POSITIVISMO

1. Positivismo Jurídico: os avatares e suas ideias
Willian Brito

2. As perspectivas filosóficas mais comuns ao pensamento jurídico
contemporâneo, as juspositivistas, são expressão imediata do domínio
do Estado pela burguesia, a partir do século XIX. Até o século XVIII, a
classe burguesa, em ascendência, era contrária ao direito positivo, pois
encontrava no Estado absolutista um obstáculo aos seus interesses. Na
França, por exemplo, o direito positivo do Antigo Regime mantinha a
condição privilegiada da nobreza, impedindo a liberdade comercial
burguesa.
Antes de tomar o positivismo estatal como sua filosofia basilar, a
burguesia apoiava-se na doutrina do direito natural racional. O
jusracionalismo, como expressão imediata, no plano teórico, de todos
os interesses fundamentais da burguesia para suas atividades
mercantis e produtivas, pautava-se na defesa intransigente da
propriedade privada, da igualdade formal e da liberdade contratual.
Tais princípios foram elevados à condição de direitos naturais dos
homens, porque, nas palavras dos pensadores burgueses, a Razão
assim impunha.

3. Na visão do jusracionalismo burguês, só há uma razão, universal, invariável e
que reside além das mudanças históricas. Essa razão se fecha sob um
sistema: os interesses burgueses não se chocam internamente e se tornam
lógicos, dedutíveis uns dos outros. Immanuel Kant, o último grande filósofo
do jusracionalismo do século XVIII, fornece a mais bem acabada teoria sobre
a compreensão de tais direitos naturais. Por meio dos imperativos
categóricos, o entendimento do justo há de se fazer a partir do indivíduo,
universalizado porque apartado das condicionantes sociais e históricas.
o fim do Absolutismo representou o fim de um tipo específico de
pensamento jurídico, o absolutista, a lógica da burguesia, apenas com
pequenos ajustes, adaptou o seu jusnaturalismo às condições de domínio
estatal que então se apresentavam. O jusracionalismo era um sistema
fechado e lógico de apoio aos interesses burgueses, e seu esteio era uma
pretensa razão universal. Ocorre que o juspositivismo, que é a filosofia do
direito burguesa que matou o jusracionalismo e o sucedeu, é a mesma coisa
que este, apenas com outra base. Também o juspositivismo é um sistema
fechado, lógico, que dá base à ação burguesa. Mas seu esteio é o Estado, que
agora já é burguês também.

4. Nesse contexto, o atual fetiche de uma justiça intrínseca ao Estado
burguês revela pressupostos já fincados anteriores. O primeiro deles é
o fetiche pelo sistema. O justo burguês é considerado um conjunto
racional. O Estado há de falar o justo, mas, mais importante do que
buscar uma situação concreta em si mesma, o jurista burguês privilegia
o sistema geral do direito. Daí deriva o fato de que, à maioria dos
juristas desde o século XIX, a segurança desse sistema é de fato muito
mais relevante do que o justo de cada situação específica. O jurista
acaba se convertendo, pois, no operador de uma máquina que nunca
pode parar, e que tem que ser operada com a máxima previsibilidade
possível. O próximo passo dessa visão de mundo é converter a ação
jurídica numa ação técnica. E, de fato, a filosofia do direito burguesa,
lastreada no estatismo, no juspositivismo e na visão liberal de mundo,
compreenderá o direito como se fosse uma mera e contínua técnica de
operação dos instrumentais jurídicos. A norma, a sentença, o processo
legislativo, o ordenamento, a isso se reduzirá a preocupação do
pensamento jurídico.

5. É por isso que a filosofia do direito de tipo normativo estatal converte o
pensamento jurídico numa espécie de teoria geral do direito. Tudo o
que é maior, mais abrangente e mais amplo do que essa teoria geral
das técnicas do direito é abominado como não jurídico. Há uma ojeriza
quanto ao pensamento jurídico que dialogue ou se relacione com a
verdade social. Para os pensadores dessa grande corrente de
pensamento, o fenômeno jurídico se limita, por excelência, apenas à
técnica jurídica.
São variados os pensamentos que se vinculam, de algum modo ou de
outro, ao juspositivismo. Três grandes correntes, no entanto, podem
ser distinguidas e sua compreensão se dá a partir da relevância que se
dá à técnica normativa estatal, se parcial ou total. São elas:
Juspositivismo eclético; Juspositivismo estrito ou normativista; e
Juspositivismo ético. (MASCARO, 2010)

6. Juspositivismo eclético
Compreende um conjunto heterogêneo de jusfilósofos dos séculos XIX
e XX que entendiam o direito positivo simplesmente como o direito
natural positivado ou que buscaram dar-lhe um fundamento exterior,
social, histórico ou cultural. Merecem destaque os juristas da Escola
histórica do direito, uma grande tentativa de acomodação entre os
imperativos revolucionários da burguesia europeia, que queria um
direito positivo universal, e os reclames reacionários, da nobreza e das
classes privilegiadas do Antigo Regime, que preferia uma espécie de
direito haurido da sociedade nacional e não do Estado. A solução do
impasse entre a nobreza fora do Estado e a burguesia dentro dele foi a
tangente: o argumento jusfilosófico do povo. Ou, o direito é expressão
do “espírito do povo”. Na corrente juspositiva eclética estão Karl Von
Savigny, Georg Friedrich Puchta (1798-1846), Rudolph von Ihering,
Miguel Reale, dentre outros.

7. Rudolph von Ihering (1818-92): jurista alemão cuja obra
influenciou muito a cultura jurídica ocidental.
Didaticamente ele está inscrito na corrente Jurisprudência
dos interesses”. No clássico “A luta pelo direito” reeditado
12 vezes em dois anos e traduzida em 26 línguas,
incluindo o português, Ihering escreveu:
"A vida do direito é uma luta – uma luta dos povos, do
poder estatal, das classes e dos indivíduos. De fato, o
direito só tem significado como expressão de conflitos,
representando os esforços da humanidade para se
domesticar. Infelizmente, porém, o direito tem tentado
combater a violência e a injustiça com meios que, num
mundo racional, seriam tidos por estranhos e
desgraçados. É que o direito nunca tentou
verdadeiramente resolver os conflitos da sociedade, mas
apenas aliviá-los, pois promulga regras segundo as quais
esses conflitos devem ser travados até ao fim."

8. Miguel Reale (1910-2006): foi um jurista, advogado,
político, professor de filosofia do direito e reitor da
USP, secretário da justiça do Estado de São Paulo e
membro das Academias Brasileiras de Letras e de
Filosofia. Miguel Reale foi um dos principais ideólogos
da Ação Integralista Brasileira, grupo fascista
brasileiro da década de 1930; por ter sido um dos
principais redatores da Emenda Constitucional nº 1,
que consolidou a ditadura militar no Brasil; e por ter
supervisionado a comissão elaboradora do Código
Civil brasileiro de 2002. Reale foi ainda criador
da teoria tridimensional do direito, que tem como
objeto a integração da norma jurídica ao fato social e
aos valores culturais, num processo histórico-dialético
de implicação e complementaridade.

9. Proposta de construção do pensamento jurídico e
uma das principais inovações no estudo e
compreensão deste fenômeno. A teoria correlaciona
três fatores interdependentes que fazem do Direito
uma estrutura social axiológico-normativa: fato,
valor e norma. Esses três elementos devem estar
sempre referidos ao plano cultural da sociedade
onde se apresentam. Na óptica tridimensional, fato,
valor e norma são dimensões essenciais do Direito, o
qual é, desse modo, insuscetível de ser partido em
fatias, sob pena de comprometer-se a natureza
especificamente jurídica da pesquisa. É buscada, na
Teoria Tridimensional do Direito de Reale, a unidade
do fenômeno jurídico, no plano histórico-cultural,
sem o emprego de teorias unilaterais ou
reducionistas, que separam os elementos do
fenômeno jurídico. Impressiona a atualidade e a
capacidade de possibilitar uma interpretação correta
da realidade jurídica. (GONZAGA & ROQUE, 2017)

10. Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-92): foi um filósofo
do direito, professor em Oxford e precursor no
desenvolvimento de uma teoria sofisticada sobre o
positivismo jurídico nos marcos da filosofia analítica,
além de publicar estudos sobre a responsabilidade
jurídica (causalidade e imputação), o direito penal e a
história do pensamento jurídico. Entre 1969 e 1973
estudou a obra de Jeremy Bentham, cujos manuscritos
jurídicos fez editar. Na 2ª guerra mundial trabalhou para
o MI5, o serviço secreto britânico. Sua obra “O Conceito
do Direito” causou tamanho impacto que deu origem a
uma multiplicidade de publicações discutindo a
argumentação desenvolvida não só no contexto da
Teoria Jurídica, como também no da Filosofia Política e
da Filosofia da Moral. Em virtude de sua própria
argumentação, Hart é classificado como positivista da
corrente eclética.

11. Juspositivismo estrito ou normativista
Hans Kelsen (1881-1973), alinhado com o positivismo, procurou
construir uma Ciência do Direito pura, desprovida de qualquer
influência externa. Ele tentou, alhear o fenômeno jurídico de
contaminações exteriores. A sua ontologia deveria conferir-lhe
cientificidade. O isolamento do método jurídico seria a chave para
autonomia do Direito como ciência. Dessa forma, por meio das
ambições de sua teoria, ter-se-ia uma descrição do Direito que
correspondesse apenas a uma descrição pura do Direito. É com a
quebra da relação ser/dever-ser que Kelsen pretende operar para
diferir o que é jurídico (fenômeno jurídico puro) do que é não jurídico
(cultural, sociológico, antropológico, ético, metafísico, religioso). A
Teoria Pura do Direito propõe-se a uma análise estrutural de seu
objeto, e, portanto, expurga de seu interior justiça, sociologia, origens
históricas, ordens sociais determinadas etc. A ela não se defere a
tarefa de empreender todo esse estudo, mas de empreender uma
sistematização estrutural do que é jurídico, propriamente dito.

12. Ser e dever-ser diferem entre si na mesma medida em que ciências sociais
(humanas) diferem das ciências naturais (físico-matemáticas). Essa diferenciação
repousa na distinção provocada pelos termos causalidade e imputação e suas
consequências lógico-teóricas. Condição e consequência ligam-se pela imputação de
uma sanção a um comportamento, na esfera do Direito; nesse sentido, a sanção
pode ser ou não ser aplicada. Causa e efeito, estudadas pelas ciências naturais,
comportam-se com regularidade, e, então, o que é causa provoca necessariamente o
efeito respectivo. O conceito de responsabilidade passa a significar que a sanção
pode ser imposta a um sujeito (capaz de direito e de fato); o conceito de
irresponsabilidade passa a significar que a sanção não pode ser imposta a um sujeito
(louco, doente mental, criança, etc.). Assim, causalidade (ciências naturais) e
imputação (ciências sociais) passam a ser as grandes categorias com base nas quais
Kelsen estrutura seu pensamento. Como derivação dessa distinção decorrem
inúmeras consequências teóricas, sobretudo aquelas ligadas à distinção entre ser e
dever-ser, isolados e neutralizados laboratorial e aritmeticamente. O dever-ser
jurídico não se enraíza em qualquer fato social, histórico; não é condicionado por
nada que possa perverter sua natureza de puro dever-ser; Kelsen desenraíza o
Direito de qualquer origem fenomênica, a título de compreendê-lo autonomamente
em sua mecânica.

13. A atitude do jurista, segundo Kelsen, deve consistir num partir da
norma jurídica dada, para chegar à própria norma jurídica dada. Essa
postura é nitidamente contrária à que procura questionar os valores
que antecederam à elaboração da norma jurídica (aqui se procede
raciocinando com base na norma retrospectivamente), ou ao que seria
possível de se conceber após a elaboração da norma jurídica (aqui se
procede raciocinando de acordo com a norma prospectivamente). Para
o positivismo kelseniano, a norma jurídica é o alfa (α) e o ômega (Ω) do
sistema normativo, ou seja, o princípio e o fim de todo o sistema. Em
sua teoria, a noção de Estado identifica-se com a noção de Direito,
sendo que este consiste no ordenamento de normas jurídicas
coercitivas da conduta. Assim, todo Estado é um ordenamento jurídico,
mas nem toda ordem jurídica é um Estado. Apenas a ordem jurídica
centralizada pode ser dita Estado. O conceito-chave, e de maior
importância da teoria de Kelsen, é o conceito de validade. (BITTAR &
ALMEIDA, 2015)

14. Validade consiste na existência da norma jurídica, ou seja, em sua
entrada regular dentro de um sistema jurídico, observando-se a forma,
o rito, o momento, o modo, a hierarquia, a estrutura, a lógica de
produção normativa prevista em dado ordenamento jurídico. Ser válida
não significa o mesmo que ser verdadeira ou falsa, mas estar de acordo
com procedimentos formais de criação normativa previstos por
determinado ordenamento jurídico. A validade não submete a norma
ao juízo do certo ou do errado, mas ao juízo jurídico, propriamente
dito, ou seja, ao juízo da existência ou não (pertinência a um sistema
formal) para determinado ordenamento jurídico. Do conceito de
validade é que se pode partir para o conhecimento do fundamento de
todo o ordenamento jurídico: a norma fundamental. O sistema jurídico,
para Kelsen, é unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente;
nele, nada falta para seu aperfeiçoamento; normas hierarquicamente
inferiores buscam seu fundamento de validade em normas
hierarquicamente superiores. (BITTAR & ALMEIDA, 2015)

15. Ao problema onde estaria o ponto de apoio de todo o sistema jurídico?
A resposta do positivismo kelseniano seria: numa estrutura escalonada
de normas, onde a última aparece como norma fundamental, ápice de
uma pirâmide de relações normativas. Onde há hierarquia, há
interdependência entre normas, onde há interdependência, a validade
da norma inferior é extraída da norma superior, e assim até uma última
norma, a norma fundamental. Essa não é a norma constitucional de um
Estado, mas um pressuposto lógico do sistema, o cume da pirâmide
escalonada de normas jurídicas. Ela não existe historicamente, e nem
fisicamente, mas é pressuposta logicamente. O estatuto teórico da
norma fundamental (qual sua natureza, sua função, a razão de sua
existência etc.) parece ser o maior problema para essa criação da teoria
kelseniana. Para Kelsen, a teoria do Direito possui dois juízos de valor:
(1) valores de direito, cujo parâmetro objetivo é a norma jurídica
(lícito/ilícito); (2) valores de justiça (justo/injusto), cujo parâmetro
subjetivo repousa em dados variáveis e indedutíveis (justiça
democrática, autoritária, nacionalista, demagógica, etc.)

16. Para BITTAR & ALMEIDA (2015), a teoria da justiça kelseniana, no fundo, e
em verdade, é reflexo de sua postura jurídicometodológica. O relativismo da
justiça, é o que se quer dizer, é, na teoria kelseniana, fruto do positivismo
jurídico. Em síntese, as ideias de que a ciência pura é a ciência a-valorativa,
a-histórica, a-ética etc., refletem o entendimento de que é possível, em
ciências humanas, não só extrair do fenômeno jurídico o que é não jurídico,
mas também compreender o fenômeno jurídico como mecânica dotada de
certeza, rigorismo e especificidade; tudo isto é feito com sacrifício dos
valores.
A autonomia do Direito, para Kelsen, só se alcança isolando o jurídico do não
jurídico. Isso quer dizer que o Direito, como ciência, deve significar um
estudo lógico-estrutural seja da norma jurídica, seja do sistema jurídico de
normas. Nesse emaranhado de ideias, a própria interpretação se torna um
ato, cogniscitivo (ciência do direito) ou não cogniscitivo (jurisprudência), de
definição dos possíveis sentidos da norma jurídica. A interpretação do juiz,
ato prudencial, por natureza, para Kelsen, transforma-se no ato de criação de
uma norma individual. Qualquer avanço no sentido da equidade, dos
princípios jurídicos, da analogia só são admitidos desde que autorizados por
normas jurídicas.

17. MASCARO (2010) aponta a inconsistência doutrinária dos fundamentos da
Teoria Pura do Direito:
1 – seu positivismo está inteiramente comprometido pelo idealismo, que
define a norma jurídica, núcleo de sua teoria e do próprio Direito positivo,
em termos de realidade mental;
2 – o realismo, que alardeia, não encontra meio de compatibilizar-se com
a realidade da vida social, o mundo do ser, preliminarmente afastado em
razão da exclusividade deferida ao mundo ideativo do ser;
3 – não havendo confronto entre a norma e o Direito, entre o ideal e o
real, entre, afinal, a teoria e a prática, não poderia haver, também,
experiência jurídica, ficando assim impossibilitado o empirismo que
frequenta sua carta de princípios;
4 – ao admitir a franca entrada do fato em seu mundo jurídico, Kelsen
renuncia, automaticamente, ao princípio da pureza metódica, por esse
meio descaracterizando, de modo definitivo, seu projeto original;

18. 5 – de outra parte, ao aceitar tenha a norma conteúdo, renega o formalismo,
um dos dois suportes fundamentais de sustentação de sua teoria;
6 – caracterizando sua ciência jurídica como unilateralmente descritiva,
Kelsen recua no tempo, inviabilizando seu projeto teórico, tanto que a
ciência atual apresenta-se e distingue-se como atividade criadora, de índole
preditiva ou prescritiva. Sobrelevam seus atributos valorativo e teleológico;
7 – por haver, principalmente, descartado a lógica material ou dialética,
Kelsen cai na armadilha de transformar seu ideário anti-ideológico em
ideologia.
Kelsen sempre buscou se defender da crítica ao seu reducionismo afirmando
que as normas jurídicas, no nível científico, fazem uma suspensão dessa
totalidade que informa a prática, mas são, de fato, espelho das contradições
do todo. Por vias transversas, sempre se poderia chegar à totalidade pelas
vias da parcialidade. Mas a totalidade vista pelo ângulo da parcialidade das
normas é um espelho disforme.

19. Juspositivismo ético
Teoria dos jusfilósofos da segunda metade do século XX, que buscam
compreender o fenômeno jurídico a partir de uma determinada moralidade
intrínseca, ou, pelo menos, extrínseca mas provável e objetivamente
calculável. Tais teóricos são os novos moralistas do direito. Pode-se
vislumbrar, a partir desses teóricos, uma espécie de juspositivismo “ético”.
John Rawls, Ronald Dworkin, Robert Alexy e Jürgen Habermas, dentre
outros, cada qual ao seu modo, criaram escolas para uma espécie de
reintrodução da moral no fenômeno jurídico. Os novos filósofos moralistas
do direito hão de buscar mecanismos pelos quais, normativamente, se atinja
o virtuoso na relação entre o direito e a sociedade. Se as normas jurídicas
eram tidas por neutras na concepção mais técnica dos juspositivistas, nessa
nova visão as normas jurídicas são reencantadas. O ganho político dessa
nova visão é o exato oposto de sua qualidade teórica. Não se trata de uma
moralidade nova, para além das normas, mas a moralidade nas normas.

20. Jürgen Habermas (1929): Filósofo alemão, remanescente
da Escola de Frankfurt, é considerado um dos mais
conhecidos pensadores da atualidade. Sua obra teórica tem
sido muito relevante, porque capitaneia os horizontes
filosóficos da universidade, em plano mundial, e propõe
modelos de atuação política concretos na realidade social.
Sua teoria do agir comunicativo sustenta que o fundamento
da sociabilidade reside na comunicação, e, portanto, os
problemas maiores da filosofia hão de se dirigir à questão
do entendimento entre os indivíduos e os grupos sociais. O
consenso passa a ser o objeto maior do projeto político
habermasiano. O direito, nesse quadro, resultará como
ferramenta superior do consenso. Como se verá, por essa
razão, a comunicação voltada ao consenso político e social
fará de Habermas um filósofo da modernidade, contra a
pós-modernidade.

21. O fundamental da filosofia não será mais, para Habermas, o que
classicamente o foi para a tradição filosófica: uma teoria do
conhecimento, como forma de apropriação, pelo sujeito, dos
conteúdos metafísicos que lhe sejam apartados de origem. Pelo
contrário, a verdade se constrói enquanto processo comunicacional.
Habermas afasta, assim, o idealismo e mesmo o empirismo estreito de
sua filosofia. O nível da interação comunicacional passa a ser o
fundamento da própria construção social. O que de fato se exprime na
validez deôntica é a autoridade de uma vontade universal, partilhada
por todos os concernidos, vontade esta que se despiu de toda
qualidade imperativa e assumiu uma qualidade moral porque apela a
um interesse universal que se pode constatar discursivamente, e que,
por conseguinte, pode ser apreendido cognitivamente e discernido na
perspectiva do participante. (MASCARO, 2010)

22. Ronald Dworkin (1931-2013), jusfilósofo
estadunidense. Sua teoria do direito como
integridade do livro Império da Lei, na qual os juízes
interpretam a lei em termos de princípios morais
consistentes, está entre as teorias contemporâneas
mais influentes sobre a natureza do direito. Para
Dworkin, o Direito é um conceito interpretativo. Ele
apresenta diversas formas de interpretar uma norma
ou prática social (intenção do autor, sentido literal da
lei) para afirmar uma em detrimento de outras: a
interpretação sob a melhor luz. Essa é, para uma
teoria do Direito, a interpretação que se assemelha à
interpretação artística - uma que consiga trazer o
propósito de uma obra da forma com que ela mais
alcance valor.

23. Por exemplo, das interpretações do texto de Hamlet haverá uma que
proverá a dimensão dos conflitos do personagem respeitando a
coerência interna e a integridade do texto. Transpondo essa atitude
interpretativa para o Direito, uma boa interpretação é aquela que
considera o histórico da norma, a tradição que ela está vinculada, e seu
propósito.
Dworkin demonstra também a existência de diferentes etapas
interpretativas de uma regra com o exemplo da cortesia. Uma
sociedade que observe a regra social de que um homem tira o chapéu
para cada mulher passante pode entender esta regra, num primeiro
momento, como inquestionável e natural; num segundo momento
pode questionar os contextos apropriados ao uso da mesma regra, e
numa terceira fase, pode radicalizar e mudar o entendimento inicial
sobre a regra social. Esta é a explicação do autor para o percurso dos
institutos jurídicos ao longo da história.

24. John Rawls (1921-2002), jusfilósofo estadunidense
para quem a justiça equitativa é fruto da busca de
um ideal de justiça que consiga, de certa forma,
neutralizar as contingencias, circunstâncias sociais e
biológicas (no que se refere as habilidades naturais
que dêem vantagens em alguma instância ao
indivíduo), as quais são arbitrárias de um ponto de
vista moral. Ao retomar a figura do contrato social
como método, Rawls não tem como objetivo
fundamentar a obediência ao Estado (como na
tradição do contratualismo clássico de Hobbes,
Locke e Rousseau). Ligando-se a Kant, a ideia do
contrato é introduzida como recurso para
fundamentar um processo de eleição de princípios
de justiça, que são assim descritos por ele:

25. Princípio da Liberdade: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais
abrangente sistema de liberdades básicas iguais que sejam compatíveis
com um sistema de liberdade para as outras. Princípio da Igualdade: as
desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo
que sejam ao mesmo tempo: (a) consideradas como vantajosas para
todos dentro dos limites do razoável (princípio da diferença), e (b)
vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos (princípio da
igualdade de oportunidades). Fiel à tradição liberal, Rawls considera o
princípio da liberdade anterior e superior ao princípio da igualdade.
Também o princípio da igualdade de oportunidades é superior ao
princípio da diferença. Em ambos os casos, existe uma ordem lexical.
No entanto, ao unir estas duas concepções sob a ideia da justiça, sua
teoria pode ser designada como "liberalismo igualitário", incorporando
tanto as contribuições do liberalismo clássico quanto dos ideais
igualitários da esquerda.

26. Tais princípios exercem o papel de critérios de julgamento sobre a
justiça das instituições básicas da sociedade, que regulam a distribuição
de direitos, deveres e demais bens sociais. Eles podem ser aplicados
(em diferentes estágios) para o julgamento da constituição política, das
leis ordinárias e das decisões dos tribunais. Rawls também esclareceu
que as duas formas clássicas de capitalismo (de livre mercado ou de
bem-estar social), bem como o socialismo estatal seriam "injustos".
Apenas um "socialismo liberal" (com propriedade coletiva dos meios de
produção)" ou mesmo uma "democracia de proprietários" poderia
satisfazer, concretamente, seus ideais de justiça.

27. Robert Alexy (1945-) é um dos mais respeitados
jusfilósofos alemães da atualidade. Com sua teoria
sobre direitos fundamentais ele objetiva descobrir as
estruturas dogmáticas e revelar os princípios e valores
que se escondem atrás das codificações e da
jurisprudência. Isto porque, em qualquer lugar que
existam direitos fundamentais, colocam-se problemas
semelhantes como, por exemplo, as diferenças
estruturais entre os direitos sociais e os políticos. Neste
caso, quem seria o titular desses direitos fundamentais?
Poderiam ser restringidos? Qual deve ser a intensidade
do controle da corte constitucional sobre o legislador? A
teoria de Alexy procura dar resposta a essas indagações
com pretensão de cientificidade. Para isso, defende que
os direitos fundamentais possuem caráter de princípios
e, nessa condição, eles eventualmente colidem, sendo
assim necessária uma solução ponderada em favor de
um deles. Para tanto, considera os princípios como um
mundo de dever ser ideal, isto é, não diz como as coisas
são, mas como se as deve pensar, com o objetivo de
evitar contradições. (JÚDICE, 2007)

28. Este entendimento assume papel decisivo em sua teoria já que os
princípios são conceituados por ele como “mandados de otimização”,
sendo que mandados (proibição e permissão) fazem parte da
deontologia, ou seja, fazem parte do que é obrigatório. Desde logo se
vê, portanto, que os princípios são tratados já como uma categoria
deontológica, e não axiológica ou antropológica. Diante disso, podemos
considerar que regras e princípios são normas, uma vez que ambos
dizem o que deve ser. Os princípios, como as regras, são fundamentos
para os casos concretos, mas com aplicações distintas. Assim, a
distinção apontada pelo autor é a que se refere às regras como normas
que podem ser cumpridas ou não, e aos princípios como normas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das
possibilidades jurídicas e fáticas. Nesta mesma linha de raciocínio, as
colisões de direitos fundamentais devem ser consideradas como uma
colisão de princípios, sendo que o processo para a solução de ambas as
colisões é a ponderação.

29. Referências
 BITTAR, Eduardo C. B. & ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de
Filosofia do direito. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.
 GONZAGA, Alvaro de A. & ROQUE, Nathaly C. Teoria tridimensional
do direito in << https://enciclopediajuridica.pucsp.br>> acesso em
8.jun.2020.
 JÚDICE, Mônica Pimenta. Robert Alexy e a sua teoria sobre os
princípios e regras in <<https://www.conjur.com.br>> acesso em
9.jun.2020
 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas,
2010.
 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.