O documento discute as relações entre Estado e Direito, apresentando as principais teorias sobre o assunto: a teoria monista, que vê Estado e Direito como uma única realidade; a teoria dualista, que os vê como realidades distintas; e a teoria do paralelismo, que os vê como realidades distintas e interdependentes. Também aborda a personalidade jurídica do Estado e as mudanças do Estado por reforma ou revolução.
3. O Estado é uma organização destinada a manter, pela
aplicação do Direito, as condições universais de ordem
social. E o Direito é o conjunto das condições existenciais da
sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.
Para o estudo do fenômeno estatal, tanto quanto para a
iniciação na ciência jurídica, o primeiro problema a ser
enfrentado é o das relações entre Estado e Direito.
Representam ambos uma realidade única? São duas
realidades distintas e independentes?
No programa da ciência do Estado, este problema não pode
passar sem um esclarecimento preliminar. E sendo tão
importante quanto complexo, daremos aqui pelo menos um
resumo das correntes que disputam entre si a primazia no
campo doutrinário.
4. A concepção do Estado como pessoa jurídica
representa um extraordinário avanço no sentido da
disciplina jurídica do interesse coletivo. Mais do
que por qualquer teoria objetivando estabelecer,
por critérios formais, limitações ao poder do
Estado, esse objetivo é atingido de maneira mais
científica – porque baseada em fatores
substanciais – pela noção da personalidade jurídica
do Estado. Esta noção promove a conciliação do
político com o jurídico.
5. TEORIA MONÍSTICA
Também chamada do estatismo jurídico, segundo a
qual o Estado e o Direito confundem-se em uma só
realidade.
Para os monistas só existe o direito estatal, pois não
admitem eles a ideia de qualquer regra jurídica fora do
estado. O Estado é a fonte única do direito, porque
quem dá vida ao Direito é o Estado através da “força
coativa” de que só ele dispõe. Logo, como só existe o
Direito emanado do Estado, ambos se confundem em
uma só realidade.
Foram precursores do monismo jurídico: Hegel, Thomas
Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf von
Ihering e John Austin, alcançou esta teoria a sua
máxima expressão com a escola técnico-jurídica
liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans
Kelsen.
6. TEORIA DUALÍSTICA
Também chamada pluralística, que sustenta serem o Estado
e o Direito duas realidades distintas, independentes e
inconfundíveis.
Para os dualistas o Estado não é a fonte única do Direito nem
com este se confunde. O que provém do Estado é apenas
uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas
existem também os princípios de direito natural, as normas de
direito costumeiro e as regras que se firmam na consciência
coletiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos casos
omissos, o Estado deve acolher para lhes dar juridicidade
(conformidade com os princípios ou com as formas do direito;
licitude, legalidade).
Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não
estatal. O Direito, assim, é um fato social em contínua
transformação. A função do Estado é positivar o Direito, isto
é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na
consciência social.
7. O dualismo (ou pluralismo), partindo de Gierke e
Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Léon
Duguit o qual condenou formalmente a concepção
monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito
positivo e demonstrou que as normas jurídicas têm
sua origem no corpo social.
Desdobrou-se o pluralismo nas correntes
sindicalista e corporativistas, e, principalmente, no
institucionalismo de Hauriou e Rennard,
culminando, afinal, com a preponderante e
vigorosa doutrina de Santi Romano, que lhe deu
um alto teor de precisão científica.
8. TEORIA DO PARALELISMO
Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades
distintas, porém necessariamente interdependentes.
Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese
monismo-pluralismo, adotou a concepção racional da
graduação da positividade jurídica, defendida com raro
brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do
Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.
Reconhece na teoria do pluralismo a existência do
direito não-estatal, sustentando que vários centros de
determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do
Estado, obedecendo a uma graduação de positividade.
Sobre todos estes centros particulares do ordenamento
jurídico, prepondera o Estado como centro de irradiação
da positividade.
9. A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista,
e ambas se contrapõem com vantagem à teoria
monista. Efetivamente, Estado e Direito são duas
realidades distintas que se completam na
interdependência. Como demonstra o Prof. Miguel
Reale, a teoria do sábio mestre da Universidade de
Roma coloca em termos racionais e objetivos o
problema das relações entre o Estado e o Direito,
que se apresenta como um dos pontos de partida
para o desenvolvimento atual do Culturalismo.
10. CULTURALISMO
Segundo o culturalismo jurídico, o Direito é uma
criação do homem inserida na cultura (o Direito é
um objeto cultural), portanto dotado de um
significado, de valores, concebidos conforme cada
tempo e lugar. Os significados, os valores mudam,
assumem maior ou menor importância conforme
cada sociedade, situada em um momento histórico
específico. Por exemplo, as noções de justiça, do
que é moralmente certo ou errado, mudam
conforme o tempo de cada sociedade. Existem
quatro teorias principais no âmbito do culturalismo
jurídico, inclusive a Teoria tridimensional do Direito
de Miguel Reale.
11. A mesma demonstra que o Direito é composto por três
dimensões indissociáveis: a dimensão normativa, isto é,
a lei, o ordenamento jurídico; a dimensão fática, isto é,
o fato social, o Direito inscrito na realidade social e
histórica, e por fim, a dimensão axiológica, que se
refere aos valores, incluindo os ideais de justiça.
Do ponto de vista da norma, isto é, da lei, o Direito
dispõe sobre os comportamentos individuais e coletivos,
mas a norma não pode ser concebida insulada em si
mesma, ou seja, isolada do momento histórico, social,
cultural e econômico vividos pelo homem no momento
da criação das leis – aspectos englobados pelo fato
social. Por sua vez, normas e fatos sociais também são
atrelados à dimensão valorativa posto que com a
criação das leis, a sociedade visa alcançar o ideal de
justiça e os fatos sociais são dotados de sentido
valorativo pelo homem.
12. Miguel Reale quis assinalar que o Direito não é
algo puramente abstrato, como concebeu Kelsen,
ou seja, o Direito situado somente no campo das
leis. O Direito é vivido no cotidiano de uma
sociedade, que não é estática, muda ao longo da
história. Essa sociedade vive problemáticas sociais
e econômicas próprias de cada tempo e o Direito
acompanha esse movimento. Por isso, a teoria
tridimensional destaca que o Direito não é uma
estrutura estática, ela é dinâmica, um vir a ser,
acompanhando as transformações da sociedade.
Por conseguinte, podemos inferir que o Direito
verdadeiro reside nos usos e costumes e na
tradição de um povo. É a história desse povo,
como resultado de suas aspirações e
necessidades, que forma o Direito.
14. Teoria Ficcionista: As pessoas jurídicas são
sujeitos artificiais, criados pela lei. E entre as
pessoas jurídicas se acha o Estado, cuja
personalidade é produto da mesma ficção. Estas
teorias, aceitam a ideia do Estado-pessoa jurídica,
mas como produto de uma convenção, que só se
justifica por meio de uma conveniência.
15. AUTORES FICCIONISTAS:
SAVIGNY: Pessoa Jurídica, sendo o Estado um
sujeito artificial.
HANS KELSEN, já no século XX, também
conceituou o Estado como sujeito artificial como a
personalização da ordem jurídica.
16. Teoria realista: afirmam haver a existência real do
Estado-pessoa jurídica, opondo-se a ideia de que
ele é mera ficção. Colocam o Estado como
organismo físico, sustentado o chamado
organicismo biológico, comparando o Estado a
uma pessoa grande e explicando dessa forma sua
personalidade.
17. AUTORES REALISTAS:
ALBECHT: asseverava em 1837: “Ainda nos veremos obrigados a
representar o Estado como uma pessoa jurídica”.
GERBEN: organicismo ético (moral); não- palpável.
GIERKE: o Estado atua através das pessoas físicas dos órgãos estatais.
LABAND: a capacidade do Estado é manifestada pela vontade do
governante.
JELLINEK: a unidade coletiva, consistente na associação não é ficção, mas a
forma necessária de síntese de nossa consciência forma a base das
instituições e estas tais unidades jurídicas não são menos capazes de
adquirir subjetividade jurídica que os indivíduos humanos.
ALEXANDRE GROPPLI: analisando estas teorias chamou de “abstração” o
processo pelo qual se afirma o Estado como pessoa jurídica explicando que
a vontade não tem vida física.
19. Como sociedade política, voltada para fins
políticos, o Estado participa da natureza política,
que convive com a jurídica, influenciando-a e
sendo por ela influenciada, devendo, portanto,
exercer um poder político. Este é o aspecto mais
difícil e mais fascinante do Estudo do Estado, pois
introduz o estudioso numa problemática
extremamente rica, dinâmica e polêmica, onde se
faz presente a busca dos valores fundamentais do
indivíduo, da sociedade e do Estado, a par da
procura da organização mais eficaz para a
promoção desses valores.
20. O poder do Estado não é exercido no vácuo, nem
se reduz a um simples jogo de normas existentes
por si. Bem longe disso, é usado para atingir certas
finalidades consideradas boas, em determinada
época, pelos que detêm o direito de exercer o
poder estatal.
Para Miguel Reale: o Estado apresenta uma face
social, relativa à sua formação e ao seu
desenvolvimento em razão de fatores
socioeconômicos; uma face jurídica, que é a que
se relaciona com o Estado como ordem jurídica; e
uma face política, onde aparece o problema das
finalidades do governo em razão dos diversos
sistemas de cultura.
21. Para Neumann, o poder político, é o poder social
que se focaliza no Estado, tratando da obtenção do
controle dos homens para fim de influenciar o
comportamento do Estado. A preocupação
característica do poder político é a eficácia e, por
isso, aqueles que o detêm procuram obter, de
qualquer forma, a aceitação de seus comandos,
recorrendo mesmo à violência, se preciso for, para
obtenção da obediência. Daí a pretensão de criar
limites jurídicos ou de fazer com que o próprio povo
exerça o poder político, para redução de riscos.
22. O caráter político do Estado, portanto, lhe dá a
função de coordenar os grupos e os indivíduos em
vista de fins a serem atingidos, impondo a escolha
dos meios adequados. Para a consecução desse
objetivo devem ser levados em conta, sobretudo,
três dualismos fundamentais:
1. Necessidade e possibilidade. Olhar a
necessidade dos indivíduos e orientar suas ações
por elas, mas levando em consideração sempre
os meios disponíveis em cada Estado.
2. Indivíduo e coletividade. As decisões políticas
devem ser a conciliação entre as necessidades
do indivíduo e da coletividade.
3. Liberdade e autoridade.
