O documento descreve as diferentes espécies de penas no Brasil de acordo com a Constituição e o Código Penal, incluindo penas privativas de liberdade como reclusão e detenção, e seus respectivos regimes fechado, semi-aberto e aberto. Também discute critérios para a progressão de regime e decisões judiciais sobre o tema.

1. ESPÉCIES DE PENAS www.grupodeestudo1.blogspot.com

2. Espécies de penas De acordo com a CF/88, art.5º, XLVI: “ a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras as seguintes: Privação ou restrição da liberdade; Perda de bens; Multa; Prestação social alternativa Suspensão ou interdição de direitos

3. No CP: Art. 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa .

4. Penas privativas de liberdade Fechado Reclusão Semi-aberto Aberto Art.33 CP Detenção Semi-aberto Aberto * A LCP prevê também a prisão simples

5. Pena Privativa de Liberdade constituem o centro da política penal e a forma principal de punição A reclusão e a detenção também diferem na aplicação da medida de segurança (pois crimes de reclusão aplica-se internação e crimes de detenção tratamento ambulatorial) e na aplicação da fiança (nos crimes de reclusão só pode ser concedida pelo Juiz e de detenção pode ser concedida também pela autoridade policial).

6. Pena Privativa de Liberdade Críticas: “ A pena de prisão é a espinha dorsal do sistema penal brasileiro, ainda que sua falência seja reconhecida.” Ferrajoli - “cárcere é uma instituição [...] lesiva para a dignidade das pessoas, penosa e inutilmente aflitiva, motivo por que propõe sua abolição gradual, bem como imediata redução da pena máxima para dez anos de prisão”. Fragoso – “como instituição total, a pena necessariamente deforma a personalidade, ajustando-se à subcultura da prisão (prisionização)”

7. Discussão sobre a pena de perda de bens: Para Cezar Roberto Bittencourt , a perda de bens e valores trata-se na verdade "da odiosa pena de confisco, que, de há muito, foi prescrita pelo direito penal moderno". Destarte, Bittencourt crê que tal pena não passa de uma ficção político-jurídica para impor uma sanção repudiada na maioria dos países democráticos de direito, desestimulando, por isso, sua aplicação na prática. Por sua vez, Damásio de Jesus entende que "não devemos confundir a perda de bens e valores como pena (CP art.43, II) e o confisco (CP, art. 91). Este constitui efeito da condenação e atinge os instrumentos e o produto do crime. Na pena alternativa, os bens e valores são de natureza e origem lícitas."

8. Regimes Prisionais O art. 33 CP além de prever os regimes prisionais dispõe sobre o que consiste cada regime e quando deve ser aplicado: a) regime fechado – aquele no qual a execução da pena ocorre inicialmente em estabelecimento de segurança máxima ou média, aplicável a condenado a pena superior a 8 anos de reclusão; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, aplicável a condenado a pena maior que 4 anos e que não exceda 8 anos; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado, aplicável a condenado a pena igual ou inferior a 4 anos.

9. Reclusão Detenção Pena ≤ 4 ABERTO, semi-aberto ou fechado ABERTO ou semi-aberto 4 < Pena ≤ 8 SEMI-ABERTO ou fechado SEMI-ABERTO Pena > 8 FECHADO SEMI-ABERTO

10. Observações Para condenado à pena de reclusão, reincidente, o CP determina que o regime seja inicialmente fechado. Porém é admissível apenas a agravação do regime, conforme dispõe a súmula: Súmula STJ nº 269 - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

11. Observações Súmula nº 719 STF - a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Súmula nº 718 STF - a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

12. Possível inicial fechado pela reincidência Em se tratando de réu reincidente, cujas condições judiciais não o abonam, lícita é a imposição de regime inicial fechado, mesmo diante de pena privativa reduzida. (Desembargador William Silvestrini). (TJMG - PROC. 1.0313.05.156970-2/001(1) - Rel. Des. Ediwal José De Morais - DJMG 04.05.2006)

13. STF – Impossível inicial fechado apenas pela reincidência STF - Reclusão por tempo inferior a 4 (quatro) anos. Regime inicial de cumprimento. Determinação de regime fechado. Decisão baseada apenas no fato da reincidência. Inadmissibilidade. Motivação inidônea. Inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. HC concedido. Aplicação da súmula 719. A só reincidência não constitui razão suficiente para imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada autorize. HC 94045 - Rel. Cezar Peluso 11/11/2008

14. A gravidade do crime de roubo, em si mesma, não é capaz de determinar a imposição do regime inicial fechado, posto que ínsita ao tipo penal. Não cabe a imposição de regime inicial fechado sem fundamentação objetivamente motivada, quando a lei permite regime mais favorável. Agravo regimental a que se nega provimento, e, de ofício, determino a imposição de regime inicial semi-aberto para o cumprimento da reprimenda corporal. (STJ - AgRg-REsp 679672 - SP (2004/0117853-5) - 6ª T. - Rel. Min. Paulo Medina - DJU 12.09.2005)

15. REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO - ESTELIONATO TENTADO - FIXAÇÃO - RÉU REINCIDENTE - ADMISSIBILIDADE - É admissível a fixação do regime prisional semi-aberto ao réu reincidente condenado por estelionato tentado. A reincidência, por si só, não é fator determinante obrigatório à imposição da modalidade mais gravosa, urgindo analisar-se as circunstâncias específicas de cada caso concreto, sob pena de nivelar-se, injustamente, réus de maior e menor periculosidade com fulcro, apenas, nessa desabonadora agravante, conforme a Súmula nº 269 do STJ. (TACrimSP - ACrim 14178231 - SP - 16ª C. Crim. - Rel. Juiz Fernando Miranda - J. 13.05.2004)

16. Fixada a pena no mínimo legal, perde sentido a discussão acerca da ocorrência ou não da atenuante da confissão espontânea, pois, a teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, &quot;a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal&quot;. É de rigor a adoção do regime semi-aberto a réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos , se favoráveis as circunstâncias judiciais, com incidência do enunciado de nº 269 da Súmula do STJ. 5. Ordem concedida. (STJ - HC 30552 - MS - 6ª T. - Rel. Min. Paulo Gallotti - DJU 06.03.2006, p. 445)

17. As penas devem ser executadas observando a progressão de regimes, regulada pela LEP. Se as circunstâncias do art. 59 CP forem desfavoráveis o condenado poderá iniciar o cumprimento da pena em regime mais grave. Na detenção também é possível o regime fechado em virtude de regressão. A prisão simples aplica-se apenas às contravenções penais e deve ser cumprida conforme art. 6º LCP: Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. § 1º O condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção. § 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 (quinze) dias.

18. DTZ1129358 - CRIMINAL - TÓXICO - USO - REINCIDÊNCIA - PENA - DETENÇÃO - REGIME INICIAL - SEMI-ABERTO. Se a apenada é reincidente, impõe-se o regime mais grave de cumprimento da pena, ou seja, o semi-aberto. Recurso provido. (TJMG - Proc. 100240444197450011 - Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel - DJ 09.02.2006)

19. A própria resposta penal guarda proporcionalidade, no art. 16, porquanto apenado com detenção, só excepcionalmente e, em regra, por via da regressão, poderá implicar em segregação total. (v.g. art. 33, caput, do Código Penal). Recurso provido. (STJ - REsp 521137/RS - 5ª T. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU 01.07.2004 p. 258)

20. Se o recorrente, além de réu primário, tem a seu favor a pena-base fixada no mínimo legal, em razão de as circunstâncias judiciais lhe serem todas favoráveis, não há razão para a imposição de regime inicial de cumprimento da reprimenda mais rigoroso (fechado), ainda que fundado na gravidade do delito, sob pena de não se levar em conta as balizas do art. 33, § 2º, do Código Penal, que, conjugadas sistematicamente com os critérios do art. 59 do CP, resultam nas diretrizes a serem seguidas. Fixar a pena-base no mínimo legal e agravar o regime inicial da sanção penal são fundamentos incompatíveis. Precedentes da Sexta Turma. 2 - Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp 300719 - SP - 6ª T. - Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU 24.02.2003)

21. Regime Fechado A aplicação do regime fechado pode advir exclusivamente quantidade da pena; da qualidade de reincidente do condenado ou de especiais circunstâncias concretas do crime. Diferentemente da realidade, pela letra da lei caracteriza-se pelo trabalho comum interno (regra), ou em obras públicas externas (exceção) durante o dia, e pelo isolamento durante o repouso noturno (art.34 CP) A LEP prevê alojamento do condenado em ambiente salubre, cela individual com pelo menos 6,00m², dormitório, aparelho sanitário e lavatório.(art.88) O caput do art.34 prevê o exame criminológico que não mais é obrigatório.

22. EDIÇÃO DA LEI Nº 10.792/2003, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 112 DA LEP - DIPLOMA LEGISLATIVO QUE, EMBORA OMITINDO QUALQUER REFERÊNCIA AO EXAME CRIMINOLÓGICO, NÃO LHE VEDA A REALIZAÇÃO, SEMPRE QUE JULGADA NECESSÁRIA PELO MAGISTRADO COMPETENTE - CONSEQÜENTE LEGITIMIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DO EXAME CRIMINOLÓGICO (RT 832/676 - RT 836/535 - RT 837/568) - PRECEDENTES - RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. (STF - RO-HC 88145-9 (551) - Rel. Min. Celso De Mello - DJU 02.06.2006)

23. Regime Semi-aberto Possui rigor intermediário, a restrição da liberdade do condenado é diminuída Celas são coletivas Permite-se a freqüência a cursos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art.35 CP) Caracteriza-se pelo trabalho externo ou interno durante o dia e recolhimento noturno .

24. DTZ1055954 - PENA. REGIME PENITENCIÁRIO. TRABALHO DIURNO. Tendo a sentença estabelecido o regime penitenciário inicial semi-aberto, não exige a lei o cumprimento de 1/6 da pena para que o condenado possa se dedicar ao trabalho externo, ficando ao prudente arbítrio do juiz da execução avaliar a conveniência e oportunidade da saída diurna do preso para o desempenho de atividade profissional. (TAMG - Ag. 265.448-2 - Nova Era - J. em 09.03.1999 - Rel. Juíza Myrian Saboya)

25. Regime aberto Restrição mínima a liberdade do condenado, regime menos rigoroso Tem por fundamento a autodisciplina e o senso de responsabilidade (art.36 caput CP) Caracteriza-se pela liberdade sem restrições para o trabalho externo, freqüência cursos e outras atividades autorizadas durante o dia e pela liberdade restringida durante a noite e dias de folga O ingresso no regime aberto pressupõe (arts113/114 da LEP: a)Condenado trabalhando ou em condições de; b) Possibilidade de ajustamento ao regime; c) Aceitação do programa e das condições impostas pelo juiz

26. Condições do regime aberto-art.115 da LEP Especiais – determinadas pelo juiz Gerais – obrigatórias para todos: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

27. DTZ1367632 - EXECUÇÃO PENAL. I) PRELIMINAR DE NULIDADE. DECISÃO SUCINTA, MAS SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. II) MÉRITO. PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP, COM A REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI 10.792/03 CUMPRIMENTO DE AO MENOS DE 1/6 DA PENA E BOM COMPORTAMENTO). LAUDOS INEXIGÍVEIS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. III) INVIABILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO, POR SUPERLOTAÇÃO DO &quot;ALBERGUE&quot; DA COMARCA, QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS DA LEP: CASA DE ALBERGADO OU ESTABELECIMENTO SIMILAR, EM CENTRO URBANO, SEPARADO DOS DEMAIS ESTABELECIMENTOS PENAIS E DESPROVIDO DE OBSTÁCULOS FÍSICOS CONTRA A FUGA (ARTS. 33, §1º, E 36, §1º, DO CP, E ARTS. 93-95 E 203, §2º, DA LEP). CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. SOLUÇÃO EMERGENCIAL QUE VIABILIZA O CUMPRIMENTO DA PENA EM CONDIÇÕES MAIS PRÓXIMAS À DO REGIME ESTABELECIDO (ABERTO). VIABILIDADE LEGAL, ATRAVÉS DA ANALOGIA (ARTS. 93, 115 E 117 DA LEP). PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.Preliminar rejeitada.Agravo improvido. (TJRS - AGV 70017990870 - 6ª C.Crim. - Rel. Desemb. Marco Ant&quot;nio Bandeira Scapini - J. 08.03.2007)

28. Regime especial Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo

29. PAD- Prisão Albergue Domiciliar Excepcionalmente a LEP prevê o regime aberto domiciliar: Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante. OBS: Não havendo Casas de Albergado suficientes, a imensa maioria dos condenados cumpre pena dessa forma.

30. DTZ1252628 - AGRAVO EM EXECUÇÃO - PRISÃO DOMICILIAR - NÃO-SATISFAÇÃO DAS CONDIÇÕES DO ART. 117 DA LEP - REGIME SEMI-ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - VOTO VENCIDO. Somente é possível o deferimento da prisão domiciliar ao sentenciado em cumprimento da pena em regime aberto, que satisfaça uma das condições do art. 117 da LEP.V.V.: Se o Estado, que condena o acusado (através do Poder Judiciário), não possui local adequado para que a pena seja cumprida nos termos da sua determinação em razão de sua própria desídia (manifestada pelo Poder Executivo) em construir unidades prisionais próprias aos regimes semi-aberto (Colônia Agrícola, Industrial ou similar) e ao aberto (Casa de Albergado), não tem o recuperando que se submeter a condições prisionais que extrapolem aquelas estritamente descritas na decisão judicial. Não se pode exceder aos limites impostos ao cumprimento da condenação, sob pena de desvio da finalidade da pretensão executória, podendo ser concedida, em caráter excepcional, a prisão domiciliar no caso de inexistir Casa de Albergado na Comarca, enquanto se espera vaga em estabelecimento prisional adequado ao regime aberto (Desembargador William Silvestrini). (TJMG - Rec-Ag 1.0000.06.436713-9/001 - 4ª C. Crim. - Rel. Conv. p/ Ac. Des. Ediwal José de Morais - DJ 25.07.2006)

31. DTZ1277615 - Decreto condenatório (regime semi-aberto). Prisão domiciliar (pretensão). Grave doença cardíaca (alegação). 1. É possível, excepcionalmente, a concessão de prisão domiciliar a pessoa portadora de doença grave, mesmo que condenada a cumprir pena em regime mais rigoroso. 2. O ponto atinente à doença há de ser bem esclarecido pelo Tribunal de origem, porquanto o regime semi-aberto, por si só, não exclui o recolhimento em residência particular. 3. Na espécie, quando da apreciação dos embargos de declaração, tal aspecto foi omitido, o que impõe o rejulgamento desse recurso pelo Tribunal local. 4. Habeas corpus deferido em parte. (STJ - HC 47498/RJ - 6ª T. - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 02.10.2006, p. 315)

32. Penas vedadas pela CF: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. São vedadas no Brasil: (a) a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (b) de caráter perpétuo; (c) de trabalhos forçados; (d) de banimento; (e) cruéis. Nesse último item incluem-se as penas corporais, que também estão proscritas.

33. A pena de morte, permitida apenas em caso de guerra declarada e nos casos específicos do Código Penal Militar, e a de caráter perpétuo, são vedadas justamente por suprimirem os direitos fundamentais à vida e à liberdade, respectivamente. Trata-se de uma situação excepcional, porém perfeitamente possível. Quanto à pena privativa de liberdade, prevista no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, ao contrário da prisão perpétua, não se trata de supressão da liberdade do indivíduo de forma permanente, mas de sua restrição temporária, verificado o limite de trinta anos previsto no art. 75 do Código Penal Brasileiro, sendo, portanto admitida sua aplicação, desde que respeitada tal garantia.

34. Penas de caráter perpétuo: As penas de caráter perpétuo estão definitivamente fora do sistema penal brasileiro, segundo a CF/88. É praticamente unânime o entendimento de que esse tipo de pena não traz efeitos positivos para a sociedade e muito menos para os condenados. Os reflexos são totalmente negativos, tais como a manutenção da ociosidade e a transformação do condenado em pária social. Obs.: A pena perpétua é conhecida também como ergastolo em Italiano ( ergástulo, em Português).

35. Quanto à vedação da pena de trabalhos forçados, esta deve ser entendida como aquela que proíbe a obrigação do condenado a um trabalho exaustivo, humilhante e que traga prejuízo à sua saúde física ou mental. Obs.: Não deve tal espécie de pena ser confundida com os dispositivos da Lei de Execução Penal, quais sejam os artigos 28, 31 e 39, V, que prevêem a obrigatoriedade do trabalho do preso, com finalidade educativa e produtiva.

36. Já a pena de banimento consiste, nas palavras de Greco (2006, p. 91), em &quot; uma medida de política criminal que consistia na expulsão do território nacional de quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo estabelecida &quot;. Sua vedação visa, pois, preservar o direito à nacionalidade e à permanência no território nacional, ao teor do que prevê o artigo 5º, XV da Constituição Federal que prevê que &quot; é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens &quot;. Banimento: A pena de banimento corresponde à &quot;retirada forçada de um nacional de seu país, em virtude da prática de determinado fato no território nacional&quot;. [13] Ou seja, é a extinção da possibilidade de um cidadão conviver entre os seus e em sua terra natal. Deve-se estar atento à diferença que existe entre o banimento e a extradição, a deportação e a expulsão . Estas três últimas medidas recaem sobre estrangeiros, enquanto que o primeiro sobre nacionais. [14] No entanto, uma ressalva há de ser feita: o inciso LI do art. 5º da CF/88 dispõe que brasileiro naturalizo poderá ser extraditado, &quot;em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins&quot;.

37. Por fim, no que concerne às penas cruéis , podem assim ser consideradas todas as penas que submetem o condenado a tratamento desumano ou degradante ou a sofrimento excessivo, como, por exemplo, mutilações, castração, tortura, humilhação, maus-tratos, ou ainda, aquelas que impossibilitem a sua reinserção social, a exemplo do isolamento por período excessivo, na qual se inclui o regime disciplinar diferenciado. Logo no art. 1º, III, da CF/88, está disposto que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. Em seguida, o art. 5º, III, veda a prática de tortura, já que, afinal, o delinqüente não deixa de pertencer ao gênero humano.Têm-se aqui, então, as bases que repudiam as penas manchadas pela crueldade, pelo sofrimento desnecessário.

38. Penas restritivas de direitos Art. 43 (CP) - As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - (VETADO) IV - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana.

39. Art. 44- As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1º - (VETADO) § 2º - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3º - Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4º - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitando o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5º - Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

40. Fim