O documento discute as elementares e circunstâncias que devem ser consideradas na aplicação da pena de acordo com o Código Penal brasileiro. Explica que as elementares são componentes essenciais do crime enquanto as circunstâncias são dados secundários que podem agravar ou atenuar a pena. Também classifica as circunstâncias em objetivas ou subjetivas, e legais ou judiciais, e descreve cada uma delas.

1. Elementares e Circunstâncias em Aplicação da Pena
Para fins de fixação da pena, devemos levar em consideração as elementares e as
circunstancias, já que o artigo 68, do Código Penal, dispõe que:
A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código, em seguida serão
consideradas as circunstancias atenuantes e agravantes, por último as causas de diminuição de
pena.
Dessa forma, cumpre, neste primeiro momento, analisar o que são elementares, o que são
circunstancias agravantes e atenuantes.
Elementares
As elementares consistem em componentes essenciais à figura típica, sem o qual, ou o crime
desaparece (atipicidade absoluta) ou o crime se transforma em outro (atipicidade relativa). As
elementares sempre se encontram no tipo básico, que é o caput do tipo incriminador.
Circunstâncias
As circunstâncias consistem em todo dado acessório, secundário e eventual à figura típica,
cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou
abrandar a sanção penal, situam-se, em regra, nos parágrafos do tipo incriminador.
Classificação das Circunstâncias
As circunstâncias possuem duas classificações muito importantes. Ou são classificadas quanto
à incidência, podendo ser objetivas e subjetivas, ou são classificadas quanto à sua natureza,
podendo ser judiciais ou legais.
Classificação das circunstâncias quanto a sua incidência
As circunstâncias, segundo este critério, podem ser:

2. a) objetivas: quando dizem respeito a aspectos objetivos do fato típico, tais como, condição de
tempo, lugar, modo de execução e outras relacionadas ao delito;
b) subjetivas: relacionam-se ao agente, e não ao fato concreto. São exemplos de circunstâncias
subjetivas: personalidade, antecedentes, conduta social, motivos determinantes, relação do
agente do crime com a vítima.
Classificação das circunstâncias quanto a sua natureza
As circunstâncias, segundo este critério, podem ser:
a) judiciais: não estão na lei, mas são fixadas livremente pelo magistrado de acordo com os
critérios fornecidos pelo artigo 59, do Código Penal;
b) legais: estão expressamente discriminadas na lei, podendo ser:
b.1) legais gerais: são aquelas previstas na parte geral do Código Penal, quais sejam,
agravantes (artigos 61 e 62, do CP), atenuantes (artigo 65, do CP) e causas de aumento e de
diminuição previstas na parte geral do CP.
b.2) legais especiais: são aquelas previstas na parte especial do Código Penal, quais sejam,
causa de aumento e de diminuição e as qualificadoras.
As qualificadoras estão sediadas em parágrafos dos tipos incriminadores e tem por função
alterar os limites da pena. Em contrapartida, tanto as causas de aumento e de diminuição geral
como especifica, aumentam ou diminuem a pena de acordo com o que já estiver pré fixado em
lei. Nas aulas seguintes estudaremos cada uma das circunstâncias acima e sua incidência no
sistema de aplicação da pena.
Aplicação da Pena
1ª Fase da aplicação da pena
Nesta fase consideram-se as circunstâncias judiciais, também conhecidas por circunstâncias
inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece
parâmetros para sua identificação (artigo 59,CP). Ficam a cargo da análise discricionária do
juiz, diante de determinado agente avaliar as características do caso concreto.
Nos termos do inciso II, do artigo 59, parte final, nessa 1ª fase de fixação da pena, o juiz
jamais poderá sair dos limites legais, não podendo reduzir aquém do mínimo, tampouco

3. aumentar além do máximo (Súmula 231, STJ). Da mesma sorte, a lei não menciona quanto o
juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, sendo esse quantum de livre
apreciação do juiz.
Vamos, nesta aula, analisar cada uma das circunstâncias mencionadas pelo artigo 59, do
Código Penal, senão vejamos:
Culpabilidade
Na verdade, a expressão empregada pelo legislador é infeliz, na medida em que culpabilidade
é sinônimo de reprovação e pressuposto de aplicação da pena, o que, na verdade, se pretende
com este dispositivo é se referir ao “grau de culpabilidade” para fins da dosimetria da pena.
A doutrina menciona que, diante do aspecto, teríamos que analisar a intensidade do dolo e da
culpa – embora componentes da conduta, pela regra – os atos exteriores da conduta, do fim
almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com sua consciência valorativa e os
conceitos éticos e morais da coletividade.
Antecedentes
Tratam-se dos antecedentes criminais, envolvimentos em inquéritos e processos criminais
antes de sua condenação. Os delitos praticados posteriormente não caracterizam os maus
antecedentes. Para auferir os antecedentes criminais não basta referencias inscritas nas folhas
de antecedentes expedida pelo Instituto de Identificação da Secretaria de Segurança Pública.
Exige-se certidão cartorária, nos termos do disposto no artigo 155, do CP.
Conduta Social
Tratam-se das atividades relacionadas ao trabalho, relacionamento familiar e social, qualquer
outro comportamento dentro da sociedade.
Personalidade

4. É a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Devem ser avaliados a influância do
meio sobre o agente do crime, traumas de infância, nível de irritabilidade e periculosidade,
maior ou menor sociabilidade, brutalidade incomum.
Motivos do Crime
São os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da
motivação influi na dosagem da pena. Praticar um crime por piedade é menos reprovável do
que fazê-lo por cupidez. Nos casos em que o motivo é qualificadora, agravante ou atenuante,
causas de diminuição ou aumento, não poderá ser considerado como circunstância judicial em
razão do bis in idem.
Comportamento da Vítima
A vitimologia, ciência que estuda o comportamento da vítima, comprova que há certas
vítimas que propiciam para a consumação do delito. Por exemplo, uma jovem, sem qualquer
pudor, ou mesmo uma prostituta, está muito mais vulnerável a ser vítima de crime de estupro
se comparada a uma religiosa com idade mais avançada. Embora tais comportamentos não
justifiquem a prática da conduta criminosa, diminuem a censurabilidade da conduta do autor
do delito.
Outras Consequências das Circunstâncias Judiciais
As circunstâncias judiciais também serão analisadas para fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, para escolha da pena quando o preceito secundário fixa,
alternativamente, duas espécies distintas de pena (privativa de liberdade ou multa, como por
exemplo, no artigo 140) bem como para fins de conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos.
Fonte: online.unip.br (aceso exclusivo aos alunos)