Despiciendo dizer, conforme atesta Vicente Greco Filho, que a degravação da interceptação telefônica representa o corpo de delito e como tal, deve ser indispensável a sua transcrição: "A transcrição integral das gravações é essencial à consideração das peças como provas, não somente porque transcrições parciais podem dar a entender situações e fatos diferentes, mas também porque não representam a realidade do aparentemente revelado. Ademais, a transcrição integral é o corpo do delito deve ser objeto de perícia oficial e não pode ser parcial, 'censurado' ou 'escolhido', sob pena de violação da exigência legal do exame de corpo do delito com a consequência de nulidade do processo." Por fim, importantíssima questão, aliás, causa da mais frequente ilegalidade é a utilização de conversas de pessoas não investigadas que mantém contato telefônico com o "alvo". Essas são, inexoravelmente, grampeadas. Vezes há que a conversa mantida com o "alvo" e o até então "não investigado" interessa a autoridade policial. Ocorre que a autorização para a interceptação não "acolhe" a fala daquele “não investigado”, sendo pois, imprópria qualquer imputação futura contra esse tendo como base o produto da interceptação que, contra ela não existia. É o chamado encontro fortuito de provas. Há que se deixar clara a diferença que existe entre prova documental e prova pericial. Evidentemente, que a teor do referido dispositivo,
  • 24. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 observa-se que a transcrição é prova documental. Assim, devem ser obedecidos os regramentos contidos na legislação processual penal no que concerne a prova documental e não nos que se referem a prova pericial, onde, aí sim, caso não seguidos os critérios legais, a prova fica sujeita ao reconhecimento da nulidade buscada pelos recorrentes. É certo que a legislação penal não conceitua explicitamente a prova documental; seu conceito é destrinchado pela doutrina penal, donde se extrai a obviedade de que prova pericial é aquela afeita aos peritos judiciais, onde há obrigatoriedade legal de perícia técnica, em razão da imprescindível necessidade de conhecimento técnico para análise da prova, enquanto na prova documental não se tem esta exigibilidade para o reconhecimento de seu valor probante. A doutrina de Tourinho Filho ensina que "documento é o objeto material em que se insere uma expressão de conteúdo intelectual por meio de um escrito ou de quaisquer outros sinais, imagens ou sons", acrescentando que na qualidade de documentos também podem ser considerados "os esquemas, as fotografias, os desenhos, as microfotografias, os vídeos etc." ("Manual de Processo Penal", Tourinho Filho, Fernando da Costa, 8ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2006, pg. 564/565). Na doutrina de Acosta consta que "documento é todo objeto que representa, em si, reunida e fixada, a manifestação, por parte de uma pessoa, de um pensamento, de uma vontade, ou a enunciação de um fato próprio, ou a narração de um acontecimento." (“O Processo Penal", 4ª Ed. Rio de Janeiro, pg. 247).
  • 25. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 Assim sendo, conclui-se que as transcrições são provas documentais; o que legitima as que são realizadas pela polícia, como na hipótese vertente. Ademais, para se fazer uma degravação basta, para tanto, que um indivíduo seja dotado de audição e que não seja analfabeto para poder transcrever aquilo que se escuta nas conversas gravadas. Portanto, há que se ter bom senso e afastar questionamentos improcedentes a respeito da exigibilidade de peritos oficiais para as degravações, vez que não é necessário nada além do que referido anteriormente. A transcrição ou degravação, "Na verdade trata-se de procedimento em que se "documentam" as gravações obtidas, consistindo na reprodução do que foi dito no telefone, para o papel." ("Interceptações Telefônicas", CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Lorena: Stiliano, 2000, pg. 161). Compartilhando deste mesmo entendimento, anota o doutrinador Luiz Flávio Gomes: "a gravação é o resultado de uma operação técnica (captação da comunicação). Mais precisamente, é a documentação da fonte de prova. Fonte de prova é a comunicação. A gravação atesta a existência dessa fonte, mas não é, por si só, meio de prova. O meio de prova (documental) é a transcrição, porque é ela que 'fixa a prova em juízo' (“Interceptação Telefônica", São Paulo, RT, 1997, pág. 222, grifo nosso.). Nesse sentido:
  • 26. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 "Interceptações Telefônicas", CABETTE, Eduardo Luiz Santos, pg. 160. Demonstra-se, dessa forma, que a interceptação telefônica é uma diligência para a produção de uma prova documental obtida materialmente pela degravação ou transcrição dos diálogos, podendo ou não ser efetuada por peritos, nesta última hipótese somente quando o juízo determinar por vislumbrar necessidade para tanto, ou, caso contrário pela polícia, que terá a mesma validade, não podendo ser lastreada a “bel prazer” do interceptador.” – Apelação n° 990.09.006732-2, 11ª Câmara de Direito Criminal, Origem: Taquarituba/SP, data do julgamento 15/07/2009, Relator ABEN-ATHAR. VI- DA CONCLUSÃO E PEDIDOS Assim, requer o não recebimento da denúncia por falta de fundamento para o processamento da presente ação penal; ato contínuo, se a peça acusatória já tiver sido recebida requer então por sua improcedência ressaltando “data vênia” que o denunciado não concorda com os termos desta ao tempo que requer sua ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA pelo fundamento da negativa de autoria inclusive porque a denúncia sequer individualizou a conduta do denunciado, bem como está calcada em provas ilícitas. Como toda medida processual, a materialização do aforamento do pedido de interceptação telefônica deve ser realizada em autos apartados, que devem ser apensados aos autos do feito do qual decorrem (aos do inquérito policial, aos do procedimento investigatório criminal ou aos do processo criminal – artigo 8º, caput, lei nº 9.296/96),
  • 27. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 É o que se requer neste ato perante este Egrégio Juízo. Destarte, ante todo o exposto: Requer o acolhimento das preliminares alegadas na inicial deixando de receber a denuncia ou absolvendo sumariamente o réu, em razão das provas colhidas serem ilícitas, ou por meio ilícitos. Requer sejam as provas (transcrições das gravações telefônicas) que envolvem o advogado e denunciado Dr. XXXXXXXXXXXXXX desentranhadas do processo em razão do sigilo da profissão garantido constitucionalmente e através de Lei ordinária, não podendo ser violados. Tendo em vista que essa conversa está protegida pelo sigilo profissional do advogado e pela garantia da não autoincriminação. Requer neste ato a juntada nos autos das gravações das conversas telefônicas na sua integridade, bem como as autorizações judiciais por Juiz competente, assim como as autorizações das prorrogações sequenciais das interceptações telefônicas, por ser de extrema importância para a defesa do acusado. Neste ato protesta pela oitiva das testemunhas da denúncia, bem como as de defesa arroladas abaixo. Testemunhas: 1); XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora, Residente e domiciliada na avenida coronel XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de XXXXXXXXXXX-UF.
  • 28. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 2); XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora, Residente e domiciliada na avenida coronel XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de XXXXXXXXXXX-UF. 3). XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora, Residente e domiciliada na avenida coronel XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de XXXXXXXXXXX-UF. 4) XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora, Residente e domiciliada na avenida coronel XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de XXXXXXXXXXX-UF. 5) XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora, Residente e domiciliada na avenida coronel XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de XXXXXXXXXXX-UF. 6) XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora, Residente e domiciliada na avenida coronel XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de XXXXXXXXXXX-UF. 7) XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora, Residente e domiciliada na avenida coronel XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de XXXXXXXXXXX-UF. 8) XXXXXXXXX, brasileira, casada, contadora, Residente e domiciliada na avenida coronel XXXXXXXXXXX, nº 000, centro na cidade de XXXXXXXXXXX-UF.
  • 29. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 Não somos responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo que deixamos de fazer. John Frank Kennedy Nestes termos, Pede Deferimento. CIDADE/UF, 00 de Maio de 2015. -------------------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR 1 OAB/UF 000.000 -------------------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR 2 OAB/UF 000.000
  • 30. ADVOCACIA STRAUSS Advocacia Digital _________________________________________________ Escritório na Avenida XXXXXXXXXXX, nº 000, Vila XXXXXX - XXXXXXX-UF, CEP 00000-000 Telefones/fax 00-0000-000 DOCUMENTOS EM ANEXO: 1)-; 2)-; 3)-; 4)-; 5)-;