O documento descreve um caso judicial envolvendo um homem chamado Caio César condenado por danificar a vidraça de uma viatura policial usando uma pedra. O documento fornece detalhes sobre os antecedentes criminais de Caio César, sua personalidade e as circunstâncias do crime para justificar uma condenação. Uma solução detalhada é fornecida aplicando as regras da legislação penal brasileira para calcular a pena apropriada.

1. EXERCÍCIOS SOBRE
APLICAÇÃO DA PENA

2. * EXEMPLOS DA JURISPRUDÊNCIA
EMENTA:
CRIME. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO.
AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO.
TENTATIVA. ATOS EXECUTÓRIOS. CARACTERIZAÇÃO
Tendo os acusados dado início aos atos de execução do
delito, estourando a fechadura da porta do estabelecimento
comercial, a fim de nele ingressar e praticar a subtração, é
típica e punível a conduta, devendo ser reformada a sentença
para condenação pelo delito de furto qualificado na forma
tentada. Apelo do MP provido. (Apelação Nº 70017833989.
TJ/RS. Quarta Câmara Criminal. Julgamento: 22.02.2007)
“(...)
PELAS RAZÕES ACIMA EXPENDIDAS, ESTOU
DANDO PROVIMENTO AO APELO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONDENAR J. B. M.
POR INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 155, §4º,
INCS. I E IV, PRATICADO NA FORMA DO ART.
14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
PASSO À APLICAÇÃO DA PENA.

3. O ACUSADO J. B. M. APRESENTA CULPABILIDADE SITUADA
DENTRO DA MÉDIA. É IMPUTÁVEL E ERA PERFEITAMENTE
EXIGÍVEL COMPORTAMENTO DIVERSO. OS ANTECEDENTES
SERVIRÃO PARA O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA.
CONDUTA SOCIAL NÃO ESCLARECIDA NOS AUTOS.
PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE DELITOS. OS
MOTIVOS, COMUNS À ESPÉCIE. COMO CIRCUNSTÂNCIA A
SOPESAR, QUE OBRIGA A EXACERBAÇÃO DA PENA, HÁ O FATO
DA PRESENÇA DA SEGUNDA QUALIFICADORA, O CONCURSO DE
AGENTES. CONSEQÜÊNCIAS MÍNIMAS JÁ QUE A AÇÃO
CRIMINOSA FOI ABORTADA AINDA EM SEU INÍCIO.
ASSIM, FIXO A PENA-BASE EM 03 ANOS DE RECLUSÃO, A
QUAL AUMENTO EM 01 ANO EM RAZÃO DE SER O RÉU
REINCIDENTE (FLS. 151/162), PERFAZENDO, ASSIM, 04 ANOS
DE RECLUSÃO.
EM RAZÃO DA TENTATIVA, CONSIDERANDO O ITER CRIMINIS
PERCORRIDO, POIS ABORTADA A AÇÃO EM SEU LIMIAR,
DIMINUO-A EM DOIS TERÇOS, DEFINITIVIZANDO-A, ASSIM, EM
01 (UM) ANO E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. O REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA SERÁ O SEMI-ABERTO (ART.
33, §3º, CP).

4. APLICO, AINDA, A PENA DE 30 DIAS-MULTA, NO
VALOR UNITÁRIO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO, A
QUAL, EM RAZÃO DA TENTATIVA, VAI REDUZIDA PARA
10 DIAS-MULTA.
DEIXO DE CONCEDER A SUBSTITUIÇÃO PREVISTA NO
ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL POIS NÃO
PREENCHIDOS OS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA
TANTO.
(…)
PELO EXPOSTO, DOU PROVIMENTO AO APELO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONDENAR J.B.M. POR
INFRAÇÃO AO ART. 155, §4º, INCS. I E IV, NA FORMA
DO ART. 14, II, AMBOS DO CP, A UMA PENA DE 01 ANO
E 04 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM
REGIME INICIAL SEMI-ABERTO, E 10 DIAS-MULTA, À
RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO.

5. • CASO 1:
CAIO CÉSAR, em 21.01.2010, praticou o crime tipificado no
Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP, na forma de destruição
de vidraças de uma viatura policial, que estava estacionada em
frente à 52ª DP. Eram 4:30 horas - madrugada -, a rua estava
iluminada, e o agente usou uma pedra de calçamento para
quebrar a referida vidraça. Praticou o fato movido por raiva que
tinha contra a Polícia, que o interrogara dias antes por suspeitas
de envolvimento em tráfico de drogas. Após praticar o dano CAIO
saiu correndo do local, sendo detido duas quadras longe do fato,
por um PM que fazia policiamento ostensivo a pé, e que fora
alertado por um popular acerca do ocorrido. CAIO possui uma
condenação anterior (pelo crime do Art. 129, caput do CP,
praticado em 05.05.2007), que foi suspensa (SURSIS -
suspensão concedida em 10.01.2008, pelo prazo de dois anos, e
que foi devidamente cumprida, com extinção da pena em
10.01.2010). Quando levado à DP, o agente admitiu a autoria do
ilícito. CAIO nasceu em 04.04.1989, é solteiro, reside com a mãe,
é viciado em drogas e é tido como pessoa agressiva, que briga
facilmente, tendo, quando ainda menor, se envolvido em diversas
situações como brigas, discussões, desacatos, etc.. Todos estes
elementos constam do processo, impondo-se, portanto, um
decreto condenatório.

6. • SOLUÇÃO 1: VERSÃO ORTODOXA
1ª FASE: PENA-BASE
DELITO: Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP
Penas:
Mín.: 6 meses
Máx.: 3 anos
+ multa
Espécie: detenção
Início
: 6 meses
2º Termo Médio
: 1ano, 1 mês e 15 d.
1º Termo Médio
: 1 ano e 9 meses
-Culpabilidade: comum à espécie (onde o dano recai
sobre bem público);
-Personalidade: denota sinais de má formação, já
indicando ser voltada para a prática de delitos.
-Antecedentes: os fatos da menoridade não podem ser
tomados contra o Réu para efeito de considerá-lo
portador de maus antecedentes, mas funcionaram
para indicar a personalidade que hoje ele ostenta.

7. •
-Conduta social: desabonada, como se colhe dos autos,
onde se verifica ser o Réu usuário de drogas e pessoa
agressiva no convívio social.
-Motivos do fato: serão considerados na 2ª fase.
-Circunstâncias do fato: foi produzido a noite, de modo
a facilitar a prática do fato, o que torna mais grave o
comportamento.
-Consequências do fato: uma viatura ficou fora de
circulação pelo período do conserto, redundando em
prejuízo para a segurança pública.
-Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que
se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento
não depõe contra, ou a favor do Réu.
___________
TOTAL: a análise das circunstâncias judiciais indica
quatro operadoras contrárias ao Réu, das oito
existentes, de modo que fixo a pena-base no segundo
termo médio, em 1 ano e 1 mês e 15 dias.

8. • 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA:
• Agravantes:
-Motivo torpe (vingança): Art. 61, II, “a”.
-Reincidência: Art. 61, I.
• Atenuantes:
-Menoridade relativa: Art. 65, I.
-Confissão: Art. 65, III, “d”.
• No caso há um concurso entre agravantes e atenuantes que deve ser
solucionado à luz do Art. 67 do CP. Figuram como preponderantes o motivo
torpe, a reincidência, a menoridade relativa e a confissão (estas na cota da
personalidade). Conforme o atual entendimento do STJ (Embargos de
Divergência no REsp 1.154.752-RS; e, HC 194.189-DF) e do STF (HC
101.909), a agravante da reincidência se compensa com a atenuante da
confissão. Embora igualmente preponderantes o motivo torpe e a
menoridade relativa, quando presente esta (de acordo com o entendimento
majoritário - exs.: HC 15.868 e HC 29.765) o cálculo deve pender no sentido
da atenuante. Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Júnior "A menoridade é
uma circunstância prevalente sobre todas as outras, inclusive sobre a
reincidência, devendo a pena, então, aproximar-se do limite indicado pela
atenuante da menoridade" (In Aplicação da Pena. 4a. ed.. Porto Alegre:
AJURIS, 2003, p. 52). Logo, nesta fase a pena será mais reduzida do que
aumentada.

9. • Na linha da posição dominante sobre a quantidade de
aumento/redução da pena nessa fase, entendo que
ela pode ser movida entre 1 dia e 1/6. Assim,
aumento a pena em 1/10 pelo motivo torpe (mais 1
mês e 10 dias), chegando à pena de 1 ano, 2 meses e
25 dias. Por fim, reduzo-a em 1/8 pela atenuante da
menoridade relativa (menos 1 mês e 25 dias),
resultando, a pena provisória, em 1 ano e 1 mês.
• Modificação de 1 dia até 1/6 – posição majoritária
acolhida.
Posições minoritárias, desacolhidas:
* De ¼ até 1/5, para mais ou para menos;
* De 1 dia até 1/6 para aumentar; e,
de 1 dia até 1/3 para diminuir (analogia in bonam partem – 21; §Ú,
26; §2º, 28, §1º, 121), sendo que na confissão seria possível reduzir
a pena entre 1/3 e 2/3 (por analogia in bonam partem com o delator
- §4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º,
Lei9.613/98) .

10. • 3ª FASE: PENA DEFINITIVA
Não havendo majorantes e minorantes, a
pena provisória torna-se a pena definitiva:
PENA DEFINITIVA em 1 ano e 1 mês.

11. • REGIME INICIAL
• Considerando a reincidência novamente, à luz
das letras “c” e “b”, do §2º, do Art. 33 do CP,
bem como o caput do mesmo dispositivo (que
veda o regime fechado inicial em caso de
delito apenado com detenção) e a Súmula nº
269 do STJ, fixo o
REGIME INICIAL SEMI-ABERTO
para o cumprimento da pena.

12. • PENA DE MULTA
• Considerando as circunstâncias do fato (dano
de valor relativamente pequeno), bem como
as condições econômicas do Réu (que é
pobre), fixo-a em 10 dias-multa, à razão de
1/7 do salário mínimo vigente à época do
delito, que deve ser atualizado por ocasião do
pagamento, contando-se desde a data do
crime.

13. • SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS
• Conforme o Art. 44 do CP, e com base no seu
§3º (porque o Réu não é reincidente
específico e a medida é socialmente
recomendável), a pena privativa de liberdade
fica substituída por duas restritivas de direitos
(§2º, do Art. 44 do CP), especificamente as de
serviços comunitários (na forma do Art. 46 do
CP) e prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do
CP), consistente em 5 cestas básicas a serem
recolhidas a entidade beneficiente que será
indicada pelo Juízo da Execução Penal.

14. • SOLUÇÃO 1 – VERSÃO EM TEXTO:
- APLICAÇÃO ORTODOXA (POSIÇÃO MAJORITÁRIA):
“....
Por todo o exposto, CONDENO o Réu CAIO CÉSAR como incurso
nas penas do Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP.
PASSO A APLICAÇÃO DA PENA.
Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e não
havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo de
reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à espécie (onde o
dano recai sobre bem público). Percebo que a personalidade denota
sinais de má-formação, já indicando ser voltada para a prática de
delitos. Quanto aos antecedentes, os fatos da menoridade não podem
ser tomados contra o Réu, para efeito de considerá-lo portador de
maus antecedentes, mas já funcionaram para indicar a personalidade
que hoje ele ostenta. Sua conduta social é desabonada, como se
colhe dos autos, onde se verifica ser o Réu usuário de drogas e
pessoa agressiva no convívio social. Os motivos do fato configuram
agravante a ser considerada, portanto, na 2ª fase do cálculo da pena.
Anoto negativamente, sobre as circunstâncias do fato, que ele foi
produzido à noite, de modo a facilitar a sua prática, o que torna mais
grave o comportamento do Réu. Como conseqüência do fato resultou
fora de circulação uma viatura pelo período do conserto, redundando
em prejuízo para a segurança pública. Por fim, sendo vítima o Estado,
não há que se cogitar sobre o comportamento da vítima, sendo que
tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu. Com estes aportes
fixo a pena-base em 1 ano, 1 mês e 15 dias de detenção.

15. Na segunda fase, anoto a presença das circunstâncias agravantes
do motivo torpe consistente na vingança contra a Polícia, em razão
de interrogatório em dia anterior ao fato (Art. 61, II, “a”), além da
reincidência (Art. 61, I). Há atenuantes em favor do Réu: a da
menoridade relativa (Art. 65, I) e a da confissão espontânea (Art.
65, III, “d”). Diante do concurso de agravantes e atenuantes,
figurando, todas elas (à luz do Art. 67 do CP), como
preponderantes, adota-se a seguinte solução: conforme o atual
entendimento do STJ (Embargos de Divergência no REsp 1.154.752-
RS; e, HC 194.189-DF) e do STF (HC 101.909), a agravante da
reincidência se compensa com a atenuante da confissão. Embora
igualmente preponderantes o motivo torpe e a menoridade relativa,
quando presente esta (de acordo com o entendimento majoritário -
exs.: HC 15.868 e HC 29.765) o cálculo deve pender no sentido da
atenuante. Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Júnior "A
menoridade é uma circunstância prevalente sobre todas as outras,
inclusive sobre a reincidência, devendo a pena, então, aproximar-se
do limite indicado pela atenuante da menoridade" (In Aplicação da
Pena. 4a. ed.. Porto Alegre: AJURIS, 2003, p. 52). Logo, nesta fase
a pena será mais reduzida do que aumentada. Na linha da posição
dominante sobre a quantidade de aumento/redução da pena nessa
fase, entendo que ela pode ser movida entre 1 dia e 1/6 e, assim,
aumento a pena em 1/10 pelo motivo torpe (mais 1 mês e 10 dias),
chegando à pena de 1 ano, 2 meses e 25 dias. Por fim, reduzo-a em
1/8 pela atenuante da menoridade relativa (menos 1 mês e 25
dias), resultando, a pena provisória, em 1 ano e 1 mês.

16. Não há majorantes e minorantes, pelo que a pena
provisória torna-se a pena definitiva, em 1 ano e 1 mês
de detenção.
Atento a análise feita do Art. 59 do CP e considerada a
reincidência presente, fixo o regime inicial semi-aberto
para o cumprimento da pena (Art. 33, §2º, “b” do CP e
Súmula nº 269 do STJ).
Quanto à pena de multa, considerando as circunstâncias do
fato (dano de valor relativamente pequeno), bem como as
condições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 10
dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à
época do delito, que deve ser atualizado por ocasião do
pagamento, contando-se desde a data do fato.
Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP, e com
base no seu §3º (porque o Réu não é reincidente específico e
a medida é socialmente recomendável), substituo a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
(§2º, do Art. 44 do CP), especificamente as de serviços
comunitários (a serem cumpridos na forma do Art. 46 do
CP) e prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP),
consistente em 5 cestas básicas a serem recolhidas a
entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da
Execução Penal.

17. Registre-se, publique-se e intime-se.
Com o trânsito em julgado lance-se o nome do
Réu no livro rol dos culpados, expedindo-se a
competente guia de execução penal, com posterior
remessa ao MM. Juízo das Execuções.
Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010.
_________________________
Maximus Conservatore
Juiz de Direito

18. • SOLUÇÃO 2:
(via INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO):
1ª FASE: PENA-BASE
DELITO: Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP
Penas:
Mín.: 6 meses
Máx.: 3 anos
+ multa
Espécie: detenção
Início
: 6 meses
2º Termo Médio
: 1ano, 1 mês e 15 d.
1º Termo Médio
: 1 ano e 9 meses
-Culpabilidade: comum à espécie (onde o dano recai
sobre bem público);
-Personalidade: juiz não é psicólogo, e de qualquer sorte
a análise é inconstitucional.
-Antecedentes: a sua análise é inconstitucional, e de
qualquer sorte os fatos da menoridade não podem ser
considerados contra o Réu para qualquer efeito.

19. -Conduta social: a sua análise é inconstitucional.
-Motivos do fato: serão considerados na 2ª fase.
-Circunstâncias do fato: apesar de ter sido produzido a
noite, para que pese contra o Réu nesta fase, seria preciso
que a acusação tivesse provado onde tal circunstância
facilitou a ocorrência do fato. Na hipótese, a prática se deu
contra viatura que se encontrava em local bem iluminado
e foi percebida por popular que circulava por ali, que
acabou avisando ao policial militar que efetuou a prisão
em flagrante do Réu, ou seja, tudo como se o fato tivesse
ocorrido durante o dia. Percebe-se, pois, que o fato de o
dano ter sido perpetrado de madrugada não colaborou,
por qualquer forma, para a facilitação do delito.
-Consequências do fato: apesar de se poder imaginar que a
viatura ficou fora de circulação pelo período do conserto, o
que poderia redundar em prejuízo para a segurança
pública, tal não se pode presumir contra o Réu, sendo que
também deveria ter sido provado pela Acusação. À falta
desta evidência, presume-se – pro reo – que o conserto se
deu em momento em que a viatura estava em período de
revisão, ou quando não estava em serviço.

20. -Comportamento da vítima: vítima o Estado,
não há que se cogitar desta circunstância,
sendo que tal elemento não depõe contra, ou a
favor do Réu.
•TOTAL: no marco desta análise das
circunstâncias judiciais, com a aplicação da
necessária filtragem principiológico-
constitucional, não resulta qualquer operadora
contrária ao Réu, de modo que a PENA-BASE
vai fixada no mínimo legal, em 6 meses.

21. •
.
2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA:
• Agravantes:
-Motivo torpe (vingança): Art. 61, II, “a”.
-Reincidência: Art. 61, I.
• Atenuantes:
-Menoridade relativa: Art. 65, I.
-Confissão: Art. 65, III, “d”.
• No caso há um concurso entre agravantes e
atenuantes que deve ser solucionado à luz do Art.
67 do CP. Figuram como preponderantes o motivo
torpe, a reincidência, a menoridade relativa e a
confissão (estas como expressão da personalidade,
do dito Art. 67 do CP). Com força na jurisprudência
majoritária, a atenuante da menoridade prepondera
sobre todas as demais, indicando que a pena deve
ser mais reduzida do que aumentada.
Quanto à reincidência, espécie do gênero
antecedentes, por igualmente inconstitucional
também é desconsiderada.

22. • Assim, em vista da agravante do motivo torpe, aumento a pena
em 1/10 (mais 18 dias), restando em 6 meses e 18 dias.
• Na linha de posição minoritária na jurisprudência, porém arrimada
na melhor argumentação, a quantidade de aumento da pena nesta
fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e a de redução entre 1 dia e
1/3 (por analogia in bonam partem com diversos dispositivos: 21;
§Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121). Em face do princípio da legalidade, e
em vista do texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65,
presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida,
mesmo aquém do mínimo legal, se for o caso (pelo que é
desconsiderada a Súmula 231 do STJ). Desse modo, em face da
atenuante da menoridade relativa, reduzo a pena em 1/3 (menos 2
meses e 6 dias), fixando-a em 4 meses e 12 dias. Por fim, diante
da confissão tenho que o abatimento deve ocorrer por analogia in
bonam partem com o delator (§4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º,
Lei 9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98), que ao trair recebe a redução
entre 1/3 e 2/3 da sua pena. Logo, considerada a confissão do
Réu, que contribuiu para apaziguar a consciência do julgador, mas
também considerando que haveria condenação mesmo sem ela, à
luz da prova colhida, a pena é reduzida em 1/3 (menos 1 mês e 14
dias), restando provisoriamente fixada em 2 meses e 28 dias.
• Posições desacolhidas:
-Modificação de 1 dia até 1/6, para mais ou para menos (majoritária);
-Modificação de ¼ até 1/5, para mais ou para menos (minoritária);

23. • 3ª FASE: PENA DEFINITIVA
Não havendo majorantes e minorantes, a
pena provisória torna-se a pena definitiva:
PENA DEFINITIVA: em 2 meses e 28 dias.

24. • REGIME INICIAL
• Desconsiderando o inconstitucional gravame
da reincidência, pelos motivos já referidos, à
luz da letra “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo
o REGIME INICIAL ABERTO
para o cumprimento da pena.

25. • PENA DE MULTA
• Considerando as circunstâncias do fato (dano
de valor relativamente pequeno), bem como
as condições econômicas do Réu (que é
pobre), fixo-a em 10 dias-multa, à razão de
1/7 do salário mínimo vigente à época do
delito, que deve ser atualizado por ocasião do
pagamento, contando-se desde a data do
crime.

26. • SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
• Conforme o Art. 44 do CP, desconsiderada uma vez
mais a reincidência, agora não só por sua
inconstitucionalidade, mas com base no §3º, do Art.
44: pois o Réu não é reincidente específico e a medida
é socialmente recomendável. Assim, a pena privativa
de liberdade é substituída por uma restritiva de
direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente a de
prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista
do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 5
cestas básicas a serem recolhidas a entidade
beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução
Penal.

27. • SOLUÇÃO 2 – VERSÃO EM TEXTO:
-APLICAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO (POSIÇÃO, contudo, MINORITÁRIA !?)-
“....
Por todo o exposto, CONDENO o Réu CAIO CÉSAR como
incurso nas penas do Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do
CP.
PASSO A APLICAÇÃO DA PENA.
Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e
não havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo
de reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à espécie
(onde o dano recai sobre bem público). Utilizando-me do
recurso da declaração de inconstitucionalidade parcial, sem
redução de texto, tenho por inconstitucionais – com base nos
argumentos principiológicos adiante expostos – os elementos
personalidade, antecedentes e conduta social, do Art. 59 do
CP, com os quais deixo de operar no cálculo da pena. No
tocante a personalidade, tenho que a análise é
inconstitucional por vulnerar diversos princípios basilares do
Estado Democrático de Direito, como os adiante referidos:
1º- Princípio da legalidade (na medida em que não há
qualquer parâmetro legal de análise desta circunstância –
não há artigo esclarecendo o que se deve entender por
personalidade -, ficando ao inteiro alvedrio do Juiz);

28. 2º- Princípio da jurisdicionalidade (em conseqüência,
como o Juiz não é psicólogo/psiquiatra, a análise mais
comum nas sentenças sobre a personalidade limita-se a
frases prontas, ou frases-chavão no dizer de Márcio
Orlando Bártoli, ou standarts jurídico-penais como quer
Salo de Carvalho. Tais frases de bolso simplesmente não
permitem às partes a indispensável compreensão das
razões judiciais para valoração da personalidade,
tornando inverificável a decisão, que resta, no fundo,
desfundamentada). 3º e 4º - Também em linha de
conseqüência, tal desfundamentação fere de morte
outras garantias constitucionais como a ampla defesa e
o contraditório, e, enfim, igualmente o princípio do
devido processo legal (na medida em que, se as razões
não são compreendidas, também não poderão ser
atacadas pelas partes na via do recurso ou ação
oportunos).

29. 5º- Ainda, fere o princípio da culpabilidade pelo ato/fato
(que limita o Magistrado apenas a formulação de juízos
sobre a conduta produzida pelo sujeito, pela qual foi
julgado e condenado, nada autorizando que também
indague a alma do condenado, como adverte Ferrajoli, em
movimento típico do paradigma inverso de culpabilidade,
que é a culpabilidade de autor, ou pela conduta de vida,
modelo típico de Estados Autoritários ou Totalitários até).
6º- Finalmente, fazer juízo sobre a personalidade é
ingressar no campo da moral, é juízo de confessionário,
que não interessa ao direito e ao processo penal
democráticos, agredindo o princípio da secularização,
cimentado no iluminismo e que prega a separação entre
direito e moral. 7º- Por derradeiro, também há agressão
ao princípio da proporcionalidade (uma vez que, apesar de
vigente e eficaz, ao impor a análise da personalidade o
Art. 59 é, neste ponto, inválido, posto que inviabiliza,
desproporciona, o atingimento de vários objetivos do
Estado Democrático de Direito plasmados nos referidos
princípios violados. Como ensina Bonavides, o controle da
proporcionalidade é, de natureza, o controle mesmo da
constitucionalidade, do que resulta que a norma inválida é
desproporcional e, portanto, também inconstitucional).

30. Incorrem em agressão aos mesmos princípios a análise da
conduta social e dos antecedentes, valendo acrescentar,
quanto a este último, que ainda vulnera o princípio do ne
bis in ideam (assim como a sua espécie, a reincidência,
agravante que vai desconsiderada na segunda fase do
cálculo da pena por violação a este e aos anteriores
princípios mencionados), na medida em que representa
dupla punição do agente a partir de um mesmo fato.
Quanto aos motivos do fato, estes serão considerados no
cálculo da pena provisória. No tocante as circunstâncias do
fato, apesar de ter sido produzido a noite, e para que pese
contra o Réu nesta fase, seria preciso que a acusação
tivesse provado onde tal circunstância facilitou a ocorrência
do crime. Na hipótese, a prática se deu contra viatura que
se encontrava em local bem iluminado e foi percebida por
popular que circulava por ali, que acabou avisando ao
policial militar que efetuou a prisão em flagrante do Réu, ou
seja, tudo como se o fato tivesse ocorrido durante o dia.
Percebe-se, pois, que o fato de o dano ter sido perpetrado
de madrugada não colaborou, por qualquer forma, para a
facilitação do delito.

31. No tocante as conseqüências do fato, apesar de se
poder imaginar que a viatura ficou fora de circulação
pelo período do conserto, o que poderia redundar em
prejuízo para a segurança pública, tal não se pode
presumir contra o Réu, sendo que também deveria ter
sido provado pela Acusação. À falta desta evidência,
presume-se – pro reo – que o conserto se deu em
momento em que a viatura não estava em serviço, ou
quando estava em período de revisão. Vítima o Estado,
não há que se considerar a circunstância do
comportamento da vítima. Assim, no marco desta
análise das circunstâncias judiciais, com a aplicação da
necessária filtragem principiológico-constitucional, não
resulta qualquer operadora contrária ao Réu, de modo
que a pena-base vai fixada no mínimo legal, em 6
meses.

32. • Na segunda fase, anoto a presença das circunstâncias
agravantes do motivo torpe consistente na vingança
contra a Polícia, em razão de interrogatório em dia
anterior ao fato (Art. 61, II, “a”), além da reincidência
(Art. 61, I) – que já descarto em razão da manifesta
inconstitucionalidade, pelas razões já expostas. Há
atenuantes em favor do Réu: a da menoridade relativa
(Art. 65, I) e a da confissão espontânea (Art. 65, III,
“d”). Na linha de posição minoritária na jurisprudência,
porém arrimada na melhor argumentação, a
quantidade de aumento da pena nesta fase deve
ocorrer entre 1 dia e 1/6, e a de redução entre 1 dia e
1/3 (por analogia in bonam partem com diversos
dispositivos: 21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121). Assim, em
vista da agravante do motivo torpe, aumento a pena
em 1/10 (mais 18 dias), restando em 6 meses e 18
dias. Em face do princípio da legalidade, e em vista do
texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65,
presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente
reduzida, mesmo aquém do mínimo legal, se for o caso
(pelo que é desconsiderada a Súmula 231 do STJ, que
não apresenta fundamentação racional).

33. Desse modo, em face da atenuante da menoridade
relativa, reduzo a pena em 1/3 (menos 2 meses e 6
dias), fixando-a em 4 meses e 12 dias.
Por fim, diante da confissão tenho que o abatimento
deve ocorrer por analogia in bonam partem com o
delator (§4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei
9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98), que ao trair recebe
a redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena. Logo,
considerada a confissão do Réu, que contribuiu para
apaziguar a consciência do julgador, mas também
considerando que haveria condenação mesmo sem
ela, à luz da prova colhida, a pena é reduzida em 1/3
(menos 1 mês e 14 dias), restando provisoriamente
fixada em 2 meses e 28 dias.

34. Não há majorantes e minorantes, pelo que a
pena provisória torna-se a pena definitiva, em
2 meses e 28 dias de detenção.
Atento a análise feita do Art. 59 do CP,
desconsiderada a inconstitucional reincidência,
fixo o regime inicial aberto para o
cumprimento da pena (Art. 33, §2º, “c” do CP).
Quanto à pena de multa, considerando as
circunstâncias do fato (dano de valor
relativamente pequeno), bem como as
condições econômicas do Réu (que é pobre),
fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 1/7 do
salário mínimo vigente à época do delito,
que deve ser atualizado por ocasião do
pagamento, desde a data do fato.

35. Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP,
desconsidero uma vez mais a reincidência, não apenas
por sua inconstitucionalidade, mas com base no §3º, do
Art. 44: porque o Réu não é reincidente específico e a
medida é socialmente recomendável. Assim, substituo a
pena privativa de liberdade por uma restritiva de
direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente a de
prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista
do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 5
cestas básicas a serem recolhidas a entidade
beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução
Penal.
Registre-se, publique-se e intime-se.
Com o trânsito em julgado lance-se o nome do Réu no
livro rol dos culpados, expedindo-se a competente guia
de execução penal, com posterior remessa ao MM. Juízo
das Execuções.
Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010.
_________________________
Liberato Justus
Juiz de Direito

36. • CASO2:
FABIANO MÁRIO, brasileiro, solteiro, sem profissão,
viciado em drogas, no dia 12.02.2009 (quando contava
com 32 anos de idade), no município de Canela / RS, em
uma loja sita na praça central, quando do pagamento pela
aquisição que fazia de um relógio, recebeu de troco uma
nota de R$50,00. Na saída teve a idéia de investir o
aludido troco em algumas caixas de cerveja para seu
consumo, à noite, para o quanto se dirigiu a um
minimercado nas proximidades. Contudo, e ainda no
caminho, percebeu que a nota de R$50,00 era falsa.
Apesar disso, pensou que assim como passaram para ele,
ele passaria adiante a cédula sem maiores problemas. No
momento do pagamento pela bebida, porém, a atendente
do caixa disse-Ihe que o dinheiro era falso, quando,
assustado, FABIANO exclamou (Ih, não deu!) tomou a
nota de volta e saiu, caminhando normalmente até que,
havia uns 30 metros adiante, jogou a nota fora. Não
obstante o gerente do minimercado chamou a BM que,
alguns momentos após, deteve FABIANO, distante duas
quadras do local, sendo que ele relatou todo o fato e levou
os policiais até o lugar onde jogara a moeda, que acabou
recuperada e apreendida.

37. Lavrado TC (termo circunstanciado, já que não é
preciso inquérito nos crimes de menor potencial
ofensivo) pela própria BM, foi ele remetido ao Foro da
cidade onde, perante o Juizado Especial Criminal,
FABIANO foi processado como incurso nas penas do Art.
289, §2º, combinado com o Art. 14, Inc. II, ambos do
CP, restando comprovada a ocorrência do crime
imputado, inclusive por testemunhas (dois policiais
militares e a atendente do caixa) e pela prova pericial
(que detectou a falsidade e informou que a falsificação
era de muito boa qualidade). Vieram aos autos provas
no sentido de que FABIANO era sócio do ROTARYCLUB
local, que era portador de transtorno de personalidade
bipolar (demonstrado por incidente de insanidade
mental, que lhe apontou como semi-imputável – apesar
de consignar que “por pouco não era imputável”), que
já fora condenado, definitivamente, por furto simples
(findo o cumprimento desta pena em 10.02.2004).
Diante do Juízo, ao ser interrogado, FABIANO exerceu o
direito constitucional de permanecer em silêncio.
Impõe-se, portanto, um decreto condenatório.

38. • SOLUÇÃO 1: VERSÃO ORTODOXA
1ª FASE: PENA-BASE
DELITO: Art. 289, §2º do CP (tentado)
Penas:
Mín.: 6 meses
Máx.: 2 anos
+ multa
Espécie: detenção
Início
: 6 meses
2º Termo Médio
: 10 meses e 15 d.
1º Termo Médio
: 1 ano e 3 meses
-Culpabilidade: comum à espécie (onde o bem jurídico
protegido é a fé publica);
-Personalidade: denota sinais de má formação, já
indicando ser voltada para a prática de delitos;
-Antecedentes: é portador de um mau antecedente, que
reside em condenação extinta em 10.02.2004, por
furto simples;

39. -Conduta social: abonada, como se colhe dos autos,
onde se verifica ser o Réu sócio do ROTARY;
-Motivos do fato: comuns à espécie.
-Circunstâncias do fato: nada de especial a anotar;
-Consequências do fato: não há consequências especiais
a anotar;
-Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que
se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento
não depõe contra, ou a favor do Réu.
_________
• TOTAL: a análise das circunstâncias judiciais indica
duas operadoras contrárias ao Réu, das oito
existentes, de modo que fixo, pouco além do mínimo
cominado, a pena-base em 9 meses de detenção.

40. • 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA /
INTERMEDIÁRIA:
Não existem agravantes e há uma atenuante, a da
confissão: Art. 65, III, “d” do CP.
Na linha da posição dominante, sobre a quantidade de
aumento/redução da pena nessa fase, entendo que a
reprimenda pode ser movida entre 1 dia e 1/6, e considerando
que a confissão do Réu contribuiu com o Juízo, sem, porém,
ser determinante para a condenação (que já se encontrava
arrimada em outros elementos de convicção suficientes),
aplico-lhe a redução de 1/9 da pena-base, resultando a pena
provisória em 8 meses de detenção (menos 30 dias).
Posição majoritária acolhida:
* De 1 dia até 1/6 – para mais ou para menos.
Posições minoritárias, desacolhidas:
* De ¼ até 1/5 – para mais ou para menos;
* De 1 dia até 1/6 para aumentar; e,
de 1 dia até 1/3 para diminuir (analogia in bonam partem –
21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121), sendo que na confissão seria
possível reduzir a pena entre 1/3 e 2/3 (por analogia in bonam
partem com o delator - §4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei
9.034/95; §5º, 1º, Lei 9.613/98) .

41. • 3ª FASE: PENA DEFINITIVA
Não há majorantes e estão presentes duas minorantes
da Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradas
em cascata.
- Redução pela tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo
Único do CP): entre 1/3 e 2/3;
- Redução pela semi-imputabilidade (Parágrafo Único,
do
Art. 26 do CP): entre 1/3 e 2/3.
Pela tentativa concede-se a menor redução possível
(1/3), pois o Réu chegou próximo à consumação do
crime: pena reduzida para 5 meses e 10 dias;
Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudo
afirmou ser o Réu quase imputável, também reduzo a
sanção no mínimo legal (1/3), restando a
pena definitiva em 3 meses e 16 dias.

42. • REGIME INICIAL
• Considerando as operadoras do Art. 59 do CP,
a quantidade de pena e a não-reincidência do
Réu, na forma da Alínea “c”, do §2º, do Art.
33 do CP, fixo o
REGIME INICIAL ABERTO
para o cumprimento da pena.

43. • PENA DE MULTA
• Considerando as circunstâncias do fato (de
baixa lesividade), bem como as condições
econômicas do Réu (que é de classe média,
inclusive sócio do Rotary Clube), é fixada em
20 dias-multa, à razão de 1/7 do salário
mínimo vigente à época do delito, que se
reduz em face da tentativa (na base já eleita
de 1/3), devendo, o valor resultante, ser
atualizado por ocasião do pagamento,
contando-se desde a data do crime.

44. • SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
• Conforme o Art. 44 do CP, preenchidos os
requisitos objetivos e subjetivos, substitui-se a
pena privativa de liberdade por uma restritiva
de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), em específico
a pena alternativa de prestação pecuniária
(Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no
Art. 46, caput do CP), consistente em 10
cestas básicas, a serem recolhidas a entidade
beneficiente que será indicada pelo Juízo da
Execução Penal.

45. • SOLUÇÃO 1 – VERSÃO EM TEXTO:
- APLICAÇÃO ORTODOXA (POSIÇÃO MAJORITÁRIA):
“....
Por todo o exposto, CONDENO o Réu FABIANO MÁRIO
como incurso nas penas do Art. 289, §2º do CP.
PASSO A APLICAÇÃO DA PENA.
Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e
não havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo
de reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à
espécie (onde o bem jurídico protegido é a fé publica).
Percebo que a personalidade denota sinais de má-formação,
já indicando ser voltada para a prática de delitos. É
portador de um mau antecedente, que reside em
condenação extinta em 10.02.2004, por furto simples. Sua
conduta social é abonada, como se colhe dos autos, onde se
verifica ser o Réu sócio do Rotary Clube. Quanto aos
motivos do fato, são eles comuns a espécie, nada havendo
a anotar sobre as circunstâncias do fato, ou às
conseqüências – inexistentes – do delito. Por fim, sendo
vítima o Estado, não há que se cogitar sobre o
comportamento da vítima, sendo que tal elemento não
depõe contra, ou a favor do Réu. Com estes aportes fixo a
pena-base em 9 meses de detenção.

46. Na segunda fase, inexistem agravantes e há uma
atenuante, a da confissão (Art. 65, III, “d” do CP).
Na linha da posição dominante, sobre a quantidade
de aumento/redução da pena neste momento,
entendo que a reprimenda pode ser movida entre 1
dia e 1/6, e considerando que a confissão do Réu
contribuiu com o Juízo, sem, porém, ser
determinante para a condenação (que já se
encontrava arrimada em outros elementos de
convicção suficientes), aplico a redução de 1/9 da
pena-base, resultando a pena provisória em 8
meses de detenção (menos 30 dias).

47. Não há majorantes e estão presentes duas minorantes, da
Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradas em
cascata: tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo Único do CP)
e semi-imputabilidade (Parágrafo Único, do Art. 26 do CP).
Pela tentativa concede-se a menor redução possível (1/3),
pois o Réu chegou próximo à consumação do crime: pena
reduzida para 5 meses e 10 dias. Pela semi-
imputabilidade, considerando que o laudo afirmou ser o Réu
quase imputável, também reduzo a sanção no mínimo legal
(1/3), restando a pena definitiva em 3 meses e 16 dias.
Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, a
quantidade de pena e a não-reincidência do Réu, na forma
da Alínea “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o regime
inicial aberto para o cumprimento da pena.
Quanto à pena de multa, considerando as circunstâncias
do fato (de baixa lesividade), bem como as condições
econômicas do Réu (que é de classe média, inclusive sócio
do Rotary Clube), fixo-a em 20 dias-multa, à razão de
1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que
reduzo em face da tentativa (na base já eleita de 1/3),
devendo, o valor resultante, ser atualizado por ocasião do
pagamento.

48. Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP,
entendo preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos
autorizadores da substituição da pena privativa de
liberdade por uma pena restritiva de direitos (§2º, do
Art. 44 do CP), o que faço, estabelecendo para o Réu a
pena alternativa de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I
do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP),
consistente em 10 cestas básicas, a serem recolhidas a
entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da
Execução Penal.
Registre-se, publique-se e intime-se.
Com o trânsito em julgado lance-se o nome do Réu no
livro rol dos culpados, expedindo-se a competente guia
de execução penal, com posterior remessa ao MM. Juízo
das Execuções.
Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010.
_________________________
Maximus Conservatore
Juiz de Direito

49. • SOLUÇÃO 2:
(via INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO):
1ª FASE: PENA-BASE
DELITO: Art. 289, §2º do CP (tentado)
Penas:
Mín.: 6 meses
Máx.: 2 anos
+ multa
Espécie: detenção
Início
: 6 meses
2º Termo Médio
: 10 meses e 15 d.
1º Termo Médio
: 1 ano e 3 meses
-Culpabilidade: comum à espécie (onde o bem jurídico
protegido é a fé publica);
-Personalidade: juiz não é psicólogo, e de qualquer sorte a
análise é inconstitucional.

50. -Antecedentes: a sua análise é inconstitucional. De
qualquer sorte, mesmo se considerada constitucional,
há posição em doutrina e jurisprudência sustentando
que no prazo depurador de 5 anos, aplicável à
reincidência, também os antecedentes devem ser
desconsiderados (pois não há penas de caráter
perpétuo no Brasil – Art. 5º, Inc. XLVII, Alínea “b” da
CF, garantia que está a vedar não somente a pena de
prisão perpétua, mas todo e qualquer efeito de pena,
que também não pode ter o caráter de perenidade.
-Conduta social: a sua análise é inconstitucional.
-Motivos do fato: comuns à espécie.
-Circunstâncias do fato: nada de especial a anotar;
-Consequências do fato: não há consequências
especiais a anotar;
-Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há
que se cogitar desta circunstância, sendo que tal
elemento não depõe contra, ou a favor do Réu.

51. TOTAL:
No marco desta análise das circunstâncias
judiciais, com a aplicação da necessária
filtragem principiológico-constitucional, não
resulta qualquer operadora contrária ao Réu, de
modo que a pena-base vai fixada no mínimo
legal, em 6 meses.

52. • 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA:
.
Não existem agravantes e há uma atenuante, a
da confissão: Art. 65, III, “d” do CP.
Na linha de posição minoritária na
jurisprudência, porém arrimada na melhor
argumentação, a quantidade de aumento da pena
nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e de
redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam
partem com diversos dispositivos: 21; §Ú, Art. 26;
§2º, 28, §1º, 121).
De outra parte, por respeito ao princípio da
legalidade, e em vista do texto expresso no Art. 59,
final e caput do Art. 65, presente atenuante a pena
deve ser obrigatoriamente reduzida, mesmo aquém
do mínimo legal, se for o caso, pelo que se
desconsidera a Súmula 231 do STJ.

53. Por fim, entendo que o abatimento, em casos de
confissão – como na espécie –, deve reduzir a pena em
patamar maior que o quantum indicado pela confissão,
por analogia in bonam partem com o delator (,§4º, 159;
§Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º,
Lei9.613/98) .), que ao trair recebe a redução entre 1/3
e 2/3 da sua pena. Sendo assim, considerando a
confissão, que contribuiu para apaziguar a consciência
do julgador, mas também considerando que haveria
condenação mesmo sem ela, à luz da prova colhida,
reduzo a pena em 1/3, fixando-a provisoriamente em
4 meses.
• Posições desacolhidas:
-Modificação de 1 dia até 1/6, para mais ou para
menos (majoritária);
-Modificação de ¼ até 1/5, para mais ou para menos
(minoritária);

54. • 3ª FASE: PENA DEFINITIVA
Não há majorantes e estão presentes duas minorantes
da Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradas
em cascata.
- Redução pela tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo
Único do CP): entre 1/3 e 2/3;
- Redução pela semi-imputabilidade (Parágrafo Único,
do Art. 26 do CP): entre 1/3 e 2/3.
Pela tentativa concede-se a maior redução possível,
pois no caso em apreço a caixa do super-mercado, boa
conhecedora das verdadeiras características da moeda
em questão (nota de R$50,00), imediatamente
percebeu que se tratava de moeda falsa (o que não leva
a configuração do crime impossível, sinale-se, dada a
boa qualidade da falsificação, afirmada em perícia):
pena reduzida para 1 mês e 10 dias;
Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudo
afirmou ser o Réu quase imputável, reduzo a sanção no
mínimo legal (1/3), restando a pena definitiva em 27
dias.

55. • REGIME INICIAL
• Desconsiderando o inconstitucional gravame
da reincidência, pelos motivos já referidos, à
luz da letra “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo
o REGIME INICIAL ABERTO
para o cumprimento da pena.

56. • PENA DE MULTA
• Considerando as circunstâncias do fato (dano
de valor relativamente pequeno), bem como
as condições econômicas do Réu (que é
pobre), fixo-a em 20 dias-multa, à razão de
1/7 do salário mínimo vigente à época do
delito, que reduzo em face da tentativa (na
base já eleita de 2/3), devendo, o valor
resultante, ser atualizado por ocasião do
pagamento, contando-se desde a data do
crime.

57. • SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS
• Conforme o Art. 44 do CP, preenchidos os seus
requisitos, a pena privativa de liberdade é
substituída por uma restritiva de direitos (§2º,
do Art. 44 do CP), especificamente a de
prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em
vista do disposto no Art. 46, caput do CP),
consistente em 10 cestas básicas a serem
recolhidas a entidade beneficiente que será
indicada pelo Juízo da Execução Penal.

58. • SOLUÇÃO 2 – VERSÃO EM TEXTO:
-APLICAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO (POSIÇÃO MINORITÁRIA, INCRIVELMENTE)-
“....
Por todo o exposto, CONDENO o Réu FABIANO MÁRIO
como incurso nas penas do Art. 289, §2º do CP.
PASSO A APLICAÇÃO DA PENA.
Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e
não havendo qualquer elemento indicativo de especial juízo
de reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à
espécie (onde o bem jurídico protegido é a fé publica).
Utilizando-me do recurso da declaração de
inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, tenho
por inconstitucionais – com base nos argumentos
principiológicos adiante expostos – os elementos
personalidade, antecedentes e conduta social, do Art. 59 do
CP, com os quais deixo de operar no cálculo da pena. No
tocante a personalidade, tenho que a análise é
inconstitucional por vulnerar diversos princípios basilares do
Estado Democrático de Direito, como os adiante referidos:
1º- Princípio da legalidade (na medida em que não há
qualquer parâmetro legal de análise desta circunstância –
não há artigo esclarecendo o que se deve entender por
personalidade -, ficando ao inteiro alvedrio do Juiz);

59. 2º- Princípio da jurisdicionalidade (em conseqüência,
como o Juiz não é psicólogo/psiquiatra, a análise mais
comum nas sentenças sobre a personalidade limita-se a
frases prontas, ou frases-chavão no dizer de Márcio
Orlando Bártoli, ou standarts jurídico-penais como quer
Salo de Carvalho. Tais frases de bolso simplesmente não
permitem às partes a indispensável compreensão das
razões judiciais para valoração da personalidade,
tornando inverificável a decisão, que resta, no fundo,
desfundamentada). 3º e 4º - Também em linha de
conseqüência, tal desfundamentação fere de morte
outras garantias constitucionais como a ampla defesa e
o contraditório, e, enfim, igualmente o princípio do
devido processo legal (na medida em que, se as razões
não são compreendidas, também não poderão ser
atacadas pelas partes na via do recurso ou ação
oportunos).

60. 5º- Ainda, fere o princípio da culpabilidade pelo ato/fato (que
limita o Magistrado apenas a formulação de juízos sobre a
conduta produzida pelo sujeito, pela qual foi julgado e
condenado, nada autorizando que também indague a alma do
condenado, como adverte Ferrajoli, em movimento típico do
paradigma inverso de culpabilidade, que é a culpabilidade de
autor, ou pela conduta de vida, modelo típicos de Estados
Autoritários ou Totalitários até). 6º- Finalmente, fazer juízo
sobre a personalidade é ingressar no campo da moral, é juízo
de confessionário, que não interessa ao direito e ao processo
penal democráticos, agredindo o princípio da secularização,
cimentado no iluminismo e que prega a separação entre
direito e moral. 7º- Por derradeiro, também há agressão ao
princípio da proporcionalidade (uma vez que, apesar de
vigente e eficaz, ao impor a análise da personalidade o Art.
59 é, neste ponto, inválido, posto que inviabiliza,
desproporciona, o atingimento de vários objetivos do Estado
Democrático de Direito plasmados nos referidos princípios
violados. Como ensina Bonavides, o controle da
proporcionalidade é, de natureza, o controle mesmo da
constitucionalidade, do que resulta que a norma inválida é
desproporcional e, portanto, também inconstitucional).

61. Incorrem em agressão aos mesmos princípios a análise
da conduta social e dos antecedentes, valendo
acrescentar, quanto a este último, que ainda vulnera o
princípio do ne bis in ideam (assim como a sua espécie,
a reincidência, agravante que vai desconsiderada na
segunda fase do cálculo da pena por violação a este e
aos anteriores princípios mencionados), na medida em
que representa dupla punição do agente a partir de um
mesmo fato. Quanto aos motivos do fato, são eles
comuns a espécie, nada havendo a anotar sobre as
circunstâncias do fato, ou às conseqüências –
inexistentes – do delito. Vítima o Estado, não há que se
considerar a circunstância do comportamento da vítima.
Assim, no marco desta análise das circunstâncias
judiciais, com a aplicação da necessária filtragem
principiológico-constitucional, não resulta qualquer
operadora contrária ao Réu, de modo que a pena-base
vai fixada no mínimo legal, em 6 meses.

62. Na segunda fase, inexistem agravantes e há uma
atenuante, a da confissão (Art. 65, III, “d” do CP). Na linha
de posição minoritária na jurisprudência, porém, penso que
arrimada na melhor argumentação, tenho que a quantidade
de aumento da pena nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e
1/6, e de redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam
partem com diversos dispositivos do CP: Arts. 21; §Ú, Art.
26; §2º, 28; §1º, 121). De outra parte, também considero,
por respeito ao princípio da legalidade, e em vista do texto
expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, que presente
atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida,
aquém do mínimo legal, se for o caso, pelo que
desconsidero a Súmula 231 do STJ, que não apresenta
argumentação racional. Por fim, entendo que o abatimento,
em casos de confissão – como ocorrido na espécie –, deve
reduzir a pena em patamar maior que o quantum acima
indicado: por analogia in bonam partem com o delator, que
ao trair recebe a redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena.
Sendo assim, considerando a confissão, que contribuiu para
apaziguar a consciência do julgador, mas também
considerando que haveria condenação mesmo sem ela, à
luz da prova colhida, reduzo a pena em 1/3, fixando-a
provisoriamente em 4 meses.

63. Não há majorantes e estão presentes duas
minorantes, da Parte Geral, que devem, portanto, ser
consideradas em cascata: tentativa (Art. 14, Inc. II e
Parágrafo Único do CP) e semi-imputabilidade
(Parágrafo Único, do Art. 26 do CP). Pela tentativa
concede-se a maior redução possível (2/3), pois no caso
em apreço a caixa do super-mercado, boa conhecedora
das verdadeiras características da moeda em questão
(nota de R$50,00), imediatamente percebeu que se
tratava de moeda falsa (o que não leva a configuração
do crime impossível, sinale-se, dada a boa qualidade da
falsificação, afirmada em perícia): pena reduzida para 1
mês e 10 dias. Pela semi-imputabilidade, considerando
que o laudo afirmou ser o Réu quase imputável,
também reduzo a sanção no mínimo legal (1/3),
restando a pena definitiva em 27 dias.

64. Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, a
quantidade de pena e a não-reincidência do Réu, na
forma da Alínea “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o
regime inicial aberto para o cumprimento da pena.
Quanto à pena de multa, considerando as
circunstâncias do fato (de baixa lesividade), bem como
as condições econômicas do Réu (que é de classe
média, inclusive sócio do Rotary Clube), fixo-a em 20
dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo
vigente à época do delito, que reduzo em face da
tentativa (na base já eleita de 2/3), devendo, o valor
resultante, ser atualizado por ocasião do pagamento.
Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP,
entendo preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos
autorizadores da substituição da pena privativa de
liberdade por uma pena restritiva de direitos (§2º, do
Art. 44 do CP), o que faço, estabelecendo para o Réu a
pena alternativa de prestação pecuniária (Art. 43,
Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do
CP), consistente em 10 cestas básicas a serem
recolhidas a entidade beneficiente que será indicada
pelo Juízo da Execução Penal.

65. Registre-se, publique-se e intime-se.
Com o trânsito em julgado lance-se o nome do
Réu no livro rol dos culpados, expedindo-se a
competente guia de execução penal, com posterior
remessa ao MM. Juízo das Execuções.
Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010.
_________________________
Liberato Justus
Juiz de Direito