O documento discute os três critérios para fixação da pena segundo o Código Penal brasileiro: 1) análise das circunstâncias judiciais para definir a pena-base; 2) consideração das circunstâncias agravantes ou atenuantes para definir a pena provisória; 3) avaliação de causas de aumento ou diminuição da pena para chegar à pena final. O texto explica cada uma das etapas do processo de dosimetria da pena.

1. Dosimetria da Pena
(...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt)
Maria Lucia Pacheco Ferreira Marques

2. Critério Trifásico de Fixação da
Pena
Art. 68 do Código penal
 primeira fase : analise da circunstâncias judiciais
– circunstâncias constantes do art. 59 do CP.
1
– Ao final da primeira fase é fixada a pena-
base .
2
 segunda fase : analise das circunstâncias legais
– circunstâncias agravantes ou
atenuantes previstas nos arts. 61 e segs .
3
do CP
– ao final fixa-se a pena provisória
 terceira fase : analise das causas de aumento ou
diminuição de pena,
– encontradas na parte geral e parte especial
– São expressas por frações (aumenta-se
da metade, diminui-se de dois terços, etc)
– a pena resultante deste processo será a pena
final

3. Primeira fase
C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do
CP
 analise, criteriosa , de cada uma das oito circunstâncias judiciais
– Individualiza a pena para cada réu e para cada infração penal praticada
 sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias
judiciais ou que não indica os elementos dos autos que formaram o
convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade
 Situações possíveis :
– Circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao agente, deve fixar a
pena-base no mínimo legal
– circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado
 Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal,
sem extrapolar, jamais, a pena máxima in abstrato
 não podem ser valorados negativamente quando integrar:
– definição típica
– quando caracterizar circunstância agravante
– causa especial de aumento de pena.
 Valor quântico para cada circunstância:
– Não há disposição legal
– Jurisprudência
 1/6 da pena mínima in abstrato
 Majora ou reduz, apenas, dentro dos limites legais

4. Primeira fase
C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do
CP
 Culpabilidade do sentenciado
– dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade
da reprovação penal
– Dois dos elementos da culpabilidade:
 o potencial conhecimento da ilicitude
 a exigibilidade de conduta diversa
 É um exame de valoração, de graduação que deverá expressar o
plus da conduta típica
 Expressões utilizadas em sentenças
– o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da
ilicitude do que faz
– estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de má-fé, sem
importar-se com seu semelhante que sofreu o prejuízo
 Atenção : o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não
pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não
fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o uso de tais
expressões não autorizam a exasperação da pena base

5. Primeira fase
C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do
CP
 Antecedentes

6. Primeira fase
C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do
CP
 Conduta Social
– Percebida através dos elementos indicativos da inadaptação ou do
bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está
integrado
 não é na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal
– Se o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo,
uma favela, não poderá o Juiz exigir-lhe comportamento típico
das classes sociais mais abastadas
 Destaca-se, para analise, três campos da vida: familiar, laborativo e religioso
– analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua
cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez
ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável
 Não bastam meras conjecturas
 É necessário que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra
das testemunhas que conviveram com réu (inclusive das abonatórias),
eventuais declarações, atestados, abaixo-assinados, etc,
 Demonstração de um comportamento habitual .
– fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta social, que é
sempre permanente.

7. Primeira fase
C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do
CP
 Personalidade
– índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu
grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços
emocionais e comportamentais do indivíduo
– "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva",
"impulsiva", "boa" ou "má“
 tecnicamente, nada informam
 É necessário fundamento baseado no conjunto
probatório
– Elementos para valoração: laudos psiquiátricos,
informações trazidas pelos depoimentos
testemunhais e, ainda, a própria experiência do
Magistrado em seu contato pessoal com o réu
– Não havendo, elementos suficientes não deve, o
juiz, hesitar em declarar que não há como valorar
essa circunstância

8. Primeira fase
C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do
CP
 Dos motivos
 constituem a fonte propulsora da vontade criminosa
– Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou culpa
 médico que facilita a morte do paciente, diante de seu
desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos
reprovável
 agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do
patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável.
 furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz
deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão
desta circunstância judicial pois, freqüentemente, este é o
motivo dos crimes de furto
– Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é
que devem ser valorados pelo Magistrado

9. Primeira fase
C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do
CP
 Das circunstâncias
 elementos do fato delitivo, acessórios ou
acidentais, não definidos na lei penal.
– Franco:o lugar do crime, o tempo de sua
duração, o relacionamento existente entre autor
e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no
decorrer da realização do fato criminoso
 é mais censurável a conduta do agente que matou
alguém na igreja ou na casa da vítima do que
aquele que a matou em sua própria casa.
 é menos censurável o agente que se demonstrou
sinceramente arrependido da prática delitiva do que
aquele que comemorou o evento embriagando-se
(desde que não configure arrependimento eficaz)

10. Primeira fase
C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do
CP
 Das conseqüências
 avaliação,do grau de intensidade da lesão jurídica
causada à vítima ou a seus familiares
 material quando causar diminuição no patrimônio
da vítima, sendo suscetível de avaliação
econômica
 o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os
sofrimentos físicos quanto os morais
– não se pode considerar como conseqüência desfavorável
do crime de homicídio, a perda de uma vida
– o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família
numerosa, o que é mais censurável do que a conduta
daquele que assassinou uma pessoa solteira.

11. Primeira fase
C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do
CP
 Do comportamento da vítima
 Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do
Código Penal, em 1984
 é preciso perquirir em que medida a vítima, com a
sua atuação, contribuiu para a ação delituosa.
– Muito embora o crime não possa de modo
algum ser justificado, não há dúvida de que em
alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui
ou facilita o agir criminoso,
– essa circunstância refletir favoravelmente ao
agente na dosimetria da pena

12. Primeira fase
C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do
CP
 Algumas condutas da vítima :
– vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta
delitiva do agente
 injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena
– a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria,
como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas
lesões corporais (art. 129, §4º, do CP).
 Túlio Lima Vianna:
– não será considerado favorável ao agente o
comportamento da vítima pela "mera roupa provocante
com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é
obrigado a trajar-se com recato"
– Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um
rapaz e lá, desiste da relação no último momento,
certamente contribui para a prática do estupro
– conclui o autor que: "a clara diferença entre os dois
comportamentos das vítimas está na absoluta passividade
do primeiro e na atividade do segundo".

13. Segunda fase
Circunstâncias legais - A rts. 61 e segs
Agravantes e atenuantes
 circunstâncias agravantes são somente
aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código
Penal
– Não majora a pena acima do máximo
legal
 circunstâncias atenuantes são aquelas
previstas no art. 65 do mesmo diploma legal,
havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma
atenuante genérica
– não reduz a pena abaixo do mínimo legal
 Valor quântico para cada circunstância:
– Não há disposição legal
– Jurisprudência
 1/6 da pena mínima in abstrato
 Ao final tem-se a fixação da pena provisória

14. Terceira fase
Causas de aumento ou diminuição de
pena
Encontradas na parte geral ou parte especial do código
 Encontrarem-se dispersas no Código
– parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime
continuado
– parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º
 são facilmente identificáveis
– sempre expressas por uma fração (aumenta-se da
metade, diminui-se de um a dois terços, etc).
 Ordem de aplicação :
– primeiramente são aplicadas as causas de aumento de
pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena.
– a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art.
14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada.
 Pena pode ultrapassar os limites mínimos e
máximos

15. Definição do regime inicial
de cumprimento de pena
 Após a fixação do quantum da
pena definitiva, o regime inicial de
cumprimento de pena será
definido com base no art. 33 do
Código Penal.
 Regime integralmente fechado:
art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90

16. Substituição da pena
 última etapa no processo de fixação da pena e deverá
observar o disposto no art. 44 do Código Penal .
 Os requisitos para a substituição da pena são:
– 1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro)
anos;
– 2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça;
– 3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência
específica);
– 4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis. Obviamente se o
juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as
circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base,
estas circunstâncias também devem ser consideradas favoráveis
quando da análise da substituição da pena.
 As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas
por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos.
 As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma
prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas
restritivas de direitos.

17. Substituição da pena
 Notas
 A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base
em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre
1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos
 O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de
boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que
não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável.
 A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima,
mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento
(vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a
seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no
caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde
pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades
assistenciais.
 A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em
penas superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1
(uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não
prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46
do CP.