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1088- ANULAÇÃO FISCAL

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XXX XXX XXXX
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1
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO
DA _ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA CAPITAL DE SÃO
PAULO/SP
XXXXXX XXX XXXXX LTDA, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº. 00.000.000/0000-00, situada na Rua
XXXXX XXXX, 00, XXX XX XXXX, São Paulo/SP, CEP 00000-000, neste ato
representada por XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX, empresário,
inscrito no CPF/MF sob nº. XXX.XXX.XXX-XX e portador da Cédula de Identidade
nº. XXXXXXXXXXX SSP/XX, residente e domiciliado na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Estado de São Paulo, CEP: XX.XXX-XXX,
por intermédio de seu advogado, ao final assinado, com escritório profissional na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na cidade de XXXXXXXXXXXXXXX, no Estado de
São Paulo, CEP: XX.XXX-XXX, onde recebe avisos e intimações, vem,
respeitosamente, à presença de V. Exa, com fundamento no artigo 38 da Lei n.
6.830/1980 e no artigo 319 do Código de Processo Civil, ajuizar a competente
“AÇÃO ANULATORIA DE DÉBITO FISCAL”
contra a Fazenda Nacional, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ/MF sob
o nº 0000000000000, com sede na XXXXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXX, neste ato
representado por seu Procurador XXXX XXXXXXXX XXXXXXX, pelos motivos de fato e
de direito a seguir expostos:
XXX XXX XXXX
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2
SINÓPSE FÁTICA
A requerente é empresa regularmente constituída e atua na
atividade de prestação de serviços de construção civil e outras obras semelhantes,
atividade esta como serviços de empreitada para as Construtoras.
Como também pode-se constatar. a requerente possui seu
domicílio fiscal no Município de São Miguel Paulista, do Estado de São Paulo.
Todavia, os serviços por ela prestados são realizados
exclusivamente sobre a forma de empreitada,sempre sendo contratada pela construtora
responsável pelas obras, como se pode extrair na verificação das Notas Fiscais do
período, exigidos pelo Município, (docs. XX ) bem como cópia dos contratos firmados
com a construtora XXXX XXX XXXXXXX, contratante de seus serviços na modalidade
de empreitada (doc.XXX).
Foi o que aconteceu ao firmar contrato de Empreitada de
Mão-de-Obra com a Construtora XXXXXX, (doc.XXX) obrigando-se a executar os
serviços de mão-de-obra no XXXXXXXXXXXXXXX (Lugar da obra da empreitada)
Todavia, para sua surpresa, a Fazenda Nacional, através da
Procuradoria da Fazenda Nacional do Estado de São Paulo, inscreveu o autor na dívida
ativa sob o nº 40.7.998.2, no valor de R$ 00.000.000,00 (xxx milhões xxxxxxxxxxxx e
cinquenta e xxxxxx mil, cento e xxxxxxx e oito reais e xxxxx e xxxxxx centavos),
englobandotodos os serviços prestados nos períodos levantados,ou seja, de 00/0000 a
00/0000, sem contudo, levar em consideração que a ora requerente é prestadora de
serviços da construção civil, e que os valores lançados no período a título de INSS
foram retidos pela construtora contratante e pago diretamente por esta.
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Desta forma, a Fazenda Nacional age de modo ilegal e
abusivo ao exigir o INSS sobre os serviços prestados para construtora sob a forma de
empreitada.
Assim, não restou outra alternativa à requerente senão
socorrer ao Poder Judiciário para anular tal cobrança, uma vez que a mesma não
corresponde à realidade e está eivada de ilegalidades na medida em que incluem
cobram valores do requerente, quando na verdade deveriam cobrar da empresa
contratante dos serviços de empreitada.
Vem, então, a requerente demonstrar, através de seus
documentos contábeis, que tais serviços de obras de construção civil foram prestados
sob empreita, e os valores a título de INSS, são retidos diretamente quando da emissão
das Notas Fiscais da requerente para a construtora contratante.
Tendo em vista a cobrança judicial de tal débito, conforme a
parte final da decisão acima, e considerando a ilegalidade e a arbitrariedade de sua
exigência, vem no momento a autora buscar a via ordinária para anular o lançamento e
desconstituir o crédito tributário.
Ora, como insistentemente afirmado, não existe nenhuma
base jurídica que dê consistência aos argumentos invocados pela requerida de molde a
que possa subsistir o lançamento efetuado.
Conclui-se, portanto, que o lançamento é fruto de
entendimento subjetivo e de interpretação equivocada de preceitos legais. Isto, portanto,
é o fulcro da presente ação, ou seja, a requerida, ao concretizar a cobrança do crédito
tributário fruto de lançamento irregular e arbitrário, está inegavelmente a ameaçar o
patrimônio da autora que poderá ser compelida a pagar o que não deve.
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4
No momento de apuração do suposto débito da autora,
poderia a requerida verificar e comparar as Notas Fiscais cujos lançamentos
previdenciários foram demonstrados, bem como de quem era a responsabilidade de
recolher estes tributos, daí porque conclui-se a arbitrariedade e a inconsistência do
lançamento levado a efeito.
Tais alegações não devem prosperarpelas razões de fatos e
de direitos a seguir expostas.
DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA
Na esteira do que pontifica a mais reputada doutrina,
uniformemente, cabível a interposição de AÇÃO ANULATÓRIA DE DEBITO FISCAL,
como no caso dos autos, coadunando com a jurisprudência pátria, senão vejamos:
“TJ-MS- AI 40034302820138120000 - Data de publicação:
15/05/2014 - Ementa: AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO
ADMINISTRATIVO E DE DÉBITO FISCAL PROPOSTA
POSTERIORMENTE À EXECUÇÃO FISCAL, AJUIZADA
PARA COBRANÇA DO REFERIDO DÉBITO -
DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL PARA QUE A
AUTORA TRANSFORMASSE A AÇÃO EM EMBARGOS
DO DEVEDOR - IMPOSSIBILIDADE - FACULDADE DO
AUTOR DE PROPOR A AÇÃO ANULATÓRIA
INDEPENDENTEMENTE DOS EMBARGOS DO DEVEDOR
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA TORNAR
INSUBSISTENTE A DECISÃO RECORRIDA. O
ajuizamento da ação anulatória é direito constitucional
insuscetível de restrição,admissívelque seja exercido antes
ou depois da demanda executiva, não se encerrando os
embargos à execução o único meio de insurgência contra a
pretensão fiscal na via judicial. O devedor tanto pode opor
seus embargos à execução quanto pode, também, ajuizar
antes desses embargos, como aqui o fez, a ação anulatória
XXX XXX XXXX
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do débito fiscal, pelos motivos elencados na peça vestibular
daquela ação. Não cabe ao juízo determinar que a autora
emenda a inicial e transforme aquela ação em embargos do
devedor, porque tal forma de proceder extrapola os limites
do processo de execução, para recair na faculdade que
somente a autora tem e que a Constituição Federal lhe
garante de propora ação que entender cabível para melhor
defesa de seus direitos e interesses. Recurso conhecido e
provido. ”
E, por óbvio, se existirem NULIDADES ainda que
extrajudicial o próprio Código Civil também autoriza que as mesmas sejam
reconhecidas.
Ela é cabível antes, durante e no curso da execução judicial
ou extrajudicial.
Nesta linha de raciocínio, já é pacifico na jurisprudência o
cabimento de Ação Anulatória, ainda que em matéria extrajudicial.
Também acentua THEODORO JÚNIOR, concluindo seu
posicionamento acerca deste tema, nestes termos:
“Em suma: ‘em razão de execução injusta e não
embargada,ao executadoestá facultada a possibilidade
de propor demanda cognitiva autônoma, visando à
obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou
desconstitutivo do título executivo’.”
A presente ação anulatória é instrumento processual apto e
adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão ou de instituições.
XXX XXX XXXX
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GIUSEPPINO TREVES, também pensa assim: Se falta (aos
direitos do homem)o seu reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou se este é
puramente verbal e não é acompanhado de uma tutela efetiva, não têm atrás de si
a força do ordenamento jurídico Se não há remédio, não há direito.”
Assim, as NULIDADES PROCESSUAIS ABSOLUTAS
operam-se de pleno direito, podendo ser alegadas em qualquer tempo e grau de
jurisdição, na qual devem ser declaradas, até mesmo de ofício, pelo Juiz.
Ensinam, a propósito, ARAÚJO CINTRA:
"Às vezes a exigência de determinada forma do ato
jurídico visa a preservar interesses da ordem pública no
processoe por isso quer o direito que o próprio juiz seja
o primeiro guardião de sua observância. Trata-se, aqui,
da nulidadeabsoluta, que por isso mesmo pode e deve
ser decretada de ofício, independentemente de
provocação da parte interessada".
Não se trata, no caso em análise,de nulidades relativas, que
possam ser convalidadas pelo transcurso natural do processo. O interesse aqui visado
não é exclusivamente da parte. Muito ao contrário, está-se a defender interesse público
(na verdade o maior deles: a supremacia da Constituição). E é a própria Carta
Fundamental que garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes, advertindo que ninguém será privado de seus bens sem o
devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV). E não pode receber o qualificativo de
"devido processo legal" a execução eivada e crivada de nulidades (mormente tendo
como objeto bem de família) – como adiante se verá.
Se a nulidade da execução fiscal pode ser declarada
até mesmo de ofício pelo Juiz, com muito maior razão pode e deve ser discutida por

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1088- ANULAÇÃO FISCAL

  • 1. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 1 EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA _ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA CAPITAL DE SÃO PAULO/SP XXXXXX XXX XXXXX LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº. 00.000.000/0000-00, situada na Rua XXXXX XXXX, 00, XXX XX XXXX, São Paulo/SP, CEP 00000-000, neste ato representada por XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX, empresário, inscrito no CPF/MF sob nº. XXX.XXX.XXX-XX e portador da Cédula de Identidade nº. XXXXXXXXXXX SSP/XX, residente e domiciliado na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Estado de São Paulo, CEP: XX.XXX-XXX, por intermédio de seu advogado, ao final assinado, com escritório profissional na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na cidade de XXXXXXXXXXXXXXX, no Estado de São Paulo, CEP: XX.XXX-XXX, onde recebe avisos e intimações, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa, com fundamento no artigo 38 da Lei n. 6.830/1980 e no artigo 319 do Código de Processo Civil, ajuizar a competente “AÇÃO ANULATORIA DE DÉBITO FISCAL” contra a Fazenda Nacional, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 0000000000000, com sede na XXXXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXX, neste ato representado por seu Procurador XXXX XXXXXXXX XXXXXXX, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
  • 2. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 2 SINÓPSE FÁTICA A requerente é empresa regularmente constituída e atua na atividade de prestação de serviços de construção civil e outras obras semelhantes, atividade esta como serviços de empreitada para as Construtoras. Como também pode-se constatar. a requerente possui seu domicílio fiscal no Município de São Miguel Paulista, do Estado de São Paulo. Todavia, os serviços por ela prestados são realizados exclusivamente sobre a forma de empreitada,sempre sendo contratada pela construtora responsável pelas obras, como se pode extrair na verificação das Notas Fiscais do período, exigidos pelo Município, (docs. XX ) bem como cópia dos contratos firmados com a construtora XXXX XXX XXXXXXX, contratante de seus serviços na modalidade de empreitada (doc.XXX). Foi o que aconteceu ao firmar contrato de Empreitada de Mão-de-Obra com a Construtora XXXXXX, (doc.XXX) obrigando-se a executar os serviços de mão-de-obra no XXXXXXXXXXXXXXX (Lugar da obra da empreitada) Todavia, para sua surpresa, a Fazenda Nacional, através da Procuradoria da Fazenda Nacional do Estado de São Paulo, inscreveu o autor na dívida ativa sob o nº 40.7.998.2, no valor de R$ 00.000.000,00 (xxx milhões xxxxxxxxxxxx e cinquenta e xxxxxx mil, cento e xxxxxxx e oito reais e xxxxx e xxxxxx centavos), englobandotodos os serviços prestados nos períodos levantados,ou seja, de 00/0000 a 00/0000, sem contudo, levar em consideração que a ora requerente é prestadora de serviços da construção civil, e que os valores lançados no período a título de INSS foram retidos pela construtora contratante e pago diretamente por esta.
  • 3. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 3 Desta forma, a Fazenda Nacional age de modo ilegal e abusivo ao exigir o INSS sobre os serviços prestados para construtora sob a forma de empreitada. Assim, não restou outra alternativa à requerente senão socorrer ao Poder Judiciário para anular tal cobrança, uma vez que a mesma não corresponde à realidade e está eivada de ilegalidades na medida em que incluem cobram valores do requerente, quando na verdade deveriam cobrar da empresa contratante dos serviços de empreitada. Vem, então, a requerente demonstrar, através de seus documentos contábeis, que tais serviços de obras de construção civil foram prestados sob empreita, e os valores a título de INSS, são retidos diretamente quando da emissão das Notas Fiscais da requerente para a construtora contratante. Tendo em vista a cobrança judicial de tal débito, conforme a parte final da decisão acima, e considerando a ilegalidade e a arbitrariedade de sua exigência, vem no momento a autora buscar a via ordinária para anular o lançamento e desconstituir o crédito tributário. Ora, como insistentemente afirmado, não existe nenhuma base jurídica que dê consistência aos argumentos invocados pela requerida de molde a que possa subsistir o lançamento efetuado. Conclui-se, portanto, que o lançamento é fruto de entendimento subjetivo e de interpretação equivocada de preceitos legais. Isto, portanto, é o fulcro da presente ação, ou seja, a requerida, ao concretizar a cobrança do crédito tributário fruto de lançamento irregular e arbitrário, está inegavelmente a ameaçar o patrimônio da autora que poderá ser compelida a pagar o que não deve.
  • 4. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 4 No momento de apuração do suposto débito da autora, poderia a requerida verificar e comparar as Notas Fiscais cujos lançamentos previdenciários foram demonstrados, bem como de quem era a responsabilidade de recolher estes tributos, daí porque conclui-se a arbitrariedade e a inconsistência do lançamento levado a efeito. Tais alegações não devem prosperarpelas razões de fatos e de direitos a seguir expostas. DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA Na esteira do que pontifica a mais reputada doutrina, uniformemente, cabível a interposição de AÇÃO ANULATÓRIA DE DEBITO FISCAL, como no caso dos autos, coadunando com a jurisprudência pátria, senão vejamos: “TJ-MS- AI 40034302820138120000 - Data de publicação: 15/05/2014 - Ementa: AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO E DE DÉBITO FISCAL PROPOSTA POSTERIORMENTE À EXECUÇÃO FISCAL, AJUIZADA PARA COBRANÇA DO REFERIDO DÉBITO - DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL PARA QUE A AUTORA TRANSFORMASSE A AÇÃO EM EMBARGOS DO DEVEDOR - IMPOSSIBILIDADE - FACULDADE DO AUTOR DE PROPOR A AÇÃO ANULATÓRIA INDEPENDENTEMENTE DOS EMBARGOS DO DEVEDOR - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA TORNAR INSUBSISTENTE A DECISÃO RECORRIDA. O ajuizamento da ação anulatória é direito constitucional insuscetível de restrição,admissívelque seja exercido antes ou depois da demanda executiva, não se encerrando os embargos à execução o único meio de insurgência contra a pretensão fiscal na via judicial. O devedor tanto pode opor seus embargos à execução quanto pode, também, ajuizar antes desses embargos, como aqui o fez, a ação anulatória
  • 5. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 5 do débito fiscal, pelos motivos elencados na peça vestibular daquela ação. Não cabe ao juízo determinar que a autora emenda a inicial e transforme aquela ação em embargos do devedor, porque tal forma de proceder extrapola os limites do processo de execução, para recair na faculdade que somente a autora tem e que a Constituição Federal lhe garante de propora ação que entender cabível para melhor defesa de seus direitos e interesses. Recurso conhecido e provido. ” E, por óbvio, se existirem NULIDADES ainda que extrajudicial o próprio Código Civil também autoriza que as mesmas sejam reconhecidas. Ela é cabível antes, durante e no curso da execução judicial ou extrajudicial. Nesta linha de raciocínio, já é pacifico na jurisprudência o cabimento de Ação Anulatória, ainda que em matéria extrajudicial. Também acentua THEODORO JÚNIOR, concluindo seu posicionamento acerca deste tema, nestes termos: “Em suma: ‘em razão de execução injusta e não embargada,ao executadoestá facultada a possibilidade de propor demanda cognitiva autônoma, visando à obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo’.” A presente ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão ou de instituições.
  • 6. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 6 GIUSEPPINO TREVES, também pensa assim: Se falta (aos direitos do homem)o seu reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou se este é puramente verbal e não é acompanhado de uma tutela efetiva, não têm atrás de si a força do ordenamento jurídico Se não há remédio, não há direito.” Assim, as NULIDADES PROCESSUAIS ABSOLUTAS operam-se de pleno direito, podendo ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, na qual devem ser declaradas, até mesmo de ofício, pelo Juiz. Ensinam, a propósito, ARAÚJO CINTRA: "Às vezes a exigência de determinada forma do ato jurídico visa a preservar interesses da ordem pública no processoe por isso quer o direito que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua observância. Trata-se, aqui, da nulidadeabsoluta, que por isso mesmo pode e deve ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada". Não se trata, no caso em análise,de nulidades relativas, que possam ser convalidadas pelo transcurso natural do processo. O interesse aqui visado não é exclusivamente da parte. Muito ao contrário, está-se a defender interesse público (na verdade o maior deles: a supremacia da Constituição). E é a própria Carta Fundamental que garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, advertindo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV). E não pode receber o qualificativo de "devido processo legal" a execução eivada e crivada de nulidades (mormente tendo como objeto bem de família) – como adiante se verá. Se a nulidade da execução fiscal pode ser declarada até mesmo de ofício pelo Juiz, com muito maior razão pode e deve ser discutida por
  • 7. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 7 meio da medida processual adequada, prevista no art. 966, § 4º do Novo Código de Processo Civil pátrio. Destarte, perfeitamente cabível e admissível a presente ação por preencher todos os requisitos indispensáveis ao seu conhecimento. DO DIREITO A RETENÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA SOCIAL NA CONSTRUÇÃO CIVIL A lei nº 9.711 de 1999 altera o art. 31 da Lei 8.212 de 1991 instituindo a substituição tributária, ou seja, a retenção para a previdência social de 11% sobre o valor dos serviços, a partir da competência de fevereiro de 1999. Se sujeita à retenção: “- A empreitada parcial ou sub empreitada de OBRA de construção civil. - A empreitada total ou parcial ou sub empreitada de SERVIÇOS de construção civil. ” O RESPONSÁVEL pela retenção é o CONTRATANTE, que não poderá alegarnenhum fato ou situação para se eximir da obrigação,permanecendo responsável pelo recolhimento das importâncias que deixar de reter, nos termos do art. 31 da Lei no. 8.212/91. O contratante como contribuinte substituto da contribuição previdenciária de 11% calculada sobre o valor das notas fiscais ou faturas de serviços estará com débito tributário se não efetuar a retenção ou se efetuar a menor.
  • 8. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 8 Portanto, a obrigação tributária objeto do processo de execução fiscal é da construtora contratante do serviço e não da requerente. Nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 incisos III do parágrafo 4º a empreitada,neste caso, é uma espécie do gênero da cessão de mão de obra. "§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior,além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). I - limpeza,conservaçãoEzeladoria;(Incluído pela Leinº 9.711, de 1998). II - vigilância Esegurança;(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). IV - contrataçãode trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)". A cessão de mão de obra: Colocação à disposição da empresa contratante (cessão de trabalhador, em caráter não eventual), em suas dependências ou nas de terceiros (aquelas indicadas pela empresa contratante), de trabalhadores que realizem serviços contínuos. Empreitada: É a execução,contratualmente estabelecida,de tarefa, de obra ou serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material, ou uso de equipamentos, realizados na empresa contratante, nas dependências de terceiros ou na empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido.
  • 9. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 9 DA OBRIGAÇÃO DA RETENÇÃO Atualmente, é extremamente comum que as construtoras contratem serviços de outras construtoras para realizar serviços de construção civil. Nesse tipo de serviço, a legislação vigente determina que a empresa tomadora dos serviços efetue retenções no pagamento da construtora. De fato, a Leinº 8.212/91,em seu art. 31, determina que as empresas que contratarem serviços mediante cessão de mão de obra deverão efetuar a retenção da contribuição previdenciária patronal dos prestadores de serviço, sobre o valor bruto da nota fiscal. “Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). § 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior,além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). I - limpeza,conservaçãoe zeladoria;(Incluído pela Leinº 9.711, de 1998). II - vigilância e segurança;(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).
  • 10. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 10 III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). IV - contrataçãode trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). Essa obrigação de reter os valores sobre o valor bruto da nota fiscal também está prevista na Instrução Normativa nº 971/09, da Receita Federal do Brasil: Instrução Normativa nº 971/09 Art. 78. A empresa é responsável: VI - pela retenção de 11% (onzepor cento) sobre o valor bruto da nota fiscal,da fatura ou do recibo de prestação de serviços executados mediante cessão de mão-de- obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário,e pelo recolhimentodo valor retido em nome da empresa contratada,conforme dispostonos arts. 112 a 150; Art. 79.O desconto da contribuição social previdenciária e a retenção prevista nos arts. 112 e 145, por parte do responsável pelo recolhimento, sempre se presumirão feitos, oportuna e regularmente, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir da obrigação, permanecendo responsável pelo recolhimento das importâncias que deixar de descontar ou de reter. Art. 112. A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da competência fevereiro de 1999, deverá reter 11% (onze por cento)do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher à Previdência Social a importância retida, em documento de arrecadação identificado coma denominação social e o CNPJ da empresa contratada, observado o disposto no art. 79 e no art. 145. ” Portanto, não restam dúvidas quanto à obrigação de efetuar a retenção das contribuições previdenciárias nos contratos com as construtoras, com base no valor bruto da nota fiscal.
  • 11. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 11 DOS VALORES A SEREM RETIDOS Via de regra, a alíquota da retenção da contribuição previdenciária nos casos da contratação de serviços de construtoras é de 11% (onze por cento). Entretanto, com o advento da Lei nº 12.715/2012, foi incluído um parágrafo na Lei nº 12.546/11 (art. 7º, §6º) que determinou que a alíquota da retenção seria de 3,5% (três vírgula cinco por cento), em substituição à alíquota anterior de 11%, para determinados tipos de serviços e empresas, a partir de 1º de Agosto de 2012. Todavia, muitas empresas permaneceram com dúvidas em relação à alíquota que deveriam utilizar para fins de retenção,então, para se protegerem de eventual responsabilidade,as tomadoras de serviço continuaram aplicando retenções de 11%. Desse modo, o parágrafo teve sua redação modificada em 2014 através da Lei nº 12.995/2014, apenas para fins de deixar expresso na legislação que a retenção de 3,5% já excluiria qualquerresponsabilidadeda empresa tomadora de serviços. Lei 12.546/11 (com redação dada pela Lei nº 12.995/2014): “Art.7º. § 6º No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no caput, mediante cessão de mão de obra,na forma definida pelo art.31 da Leino 8.212,de 24 de julho de 1991,e para fins de elisão da responsabilidade solidária prevista no inciso VI do art. 30 da Leino 8.212,de 24 de julho de 1991,a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco
  • 12. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 12 décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços.” Portanto, como bem demonstrado acima no caso de contratação de empresa para a execução dos serviços referidos no “caput”do art. 7º da Lei nº 12.546, de 2011, mediante cessão de mão de obra, inclusive empreitada, a empresa contratante deverá reter 3,5%(três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da respectiva nota fiscal ou fatura, a título de Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, admitida, outrossim, para efeito da apuração da base de cálculo da retenção, a dedução de valores correspondentes a materiais e equipamentos utilizados na prestação dos serviços, nos termos dos arts. 121 a 123 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009. O fato gerador da CPRB instituída pelos arts. 7º a 9º da Lei nº 12.546, de 2011, não é o labor remunerado, mas o auferimento de determinadas receitas previstas na lei. Assim, poderá ser exigida ainda que a empresa não contrate empregados, trabalhadores avulsos ou contribuintes individuais. Portanto, que a FAZENDA NACIONAL não tem razão - nada obstante o brilho de seu Procurador e de seus Assessores, o Requerente não tem legitimidade passiva para figurar na ação de execução fiscal proposta. Este também é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo nos julgados abaixo: “TRF-4 - AC 56580 PR2003.04.01.056580-3 - RELATÓRIO Trata-se de embargos à execução fiscal objetivando a desconstituição do crédito previdenciário. Argumentou a Embargante que: a) as CDAs são nulas por não obedecerem aos requisitos legais; b) os títulos executivos apresentam fundamento legal diverso do
  • 13. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 13 indicado no processo administrativo; c) as empreiteiras que lhe prestaram serviços recolheramas contribuições, mas não em guias específicas, tendo essa exigência sido feita somente a partir da Lei nº 9.032/95; d) sua responsabilidade pelo débito é subsidiária, devendo em primeiro lugar serem fiscalizadas as empreiteiras; e) apresentou comprovantes de recolhimentos feitos pelas empreiteiras e requereu perícia para apuração do total devido; f) o art. 82, §§ 1º e 2º do Decreto nº 612/92 não tem força de lei e, de qualquer forma, a responsabilidade pela matrícula era do executor da obra. Sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o pedido para determinar: a) a responsabilidade integral da empresa pelos débitos posteriores à publicação da Lei nº 9.032/95; b) a responsabilidade pelos recolhimentos não comprovados (empresas não encontradas), consoante planilha de fl.1.388,perfazendo o total de R$ 89.322,74, em julho de 1988; c) a responsabilidade da embargante pelas diferenças a serem apuradas pelo INSS,considerando, para cada período, o valor arbitrado pela Autarquia subtraído do valorefetivamente recolhido pela empreiteira. Considerando que a Embargante decaiu na maior parte de seus pedidos, condenou-a ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10%do valor da execução. Recorreu a Embargante,defendendo a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos débitos e requerendo a distribuição dos ônus sucumbenciais, considerando como critério o proveito e o conteúdo econômico resultante dos embargos. Alegou ainda que as apurações determinadas pelo juízo devem ser feitas por um perito, e não pelo próprio Embargado. Insurgiu-se o INSS quanto à parte da sentença que determinou o abatimento dos valores efetivamente comprovados como recolhidos, na planilha de fl. 794-798. Argumentou que a perícia realizou verificação na contabilidade das empresas subempreiteiras, apontando valores como recolhidos, sem a devida comprovação dos recolhimentos, através das guias de pagamento. Presentes as contra-razões, subiram os autos a este Tribunal. É o relatório.VOTO - Remessa oficial - Inicialmente,ressalto a correção da sentença ao determinar a remessa oficial dos autos em reexame necessário, visto que embora esta tenha
  • 14. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 14 sido publicada em data posterior à vigência da Lei n. 10.352/01, que modificou o art. 475, § 2º, do CPC, o direito controvertido é de valor superior a sessenta salários- mínimos (R$ 303.815,71). Solidariedade do contratante da obra De acordo com o relatório fiscal de fls. 172-173, o débito em execução foi apurado com base nas notas fiscais de serviços/subempreitadas,referentes à execução de obra de construção civil, sem que houvesse comprovação por parte das empresas executantes da obra, do recolhimento das contribuições previdenciárias, em guias específicas, referente aos serviços prestados. A redação do art. 31 da Lei 8.212/91, em sua redação original, era a seguinte: “O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei,em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.” Posteriormente, a Lei nº 9.528/97 modificou-o, restando assim redigido: "Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executorpelas obrigações decorrentes desta Lei,em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. Já a Leinº 9.711/98 lhe deu a seguinte redação, vigente até essa data: “Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalhotemporário,deverá reter onze por cento do valor brutoda nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-deobra,observadoo disposto no § 5 do art. 33. § 1º O valor retido de que trata o caput , que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à
  • 15. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 15 Seguridade Socialdevidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.” A Constituição Federal,em seu art.149,emprestou natureza tributária às contribuições previdenciárias, quebrando o sistema vigente sob a égide da Carta anterior após o advento da EC 08/77. Assim, configurando-se como tributo, para se estabelecer as regras quanto à responsabilidade pelas exações, necessária a análise das disposições do CTN a respeito, pois a CF/88 expressamente remete à lei complementar a tarefa de estabelecer normas gerais em matéria tributária. Especificamente sobre a solidariedade, o Código Tributário Nacional disciplina: “Art. 124:São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II – as pessoas expressamente designadas por lei; Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. ” (grifei) Assim, o contratante dos serviços responde solidariamente com o executor,sem benefício de ordem, não havendo falar em ilegitimidade da Embargante.Aredação do art. 31 da Lei 8.212/91, modificada pela Lei n. 9.528/97, somente veio reforçar esse entendimento. Nesse sentido, vejam-se os seguintes acórdãos: “TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS PELAS EMPRESAS- CONTRATADAS. SOLIDARIEDADE DO DONO DA OBRA INDEPENDENTE DE BENEFÍCIO DE ORDEM. INTELIGÊNCIA DO ART. 124 DO CTN, E ART. 31 E §§, DA LEI Nº. 8.212/91. PRECEDENTES DO E. STJ. APURAÇÃO INDIRETA. FALTA DE PROVAS. SÚMULA 126 DO EXTINTO TFR. INAPLICABILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. As empresas que firmam contratos de subempreitada são solidariamente responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes dos serviços prestados pela contratada. Inteligência do art. 124 do CTN c/c art. 31 e §§ da Leinº. 8.212/91.Precedentes do E. STJ. 2. As empresas poderão isentar-se da responsabilidade solidária com as empresas-contratadas, especialmente as construtoras,em relação às faturas, notas de serviços, recibos ou documentos equivalentes que pagarem por tarefas empreitadas, de obras a seu cargo,
  • 16. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 16 desde que faça as empresas-contratadas recolherem, previamente, quando do recebimento da fatura, o valor fixado pela Previdência Social, relativamente ao percentual devido como contribuições previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho,incidente sobre a mão de obra inclusa no citado documento. 3. Inexistindo provas de que as contribuições discutidas foram recolhidas pelas empreiteiras, pode o INSS apurar indiretamente o débito, através dos valores parciais da mão-de-obra constantes das Notas de Prestação de Serviços,face à autorização contida no art. 33, § 4º, da Lei nº. 8.212/91 4. Inaplicável o verbete da Súmula 126 do extinto TFR, pois pressupõe o ajuizamento de execução contra o dono da obra, o que não é caso. Ademais, afronta o CTN e a Lei nº. 8.212/91. 5. Imputação não elidida, apelação improvida.” (AC 2000.04.01.007526- /RS , Relator Juiz Alcides Vettorazzi, DJU de 23.01.2002, p. 288) (grifei) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE CONTRATANTE E O EXECUTOR DOS SERVIÇOS. ARTS. 31 DA LEI 8212/91 E 124 DO CTN. DIREITO DE REGRESSO. AFERIÇÃO INDIRETA. 1. A teor do que estabelece o parágrafo único do art. 124 do CTN, havendo solidariedade no débito, não há falar em benefício de ordem . 2. Ao contratante é assegurado o direito de regresso em relação ao executor dos serviços, ressalvado inclusive o direito à retenção de importâncias para a garantia do cumprimento da obrigação. 3. O INSS poderá proceder à aferição indireta do tributo nas hipóteses previstas no art.33, PAR-6º, da Lei 8.212/91.” (AG 1999.04.01.010162-3/PR, Relator Juiz Vladimir Freitas, DJU de 04.08.1999, p. 535) (grifei) Considerando que a responsabilidade de que trata o art. 31 da Lei 8.212/91, já em sua redação original, é solidária, não comportando benefício de ordem,o débito pode ser cobrado diretamente da Embargante,sendodescabidaa alegaçãode que as empreiteiras deveriam ter sido fiscalizadas antes. Valores recolhidos pelas empreiteiras A Embargante alegou, na inicial, que os valores recolhidos pelas empreiteiras devem ser considerados no abatimento do débito, o que não foi aceito pelo INSS, ao argumento de que as guias de recolhimento não indicavam a obra a que se referiam, nem a matrícula e o nome do contratante, como exige a legislação previdenciária.
  • 17. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 17 Objetivando o esclarecimento da controvérsia, foi determinada a realização de perícia, cujo laudo encontra-se às fls. 775-785, acompanhado dos documentos de fls. 786- 1.356. Inicialmente, o perito informou que nem todas as empresas que realizaram trabalhos para a Embargante puderam ser localizadas. Quanto às empresas que foram localizadas, esclareceu que as guias de recolhimento não identificavam as matrículas das obras a que se referiam, contudo: “os registros contábeis (valores dos salários de todos os funcionários – base de cálculo – em confronto com os valores recolhidos) das empresas cuja documentação foi identificada, apontam que foram efetuados todos os recolhimentos por elas devidos relativamente àqueles períodos em que realizaram as obras em questão, conforme pode serobservado no detalhamento descrito no anexo nº 3 deste trabalho, bem como não apontam valores a serem recolhidos pertinentes ao período demandado,o que permite a conclusão de que os valores ora cobrados já foram objeto de recolhimento pelas empresas construtoras das respectivas obras . Quanto às empresas não encontradas porocasião desta perícia,verifica-se dos autos que algumas (CJ CONSTRUÇÕES CIVIS S/C LTDA. – fl. 281, ESQUADRIFER ESQUADRIAS DE FERRO LTDA. fl. 283, RODRIGUES & TEDESCO LTDA. – fl. 285, THAÍS CRISTINA FRANCO – fls. 288 e 352, CONSTRUNÍVEL CONSTRUÇÕES LTDA. – fls. 350 e 416, DAVI OLIVEIRA DA SILVA – fls. 511 e 557, AMBIENTE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA. – fls. 601, 602, 611 e 612) prestaram declarações de que recolhiam toda a contribuição mensal devida – pertinentes a todas as obras executadas pela empresa no período – em uma única guia, o que também permite concluir no sentido de que os valores ora cobrados já foram objeto de recolhimento por estas. Algumas das empresas cuja contabilidade foi verificada por ocasião das diligências executadas também prestaram declarações neste sentido, conforme consta dos autos.” Assim, a questão que se coloca é a possibilidade de consideraçãodas guias de recolhimento que não identificam a matrícula da obra para abatimento do débito. A Lei nº 9.032/95 alterou o disposto nos parágrafos 2º, 3º e 4º do art. 31 da Leinº 8.212/91,determinando ao cedente de mão-de-obra a elaboração de guias de recolhimento
  • 18. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 18 distintas para cada empresa tomadora de serviço, nas seguintes letras: “Art. 31. ................................................................................ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante,em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneraçãodos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de- obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. ” Considerando que a referida lei tornou obrigatória a especificação das guias de recolhimento e que aquelas presentes nos autos não obedeceram a esse requisito, o julgador de origem entendeu que todas as competências posteriores a 28.04.1995 são devidas integralmente pela Embargante, independente do recolhimento pelas empreiteiras.Além disso,reconheceua responsabilidade da Executada em relação ao recolhimento não comprovado, quer porque as empreiteiras não foram encontradas, ou porque as guias de recolhimento não foram apresentadas. Em relação às competências anteriores a 28.04.1995, determinou que fossem abatidosos recolhimentos efetuados do valorarbitrado pelo INSS. Havendo diferença a ser paga, será de responsabilidade da Embargante. Entendo que a solução dadapelojulgadorde origem mostra- se correta, uma vez que anteriormente à exigência legal instituída pela Lei nº 9.032/95, não era obrigatória a especificação das guias de recolhimento, sendo que a perícia pode constatar que se referiam às obras realizadas pela Embargante. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado desta Turma:
  • 19. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 19 “SUBEMPREITADA. GUIAS DE RECOLHIMENTO (DARPs) SEM INDICAÇÃO DA OBRA E DOS SERVIÇOS EXECUTADOS. LANÇAMENTO DE DÉBITO CONTRA A CONSTRUTORA. SOLIDARIEDADE. AÇÃO ANULATÓRIA DA NFLD. DEPÓSITO DO VALOR DO TRIBUTO MEDIANTE AÇÃO CAUTELAR PARA OBTENÇÃO DE CND. ÔNUS SUCUMBENCIAIS NA CAUTELAR. 1. Constitui mera irregularidade a omissão, nas guias de recolhimento de contribuição previdenciária (DARPs), do nome da obra e dos serviços nela executados pela subempreiteira, se esses elementos ficam demonstrados pelas faturas correspondentes, em poder da construtora. 2. Em tal hipótese, é procedente o pedido de anulação do lançamento de débito contra a construtora, na condição de responsável solidária pelas contribuições previdenciárias, se o fisco não instaura procedimento regular para constatação de fraude nas guias de recolhimento fornecidas pela subempreiteira à construtora. (...)” (AC nº 95.04.36663-5/PR, Rel. Juiz José Ribeiro, decisão unânime, publicada no DJ de 07.07.1999) Por outro lado,descabe a pretensão da Recorrente de que o valora ser excluído pelo INSS seja calculado por um perito. Observe-se a determinação da sentença quanto ao abatimento dos valores recolhidos pelas empreiteiras: “Assim, com base na planilha de f. 794-8 (contribuições recolhidas,cujos comprovantes foram encontrados),deve-se abater do valor arbitrado pelo INSS o montante pago na coluna ‘recolhimento’;havendodiferença a serpaga,será de responsabilidade da embargante. (...) Julgo parcialmente procedentes os presentes embargos, (...), a fim de determinar: (...) c) responsabilidade da embargante pelas diferenças a serem apuradas pelo INSS, considerando, para cada período, o valor arbitrado pela Autarquia subtraído do valor efetivamente recolhido pela empreiteira (planilha de f. 794- 798), através da seguinte fórmula: Competência mensal: (valor arbitrado pelo INSS) – (valor recolhido e comprovado) = valor devido pela embargante. Caberá ao INSS apresentar planilha, na forma acima estabelecida, para o prosseguimento da execução fiscal.” Verifica-se que a apuração do valor devido depende de simples cálculo aritmético, uma vez que a perícia realizada nos autos já apurou os valores que foram recolhidos pelas
  • 20. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 20 empreiteiras, cabendo ao INSS apenas o seu abatimento dos valores arbitrados para cada competência. Saliente-se que, após a apresentação da planilha pelo Exeqüente,nos autos da execução fiscal, será oportunizada à Embargante a conferência dos valores, inexistindo prejuízos à sua defesa. Em caso de discordância, poderá manifestar sua insurgência na própria ação executiva, cabendo ao julgadorde origem a decisão, que estará sujeita a recurso. O que não é cabível é a abertura de uma nova fase de instrução, quando já houve realização de perícia e decisão acerca das questões levantadas pelas partes. Sucumbência - A Executada alega que a sucumbência não foi distribuída corretamente, uma vez que deve ser observado o proveito econômico resultante dos embargos. Com efeito, embora nem todos os pedidos da Embargante tenham sido acolhidos, houve redução do valor inicialmente executado, devendo o advogado da Recorrente ser remunerado pelo seu êxito, ainda que parcial. Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. VERBA HONORÁRIA. São devidos honorários pela Fazenda Pública em EXECUÇÃO fiscal na qual a substituição da CDA, após a oposição de embargos, importar em redução substancial do valor executado e cuja quantia corresponderàquelaalegada como devida pelo embargante. Apelação da União e remessa oficial desprovidas. Apelação da embargante provida para fixar a verba honorária em 10% do proveito econômico obtido nos embargos. (AC nº 2002.04.01.034488-0/RS, Rel. Des. Federal João Surreaux Chagas, DJU de 08-01-2003, unânime -grifo meu) Assim, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios à Embargante, fixados em 10% sobre o proveito econômico resultante dos embargos, ou seja, a diferença entre o valor inicialmente executado e aquele tido como correto pelo provimento jurisdicional. Em face do exposto,nego provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, e dou parcial provimento ao apelo da Embargante, para fixar a verba honorária, consoante fundamentação supra. - Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES Relator
  • 21. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 21 ACÓRDÃO - Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e dar parcial provimentoao apelo da Embargante, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 16 de dezembro de 2003. Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES Relator Por todo acima exposto o requerente não possui nenhum débito referente ao recolhimento do INSS dos serviços prestados sob a forma de empreita à construtora, pois os valores foram devidamente retidos nas Notas Fiscais. DA MULTA APLICADA Também quanto a multa arbitrada no valor de R$ XXXXXXX ( XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) não devem prosperar. A Fazenda Nacional, que a despeito do zeloso trabalho de seus agentes fiscais, impõe aos contribuintes juros abusivos e pratica o confisco através de multas punitivas extremamente elevadas. Em relação à multa punitiva é corriqueiro os contribuintes serem apenados com quantias que superam o valor do imposto devido. Isto porque as normas preveem algumas multas punitivas em percentuais calculados sobre o valor da operação e não sobre o valor do tributo supostamente inadimplindo. Todavia, o direito está ao lado dos contribuintes. Há decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal considerando confisco multas que superem
  • 22. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 22 15% do valor do tributo devido na operação. Citamos abaixo decisão de relatoria da Ministra Cármen Lúcia expondo este entendimento: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: REDUÇÃO DO PERCENTUAL PARA 15%. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, ‘a’, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal do Rio Grande do Norte: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA QUE JULGOU O PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE E DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO DISPOSITIVO LEGAL QUE PREVÊ MULTA NO PERCENTUAL DE 100%.REDUÇÃO DA PENALIDADE APLICADA PARA 15% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. TESE DA APELANTE DE NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO ÀS MULTAS TRIBUTÁRIAS. AFRONTA AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO STF E POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. VEDAÇÃO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO QUE SE ESTENDE ÀS MULTAS. DESPROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DE MULTA NO PERCENTUAL DE 100%. REDUÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (fl. 1101). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 2. Os Recorrentes alegam ter esse julgado contrariado os arts. 60, § 4º, inc. III, 97, 150, incs. I e IV, da Constituição da República. Sustenta que “no acórdão em questão, ao confirmara sentença recorrida,foideclarada,implicitamente, a inconstitucionalidade do dispositivo legal que prevê multa
  • 23. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 23 no percentual de 100%(cem por cento), afastando-se a sua incidência e determinando-se a redução da multa para o patamar de 15%(quinze por cento).” (fl. 1131). Afirmam que “no caso, a Corte Estadual ratificou a decisão originária que julgou improcedente o pedido autorial,exceto quanto à multa aplicada, porquanto, de ofício, reduziu o percentual para 15%, por reputar inconstitucional a conduta estatal na aplicação da sanção precista em norma local.” (fl. 1132). Assevera que “o que se combate no presente recurso é a redução da multa aplicada regularmente, do patamar legal de 100% para 15% sobre o valor do crédito tributário apurado” (fl. 1132). Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 3. Este Supremo Tribunal reconheceu a aplicação da proibição do confisco às multas tributárias, ao afirmar que “a proibição constitucional do confisco em matéria tributária - ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias - nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas” (ADI n. 1.075, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ 24.11.2006) . Assentou-se, portanto, que a atividade fiscal do Estado não pode ser onerosa até afetar a propriedade do contribuinte, confiscando-a a título de tributação ou aplicação de multa por descumprimento de obrigação tributária acessória. Nesse sentido,o Supremo Tribunal declarouinconstitucional multas ultrapassavam o valor do tributo respectivo. 7. No julgado recorrido,houveredução da multa aplicada de 100% para 15% do valor do tributo, conforme o voto do DesembargadorRelator:“Em razão do exposto, considero a multa estipulada no exorbitante percentual de 100% como ofensiva aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem como não assiste qualquerrazão ao apelante quanto à tese de que o princípio do não-confisco só se aplica aos
  • 24. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 24 tributos, sem se estender às multas tributárias, razão pela qual, utilizo as razões expostas pelo magistrado a quo, e mantenho a redução do percentual de 15%sobre o valor do tributo devido.” (fls. 1104-1105). A análise do pleito recursal demandaria o reexame do conjunto fático probatório constante do Processo,inviável nesta via recursal,estando à decisão que diminuiu o valorda multa e afastou o percentual de 100% coerente com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. 8. Pelo exposto,nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 7 de abril de 2014.Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (STF - RE: 801734 RN, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 07/04/2014 Data de Publicação: DJe-072 DIVULG 10/04/2014 PUBLIC 11/04/2014)” Ainda que haja divergência sobre o percentual legítimo a ser aplicado de multas punitivas, é cediço que o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento no sentido de reconhecer a invalidade da imposição de multa que ultrapasse o valor do próprio tributo – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ, relator ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça de 14 de fevereiro de 2003, e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP, relator ministro Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo da repercussão geral em 18 de maio de 2011, Diário da Justiça de 18 de agosto de 2011. Portanto, não pode o fisco cobrar além do tributo devidamente corrigido,cobraruma multa tão excessiva,como foi imposta ao requerente. DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto REQUER:
  • 25. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 25 A procedência da presente, AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, com extinção da execução fiscal, de acordo com as legislações vigentes; Se assim não entender Vossa Excelência, que sejam aplicados corretamente os juros moratórios ao imposto devido; Como a aplicação da multa punitiva não pode superar o valor do imposto devido,que esta seja reduzida,de acordo com os cálculos do imposto, corrigidos conforme determinações legais. A citação da Requerida na pessoado Senhor Procurador da Fazenda Nacional,para que,querendo, no prazo legal previsto no artigo 180 do Código de Processo Civil, apresente defesa, sob pena de revelia e que ao final seja declarado nulo o lançamento fiscal indevido e a contribuição previdenciária cobrada, condenando- se a Requerida, ao pagamento dos honorários de advogado e demais cominações legais. Protesta provar o alegado,portodos os meios de provas em direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal, juntada de documento, oitiva de testemunhas, vistorias e perícias, bem como demais provas que se fizerem necessárias. Á presente dá-se o valor de R$ 0000000000000 (XXXXXXXXX), para todos os efeitos legais.
  • 26. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 26 Nestes termos, Pede Deferimento. São Paulo/SP, 00 de setembro de 0000. XXXXXX XX XXXX XXXXX OAB/SP 000.000 XXXX XXX XXXXXXXX OAB/SP 000.000
  • 27. XXX XXX XXXX Assessoria Jurídica Online 27 DOCUMENTOS DE INSTRUÇÃO: 1- Procuração patronal; 2- Cópia das XXXXXX; 3- Cópia do XXXXXXXXXXXXXX; 4-Cópia de RG, CPF e Residência dos autores; 5- Protocolos da XXXXXXXXXXXXX; 6- Outros;