1056- Agravo de Instrumento Cc Efeito Ativo

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Assessoria Jurídica Online
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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
XXXXXXX XX XXXX XXXXXX E XXX LTDA, pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/000-00, estabelecida na
Avenida XXXXXX nº 000, XXXX XXXXX, XXX XXX/XX, CEP 00000.000, representada pelo seu
Sócio Administrador XXXXX XX XXXX XX XXXXX, brasileiro, solteiro, empresário, inscrito no
CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, cédula de identidade nº 00.000.000 - SSP/SP, residente e
domiciliado à Rua XXXX XXXX nº 00, XXXXXXX, São Paulo/SP - CEP 00000.000, por
intermédio de seu procurador judicial infra-assinado, com escritório profissional situado à Rua
XXXX 000, XXXX XXX, São Paulo/SP – CEP 00000.00, onde recebe intimações e notificações,
vem, respeitosamente perante esta Egrégia Corte Estadual, interpor o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
“COM PEDIDO DE EFEITO ATIVO”
com guarida nos arts. 1015 e segs. do Código de Processo Civil, em razão das justificativas
abaixo evidenciadas.
NOMES E ENDEREÇOS DOS ADVOGADOS

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O Agravante informa o(s) nome(s) e endereço(s) dos
advogados habilitados nos autos, aptos a serem intimados dos atos processuais (CPC,
art. 1016, inc. IV):
DO AGRAVANTE: Dr. XXXX XXXXX, inscrito na Ordem dos
Advogados do Brasil, Seção do São Paulo, sob o nº. 000.000,com escritório profissional
sito Rua: XXXX 00, XXXX XXXX – Fones: (00) 00000-0000 (00) 00000-0000, e-mail:
xxxxxx@gmail.com.br - CEP 00000-000 – São Paulo/SP.
DO AGRAVADO: Procuradoria da fazenda da Receita
Federal do estado de São Paulo.
DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso deve ser considerado como tempestivo. O patrono da
parte Agravante deu-se por intimado da decisão atacada na data de 21 de junho de 2016, o
que se constada pela certidão narrativa ora carreada aos autos.
Frente ao prazo processual pertinente (CPC, art. 1003, § 5º),
temos como tempestivo este Agravo por Instrumento.
FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO – ART. 1017 CPC
O presente Agravo de Instrumento é instruído com cópia integral
do processo originário entre cópias facultativas e obrigatórias, onde se declara como sendo
autênticos e conferidos com os originais, sob as penas da lei.
No mais que sejam observados os comandos estabelecidos no
art. 1015, do CPC.

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Nestes Termos, Pede Deferimento.
São Paulo, 00 de junho de 0000.
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OAB/SP 00.000

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MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Agravante:XXXXXXX XXXX XX XXXXXXX XXXX LTDAE
XXXXXXXX XX XXXXX
Agravado:FAZENDAPÚBLICADO ESTADO DE SÃO PAULO
Processo nº 00000-00.0000.0.00.0000 - 8ª Vara da Fazenda Pública do Estado de
São Paulo
EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE
NOBRE DESEMBARGADOR RELATOR
EGRÉGIA CÂMARA JULGADORA
O respeitável despacho proferido pelo Juízo a quo merece
retoques, adendos e ser modificado, uma vez que NÃO foi aplicado com o melhor
entendimento ao direito como se faz necessário.
Nesse ponto passaremos a análise do recurso interposto em
confronto com a prova produzida nos autos.
DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL
XXXX XXXX XXXX, merece reforma o Despacho prolatado pelo
magistrado “a quo” que indeferiu o REQUERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA pleiteado
nos autos da Ação Revisional ajuizada em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo,
requerendo a suspensão do AIIM nº 0000000-0, até o trânsito julgado final da impugnação e
pedido de revisão, para afastar a correção de juros, multas e encargos excessivos.

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Em 08 de dezembro de 2015, a Agravante aderiu ao Programa
Especial de Parcelamento, mútuo com obrigações e quitação parcial, consoante espécie de
adesão.
A agravante viu-se obrigada a aderir ao programa de
parcelamento, porque, seus pedidos de revisão do AIIM nº 000000-0, NÃO FORAM
ACATADOS ADMINISTRATIVAMENTE. Como é de notório saber que devido à situação de
“crise econômica“ nacional e internacional, a agravante só deseja da melhor forma possível
quitar seus débitos com Fisco, pagando somente o que de fato é devido.
No entanto, no transcorrer da vigência do aludido Parcelamento,
a empresa faturou nos últimos 3 meses R$ 000.000,00 (xxxxx e xxxxxxx e um mil,
oitocentos e setenta reais e xxxxxxx e sessenta e xxxxx centavos), conforme demonstram
as notas fiscais em anexo.
Em decorrência do baixo faturamento, os encargos, juros e
atualizações monetárias de cada mês, tornaram-se absurdamente onerosos o tributo cobrado,
não guardando qualquer relação de proporcionalidade, tampouco com as correções
arbitradas e pacificadas em vários julgamentos do Excelso Sistema Judiciário Brasileiro.
Ressalte-se que a Agravante se encontra com dificuldade de
honrar seus compromissos com a Fazenda Estadual, inclusive tendo proposto AÇÃO
REVISIONAL em trâmite no juízo agravado, para questionar a aplicação de multa e a cobrança
excessiva de juros moratórios.
Registre-se por oportuno que a Agravante se encontra em dia
com o parcelamento aderido, em que pese o excessivo ônus decorrente da crise econômica
nacional.
Assim, a Agravante defrontando-se com o perigo iminente de
lesão em seu patrimônio, sendo o valor requerido extrapola o mínimo razoável. A exorbitação

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desses valores objetiva inibir que a agravante não cumpra com a obrigação fiscal, tal cobrança,
eivada de ilegalidade e caracteriza confisco, por parte do Poder Público, de tão distante do
caráter educativo e punitivo que deveria ter, pode levar a agravante a uma total impossibilidade
de cumprir com suas prerrogativas.
A racionalidade que deve revestir toda a atuação fiscal abarca,
sem qualquer dúvida, a necessidade de respeito ao primado da vedação ao confisco. Assim,
tem-se caracterizado o intuito confiscatório o Auto de Infração nº 0000000-0, o que fere o
inciso V, do art. 150 da Constituição Federal, e faz com que haja desvio de finalidade da
penalidade.
Busca a Agravante nos autos da Revisional, apenas a devida
aplicação de alíquotas, juros e correções, legalmente previstas. Sendo que a exigência de
encargos exorbitantes, consequentemente causará grave dano.
A Lei nº 11.960, de 11 de junho de 2009, em seu art. 5º, que
alterou a redação do art. 1º-F da lei 9.494/97, mudou a sistemática de correção monetária e
incidência dos juros moratórios nos débitos contraídos pela Fazenda Pública, que passou a ser
regida pela nova redação do art. 1º-F da referida lei.
Portanto, nos termos da nova regra introduzida na legislação em
29/06/2009, a atualização monetária dos débitos contraídos pela Fazenda Pública deveria ser
calculada com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, qual
seja o índice da TR - Taxa Referencial, que representa a acumulação da TRD - Taxa
Referencial Diária TRD no mês de referência.
Nesse compasso, a agravante fizera de forma incidental na ação
revisional um PLEITO DE TUTELA DE URGÊNCIA de sorte visando a suspenção do auto de
infração AIIM nº 0000000-0, que de plano foi indeferida, sob alegação da necessidade de
realização de prova pericial, bem como em face ao princípio da “pacta sunt servanda”, razão
qual motivou a interposição do presente recurso.

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Em síntese, o despacho hostilizado declara que:
“Fls. 20/251: Observando a necessidade de prova pericial
contábil, conforme reconhecido pela própria autora (fls. 25),
bem como em face ao princípio da “pacta sunt servanda”,
indefiro o requerimento de tutela de urgência pleiteado…”
O despacho guerreado, entretanto, não se mostrou com a
fundamentação necessária. É que a agravante, por toda a extensão da peça exordial, fizera
considerações fáticas e, ao mesmo tempo, fizera o aludido pedido A agravante e, para tanto,
em obediência aos ditames do art. 300 da Legislação Adjetiva Civil de 2015, trouxera
elementos suficientes para concluir-se da imprescindibilidade de concessão de tutela de
urgência.
Eis a síntese processual e fática narrada.
APRESENTAÇÃO SUCINTA DO DIREITO A SER ASSEGURADO
Artigo 300 do NCPC
A correção monetária dos débitos da Fazenda Pública vem sendo
objeto de discussões no âmbito doutrinário e jurisprudencial em razão das sucessivas
alterações legislativas que, sucessivamente, modificaram os critérios de correção monetária e
incidência de juros nos valores devidos pela Fazenda Pública aos particulares.
Como regra geral, a forma de cálculos da atualização monetária
e forma de aplicação dos juros moratórios sobre as dívidas contraídas pela Fazenda Pública
seguiam as mesmas regras aplicáveis às empresas privadas, que estavam previstas na
legislação civil e tributária vigentes, quais sejam:

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a) a atualização monetária seria calculada com base na
Tabela de Atualização Monetária elaborada pelos Tribunais
de Justiça, que deveriam definir os índices de atualização
com base nos índices oficiais de inflação apurados no
período;
b) os juros moratórios dos débitos contraídos até 10/01/2003,
término da vigência do Código Civil de 1916, incidiriam à
taxa de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1.062 do CC/1916;
c) a partir de 11/01/2003, os juros moratórios incidiriam à
taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC/20022
combinada com o art. 161, §1º do Código Tributário Nacional.
Entretanto, com a promulgação da lei 11.960/09, cujo art. 5º
alterou a redação do art. 1º-F da lei 9.494/97, a legislação alterou a sistemática de correção
monetária e incidência dos juros moratórios nos débitos contraídos pela Fazenda Pública, que
passou a ser regida pela nova redação do art. 1º-F da referida lei.
Portanto, nos termos da nova regra introduzida na legislação em
29/06/20009, a atualização monetária dos débitos contraídos pela Fazenda Pública deveria ser
calculada com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, qual
seja o índice da TR - Taxa Referencial, que representa a acumulação da TRD - Taxa
Referencial Diária TRD no mês de referência.
No que tange aos juros moratórios, nos termos da regra
introduzida pela lei 11.960/09, estes deveriam ser calculados com base nos juros aplicados à
caderneta de poupança, que eram fixados em 0,5% ao mês, nos termos do art. 12, inciso II, da
lei 8.177/91 até a entrada em vigor da MP 567, de 13/05/2012, convertida na lei 12.703/12, que
condicionou os juros da caderneta de poupança à SELIC.
Assim, em razão da alteração legislativa promovida pela lei
11.960/09, iniciou-se amplo debate jurisprudencial acerca da natureza da norma (material ou
processual), cuja definição repercutiria na aplicação ou não da nova regra aos processos já em
curso.

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Portanto, a cobrança arbitraria dos juros e o arbitramento de
multa tão elevado restaram devidamente comprovados, e afrontando os ditames da legislação
vigente, bem como a Constituição Federal consoante diversos precedentes dos Tribunais
Pátrios.
As notificações restam eivadas de nulidades, pois, em
conformidade com o que preconiza nosso ordenamento jurídico, o Demonstrativo elaborado
pelo Sr. Fiscal deveria relacionar todas as notas fiscais, discriminando-as uma a uma, sendo tal
requisito indispensável para configurar a infração cometida.
Conforme preconiza a legislação tributária, deverá o auto de
infração identificar o infrator, descrever a infração com clareza, indicar os dispositivos legais
dados por infringidos e capitular a penalidade, devendo, portanto observar os requisitos.
Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso,
propor a aplicação da penalidade cabível.
A igualdade constitucional que previsiona a PLENA DEFESA, faz
ver que os lançamentos devem contar com a devida CLAREZA, restando NULAS as
notificações aqui objeto, dado que deixa de informar as notas fiscais, emitentes e valores
corretos que geraram a emissão da notificação, CERCEANDO A PLENA DEFESA.
Não possuindo as condições de executabilidade forense, onde a
liquidez e certeza devem e precisam restar provados, resta nula a notificação, devendo tal
qualidade lhe ser atribuída pela autoridade administrativa, sob pena de vê-la decretada pelo
Poder Judiciário.

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Respaldando a pretensão dos Agravantes notificados, cumpre
citar o posicionamento de nossa jurisprudência neste sentido:
"PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - Nulidade do Auto
de Infração. A imperfeita descrição dos fatos, aliados a falta
de menção dos dispositivos legais infringidos, quando
acarreta perceptível prejuízo ao direito de defesa ao
contribuinte, enseja a nulidade do auto de infração". (Ac. n.º
101-79.775/90 - Revista de Estudos Tributário 2º Semestre de
1999).
E ainda, além da nulidade acima mencionada, denota-se outra
nulidade, pois as notificações não descrevem como deveriam a legislação aplicável na
correção monetária, bem como nos juros utilizados para o cálculo das multas delas advindas,
acarretando em novo cerceamento de defesa.
Em vista dos fatos acima alocados, torna-se primordial a
declaração de nulidade dos autos de infração e consequente inexigibilidade das multas
aplicadas para a perfeita observação dos ditames legais e jurisprudenciais. Se assim não
entendido, permite-se a notificada requerer as diligências necessárias para a constatação dos
reais valores devidos, evitando assim detrimento aos seus direitos em benefício do
locupletamento desmotivado do Estado.
Acerca do direito de pedir a Tutela de Urgência, constata-se ser
esta medida um direito dos Agravantes consoante reiterada jurisprudência.
Em verdade, muito se discutia na doutrina a respeito da
taxatividade do art. 151 do CTN, inclusive sobre a possibilidade ou não da suspensão da
exigibilidade do crédito tributário através de antecipação de tutela. Entretanto, com a inovação
legislativa trazida pela Lei Complementar nº 104, a discussão passou a ser estéril e sem
sentido.

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Consoante os argumentos dispendidos, constatou-se na hipótese
dos autos que a Contribuinte defrontava-se com o perigo iminente de lesão do seu patrimônio,
bem como se encontrava moralmente atingida pela situação aflitiva provocada exclusivamente
por culpa da Agravada, que, indubitavelmente, extrapolaram o mínimo razoável.
Inclusive há também impeditivos legais no sentido de que seja
efetuado lançamento negativo junto ao CADIN, SPC e SERASA enquanto se verificar a
existência da IMPUGNAÇÃO SUSPENSIVA, sem trânsito em julgado, onde estão sendo
questionados os valores do débito na REVISIONAL, cumprindo ressaltar que a jurisprudência
do STJ já foi pacificada neste sentido, como se vê:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. INSCRIÇÃO EM
CADASTRO DE INADIMPLENTES (SERASA. CADIN E SPC).
AÇÃO CAUTELAR. LIMINAR CONCEDIDA. RECURSO
ESPECIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL HARMÔNICA
COM O ACÓRDÃO ESTADUAL.
I - É lícito ao devedor, por medida cautelar antecipatória, evitar a
inscrição de seu nome em cadastros de inadimplentes enquanto
discutir o valor do débito na ação principal a ser
subsequentemente movida. “Circunstância que, se de um lado
evita publicidade negativa em torno do nome do autor na
pendência do litígio, de outro não obsta a que o banco promova a
cobrança da dívida pela via própria.” (STJ, 4ª T., Ag nº 278.280-
PI, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 21.08.00).
Neste mesmo sentido vide os seguintes acórdãos: AG 347.144,
Rel. Min. Nancy Andrighi; MC 002932, Presidente do STJ; MC
002353, Presidente do STJ; REsp 212.992, Rel. Min. Nilson
Naves; REsp 275.434, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira;
REsp 217.629, Rel. Min. Barros Monteiro.
Ação Revisional. Dívida em Juízo. Cadastro de
Inadimplentes. SERASA, SPC, CADIN. Inscrição.
Inadequação. Precedentes do Tribunal. Antecipação de Tutela e
Processo Cautelar. Recurso Especial. Prequestionamento
Súmula/STF. Enunciado nº 284. Matéria Fática. Reexame.
Inviabilidade na Instância Especial. Recurso Desacolhido.

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I - Nos termos da jurisprudência desta Corte, estando à dívida em
juízo, inadequada em princípio a inscrição do devedor nos órgãos
controladores de créditos. (STJ, 4ª T., REsp nº 180.665-PE, Rel.
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 03.11.98).
De igual modo, a jurisprudência do TRF 1ª Região, também foi
pacificada no mesmo sentido, como se observa:
PROCESSO CIVIL - CAUTELAR - LIMINAR - INSCRIÇÃO NO
CADIN - MP N. 1.490/96.
Precedentes do STJ e deste TRF e do TRF da 4ª Região no
sentido de que, estando o débito sub judice, não pode o devedor
ser inscrito no cadastro de inadimplentes. (TRF 1ª R., 4ª T., AG
1998.01.00.057427-7/MT, Rel. Juíza Eliana Calmon, DJ
19/03/99, p. 524). Neste mesmo sentido: AG
1998.01.00.069085-0/MT, Rel. Juiz Olindo Menezes.
Portanto, demonstrado está à verossimilhança do direito dos ora
Agravantes, requerendo assim a CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO aos pedidos dos
Agravantes para concessão da Tutela almejada.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS EXORBITANTES JUROS DE MORA
COBRADOS PELA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Em 22/12/09, o Estado de São Paulo editou a lei 13.918/09, que
estabeleceu uma nova sistemática de cálculo dos juros moratórios incidentes sobre o valor do
crédito tributário (e respectivas multas).
Até então, os juros de mora incidentes sobre os débitos estaduais
eram aplicados com base na taxa referencial SELIC.
No entanto, com a entrada em vigor da lei 13.918/09, os juros de
mora aplicáveis aos débitos tributários no Estado de São Paulo passaram a ser

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substancialmente superior à taxa SELIC, que era aplicada para fins fiscais até então e
permanece em vigor em âmbito Federal.
Em vista do elevado valor dos juros moratórios exigidos pelo
Estado de São Paulo com base na lei 13.918/09, diversos contribuintes como no caso dos
Agravantes que não estão conseguindo arcar com suas obrigações junto ao Fisco,
notadamente em face da crise econômica global e também no Brasil, ainda com toda
estagnação política e econômica que somente no ano passado fizeram FECHAR mais de
100.000 (cem mil) EMPRESAS, implicando que por conta disso, agravaram-se as condições
dos Promoventes, não restando alternativa senão ingressar com medidas judiciais
questionando a sua constitucionalidade, sob o fundamento de que essa sistemática estaria em
confronto com o artigo 24 da Constituição Federal, uma vez que é vedado aos Estados da
Federação estabelecer índice de juros moratórios estaduais superior ao índice utilizado pela
União Federal para o mesmo fim.
Ao analisar o assunto, este Egrégio Tribunal de Justiça Paulista,
por intermédio da Arguição de Inconstitucionalidade 0170909-61.2012.8.26.0000, declarou a
inconstitucionalidade da lei 13.918/09 e afastou a exigência dos juros de mora que excedem a
taxa SELIC.
Os juros de mora para tributos e multas no estado de São Paulo
estão fixados em 0,13% desde que sua sistemática de composição foi alterada pela Lei
Estadual 13.918/2009, como já mencionado acima, afronta o artigo 24 da Constituição Federal,
que veda a aplicação de juros superior ao praticado pela União Federal, que tem como base a
Taxa Selic.
Embora o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal
Federal não se manifestaram expressamente sobre a Lei nº 13.918, de 2009, contudo, há
precedentes nos tribunais superiores de que as taxas de juros estaduais e municipais
não podem ser superiores à Selic. Ambas as Cortes já tem se posicionado
contrariamente ao valor dos juros de mora de cobrado no estado de São Paulo, não

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obstante o Fisco Paulista segue com a cobrança em tributos e multas, inclusive, no
Programa de Parcelamento Especial-PEP acima do previsto na Constituição Federal, que
não pode ser superior à Taxa Selic.
No preâmbulo da Lei Paulista nº 13.918/09 está mencionado que
a norma foi editada para dispor “sobre a comunicação eletrônica entre a Secretaria da Fazenda
e o sujeito passivo dos tributos estaduais”. No entanto, uma leitura mais atenta a este diploma
legal revelou artimanhas engendradas contra o Contribuinte Paulista em débito com a Fazenda
Pública Estadual.
Até a data da publicação da referida Lei, a Secretaria da Fazenda
do Estado de São Paulo utilizava a Taxa SELIC como índice para calcular os juros moratórios
incidentes sobre o valor do ICMS e sobre o valor da multa punitiva para os débitos já
constituídos. Com a vigência da Lei nº 13.918/09 o Fisco Paulista passou a calcular tais juros
de mora aplicando o índice de 0,13% ao dia, ou seja, os juros de mora para os débitos já
constituídos passaram a aproximadamente 50% ao ano.
As modificações trazidas pela Lei nº 13.918/09 foram
incorporadas pelo Regulamento do ICMS através do Decreto Paulista n° 55.437/10.
A fim de orientar os contribuintes a efetuarem corretamente o
recolhimento dos débitos fiscais já devidamente constituídos à data de publicação da lei, o
Comunicado CAT 59/09 veio esclarecer que a Taxa SELIC é aplicável até o dia 22/12/2009 e, a
partir de então, o índice aplicável seria o de 0,13% ao dia.
Para coibir tal abuso, o Contribuinte, conta hoje com sólida
jurisprudência, alicerçada em uma ADIN 442 de 14/04/2010. Segue abaixo elucidativos
precedentes deste Egrégio TJSP acerca do assunto:
“TJ-SP - Apelação APL 10453764220148260053 SP 1045376-
42.2014.8.26.0053 (TJ-SP) - Data de publicação: 13/08/2015 -

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Ementa: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. JUROS DE
MORA LIMITADOS À NORMA FEDERAL. Demanda julgada
parcialmente procedente, apenas para excluir a incidência da Lei
Estadual nº 13.918/2009. Pretensão recursal voltada à aplicação
da referida Lei. Inadmissibilidade. O Órgão Especial deste
Tribunal de Justiça, seguindo a orientação do STF na ADI
442, conferiu interpretação conforme a Constituição Federal
à referida Lei Paulista no sentido de que os juros (incluída a
correção monetária) não podem ser superiores àqueles
fixados na legislação federal. Aplicação da taxa SELIC.
Mácula decorrente dos juros de mora que não contamina a
Certidão da Dívida Ativa por inteiro, devendo apenas ser
retificada e substituída, o que não enseja a suspensão do
crédito tributário. Sentença mantida. Recursos não
providos.”
“TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 22310651020148260000
SP 2231065-10.2014.8.26.0000 (TJ-SP) - Data de publicação:
20/02/2015 - Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL.
JUROS DE MORA LIMITADOS À NORMA FEDERAL.
Pretensão de declaração de nulidade da CDA em razão dos juros
de mora exigidos nos termos da Lei Estadual nº 13.918/2009.
Impossibilidade. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça,
seguindo a orientação do STF na ADI 442, conferiu interpretação
conforme a Constituição Federal à referida Lei Paulista no
sentido de que os juros (incluída a correção monetária) não
podem ser superiores àqueles fixados na legislação federal.
Certidão de Dívida Ativa que deverá ser atualizada conforme a
taxa SELIC, sem declaração de nulidade. Decisão mantida.
Recurso não provido.”
19/08/2015 - Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL.
JUROS DE MORA LIMITADOS À NORMA FEDERAL.
Pretensão à exclusão dos juros de mora exigidos nos termos da
Lei Estadual nº 13.918/2009. Possibilidade. O Órgão Especial
deste Tribunal de Justiça, seguindo a orientação do STF na ADI
442, conferiu interpretação conforme a Constituição Federal à
referida Lei Paulista no sentido de que os juros (incluída a
correção monetária) não podem ser superiores àqueles fixados
na legislação federal. Decisão reformada para excluir a cobrança
dos juros de mora exigidos além das taxas estipuladas pela lei

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federal. Recurso provido para acolher o pedido subsidiário da
agravante.”
Ementa: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. CDA. JUROS DE MORA. LEI ESTADUAL
13.918/2009. INAPLICABILIDADE NO QUE EXCEDER A TAXA
FEDERAL. Exclusão da Certidão de Dívida Ativa dos juros de
mora previstos na Lei Estadual nº 13.918/2009, que excederem a
taxa federal. Admissibilidade. O Órgão Especial deste Tribunal de
Justiça, seguindo a orientação do STF na ADI 442, no julgamento
da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0170909-
61.2012.8.26.0000, conferiu interpretação conforme a
Constituição Federal à referida Lei Paulista no sentido de que os
juros de mora (incluída a correção monetária) não podem ser
superiores àqueles fixados na legislação federal (taxa SELIC).
Entendimento jurídico que repercute no cálculo da multa de mora.
Sentença de parcial procedência. Manutenção. Recursos não
providos.”
Ementa: RECURSOS OFICIAIS E DE APELAÇÃO. AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. JUROS DE MORA
LIMITADOS À NORMA FEDERAL. Preliminar. Demanda julgada
parcialmente procedente, para excluir os juros de mora da Lei
Estadual nº 13.918/2009 incidentes sobre os débitos não
parcelados. Necessidade de decotar 'ex officio' a r. sentença,
porque o pedido cingiu-se àqueles incluídos nos parcelamentos.
Por conseguinte, fica prejudicada a análise do apelo fazendário,
bem como da arguição de falta de interesse recursal também da
Fazenda. Mérito. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça,
seguindo a orientação do STF na ADI 442, conferiu interpretação
conforme a Constituição Federal à referida Lei Paulista no
sentido de que os juros (incluída a correção monetária) não
podem ser superiores àqueles fixados na legislação federal.
Aplicação da taxa SELIC. Sentença decotada e reformada no
restante. Precedentes jurisprudenciais deste E. Tribunal de
Justiça. Recursos oficial e voluntário da Fazenda prejudicados,
provido o apelo da parte autora.”
Ementa: RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL. JUROS DE MORA. LEI ESTADUAL

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13.918/2009. INAPLICABILIDADE NO QUE EXCEDER A TAXA
FEDERAL. Preliminar. Falta de interesse de agir com relação às
CDA’s que foram objeto de anterior ação de execução fiscal
ajuizada pelo Fisco. Mérito. Pretensão à exclusão do Auto de
Infração e Imposição de Multa dos juros de mora previstos na Lei
Estadual nº 13.918/2009, que excederem a taxa federal.
Admissibilidade. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça,
seguindo a orientação do STF na ADI 442, no julgamento da
Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0170909-
61.2012.8.26.0000, conferiu interpretação conforme a
Constituição Federal à referida Lei Paulista no sentido de que os
juros de mora (incluída a correção monetária) não podem ser
superiores àqueles fixados na legislação federal (taxa SELIC).
Entendimento jurídico que repercute no cálculo da multa de mora.
Possibilidade de ocorrência de protesto e inclusão da empresa no
CADIN e/ou SERASA. Sucumbência recíproca mantida.
Sentença mantida. Recursos não providos.”
Como podemos observar das jurisprudências acima
colacionadas, resta perfeitamente comprovada à arbitrariedade que o Estadão de São Paulo ao
impor aos Agravantes obrigações tributárias tão onerosas, e ainda aplicando correções que
não estão devidamente previstas em lei.
Com efeito, a Lei Estadual n. 13.918/09, regulamentada pelo
Decreto Estadual n. 55.437/10, alterou a redação do art. 96, da Lei Estadual n. 6.374/89,
estabelecendo que a taxa de juros incidente sobre os débitos de ICMS seria no valor
correspondente a 0,13%, cujo montante pode ser reduzido por ato do Secretário da Fazenda
em conformidade com as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos
livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil (§ 4º), sendo que em nenhuma hipótese esta
taxa poderá ser inferior à taxa SELIC Taxa do Sistema de Liquidação e Custódia (§ 5º).
Com fundamento neste dispositivo, através das Resoluções SF
ns. 2/10 e 11/10, a Secretaria da Fazenda reduziu esta taxa para o patamar de 0,10% ao dia, o
que, na prática, importa em uma taxa de juros mensal de 3% (três por cento), correspondente a
36% (trinta e seis por cento) ao ano.

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Por se cuidar de taxa de juros superior ao índice federal, a
Secretaria da Fazenda, através da Resolução n. 31/12, que revogou a Resolução n. 98/10,
estabeleceu que a taxa de juros “será calculada com base na taxa média pré-fixada das
operações de crédito com recursos livres referenciais para taxa de juros aquisição de bens,
divulgada pelo Banco Central do Brasil” (art. 1º), sendo “obtida por aproximação, buscando-se
a equivalência entre o percentual de juros acumulado linearmente para um período de noventa
dias, e a taxa para operações de aquisição de bens apurada em periodicidade diária,
acumulada exponencialmente no mesmo intervalo.” (art. 2º), sendo apurada mensalmente e
publicada até o vigésimo dia de cada mês, para aplicação no mês seguinte.
Por força do § 3º do art. 2º, esta taxa não pode ser superior a
0,13% (treze décimos por cento) ou inferior à taxa SELIC.
A pretensão da Fazenda Estadual é a de que a taxa de juros
moratórios corresponda ao indicador oficial que reflita o custo do crédito no mercado financeiro,
podendo a Secretaria da Fazenda adotar outro indicador idêntico em caso de extinção,
substituição ou modificação da taxa de juros de operações de aquisição de bens (art. 4º).
O Código Tributário Nacional não estipula que a taxa de juros
moratórios é limitada a 1% (um por cento) ao ano, como se pode verificar da redação do artigo
legal:
“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é
acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante
da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e
da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta
Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são
calculados à taxa de um por cento ao mês.” (grifei) ”

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Assim sendo, a lei pode determinar percentual diverso para a
taxa de juros moratórios. Por isso mesmo, já se firmou a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, pela Súmula 283, que a taxa de juros podem exceder o percentual de 12% (doze
por cento) ao ano, sem que isto implique em abusividade, impondo-se sua redução apenas nos
casos em que seja comprovado que os juros cobrados são discrepantes em relação à taxa de
mercado para a operação.
Por outro lado, o Estado não pode cobrar juros superiores
àqueles fixados pela União, em débitos federais (Taxa SELIC), sob pena de
inconstitucionalidade.
O artigo 24, inciso I, da Constituição Federal determina que é
competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal legislar sobre “direito tributário,
financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico”.
Os parágrafos do referido artigo determinam, ainda, que a lei
nacional (União) deve dispor sobre normas gerais e a lei estadual, apenas suplementar.
No caso, a lei estadual, em tese, ultrapassou o limite
constitucional estabelecido, motivo pelo qual o artigo 96, da Lei nº 6.374/89, com a
redação dada pela Lei nº 13.918/09, é inconstitucional.
Daí porque a nova sistemática de incidência dos juros de mora
para tributos e multas estaduais, determinada pela Lei nº 13.918/2009, que alterou a Lei nº
6.374/89, foi julgada inconstitucional pelo Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo em 27/02/2013, como restou ementado:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da
Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei
Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos
juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a
correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia,

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podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda,
resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios
e correção monetária dos créditos fiscais que são
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de
Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão
previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa
a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§
1º a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina
normativa de correlação entre normas gerais e suplementares,
pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito
Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito
Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local,
aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades
anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros
não podem fixar índices de correção monetária superiores aos
fixados pela União para o mesmo fim (v. RE nº 183.907-4/SP e
ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito
Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o
cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no
vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a
lei não dispuser de modo diverso"-
Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros
no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere
no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro,
balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do
DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a
recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição
da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo
legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a
impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado
com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no
mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro
eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas
funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado,
contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar
abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público
em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade,
contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação conforme a Constituição, em consonância com o
julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 – Legislação
paulista questionada que pode ser considerada compatível com a
CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade
engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada
pela União para o mesmo fim - Tem lugar, portanto, a declaração
de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm
sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las

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gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique
adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º) - Procedência
parcial da arguição”.
Portanto, indevida é a aplicação dos juros, nos termos da Lei
Estadual n. 13.918/09, e, portanto, não justifica ao caso dos Agravantes.
Por conseguinte, REQUER a Vossa Excelência se digne em
determinar que o Fisco Paulista se abstenha de realizar qualquer ato, com base no
débito em questão.
DA ILEGALIDADE DOS JUROS EM DÍVIDA FISCAL ESTADUAL E
REVISÃO DOS PARCELAMENTOS DO PEP DO ICMS
O Estado de São Paulo criou em 14 de novembro, nova versão
do Programa Especial de Parcelamento do ICMS (PEP) via Decreto 61.625/2015.
Trata-se de uma medida relâmpago, com validade até
15.12.2015, que permitiu que os contribuintes parcelassem qualquer de suas dívidas de ICMS
com fatos geradores ocorridos até 31.12.2014. Inclusive dívidas antigas e remanescentes de
parcelamento de 2000, PPI de 2007, PEP de 2012 e 2014 podendo ser incluídas, podendo
ainda o contribuinte escolher as dívidas que deseja colocar nesse novo parcelamento.
Para pagamento do débito à vista o governo está concedendo
redução de 75% no valor da multa e de 60% nos juros. Convenhamos que em época de crise
financeira terrível, quem está devendo não tem condições de fazer isso.
Quem parcelar terá redução de 50% das multas e 40% dos juros,
podendo estender suas parcelas em até 120 meses, com aplicação de “acréscimos financeiros”
calculados sobre o total da dívida, com juros e multas abusivas (dependendo do prazo

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escolhido) já cobradas na primeira parcela. Os termos são claros: O contribuinte confessa e
desiste de qualquer direito de defesa para questionar o total da dívida.
Mais: se o montante já estiver em execução fiscal, o contribuinte
terá de colocar bens à penhora (que devem ainda ser aceitos pelo juiz do processo) e
apresentar os documentos de baixa, penhora etc. em 90 dias. Caso não cumpra tais
exigências, perde o PEP e todo o dinheiro das parcelas pagas.
Com o nome de “acréscimos financeiros”, flagrantemente para
fugir da lei federal que proíbe o estado de cobrar juros de dívida fiscal acima da Taxa Selic, e
ainda capitalizado e antecipado, quem parcelar:
“a) em até 24 parcelas terá a incidência de acréscimos
financeiros de 1% ao mês;
b) de 25 a 60 parcelas contará com a incidência de
acréscimos financeiros de 1,40% ao mês;
c) de 61 a 120 parcelas levará de presente a incidência de
nada menos do que 1,80% ao mês, ou seja: 21,16% ao ano,
capitalizado e antecipado”.
Como podemos observar, dos termos do parcelamento proposto
pelo Fisco Paulista é absolutamente ilegal!
Neste momento é viável a demonstração da desvantagem para o
contribuinte via cálculo. Por exemplo, em uma dívida de R$ 100.000,00 (cem mil reais),
parcelada em 120 (cento e vinte) vezes com juros de 1,80% ao mês (se não for capitalizada),
acresce juros de 216% (duzentos e dezesseis por cento) e a dívida passa a ser hoje de R$
216.000,00 (duzentos e dezesseis mil reais). Ao ser paga por 120 (cento e vinte) meses, a
parcela mensal será de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais). Ou seja, com 55 (cinquenta e

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cinco) parcelas paga-se a dívida, e as outras 45 (quarenta e cinco) parcelas são acréscimos
financeiros.
No caso dos Agravantes, devido à situação econômica do país
aliada a abusividade dos juros cobrados, inclusive a aplicação de multa exorbitante, não possui
o mesmo, condições de arcar com uma dívida tão onerosa e injusta.
Até porque, se os Agravantes atrasar qualquer parcela, paga
juros de 0,1% ao dia, ou 3% ao mês acrescido de capitalização diária.
Se ocorrer atraso na quitação de quatro parcelas o
contribuinte/promovente perde o PEP, com todas as implicações que isso traz.
Ademais, a cobrança de juros abusivos em débitos de ICMS já
está pacificada no Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo por
centenas de decisões no sentido de que “os juros de dívida fiscal não podem ser maiores que a
SELIC”. As medidas judiciais têm derrubado os juros e multas abusivas cobradas a maior em
toda as dividas existentes, incluindo as dos PPI, PEP’s perdidos ou em andamento, e dívidas
de qualquer tempo, além de recuperar valores pagos com juros abusivos.
Os contribuintes têm obtido ainda redução de até 50% da dívida
atual, de acordo com o tamanho do prazo em que foi contraída. E com suspensão dos
processos já que as CDA’s são inválidas, tendo sido contaminadas com juros
inconstitucionais, podendo conseguir retirar protestos, inclusão de nome em listas
restritivas ao crédito. Tais recursos estão disponíveis às empresas sem que precisem integrar
programas do tipo PEP, pagar parcelas absurdas mensais. Tais iniciativas permitem inclusive
obter prazo na justiça para superação de crise.
Desde 2009, com a Lei Estadual 13.918/2009, o Fisco de São
Paulo passou a cobrar em todas as dívidas juros abusivos, sobre o principal e multa de 0,13%
ao dia capitalizado (48% ao ano, com a Selic em 7,25%). Por isso é que a dívida de ICMS hoje,

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do requerente está calculada com mais de 50% de juros abusivos, mesmo diante de
manifestações diárias do Judiciário.
Por tais motivos, busca por ora os Agravantes assegurar seu
direito constitucional via de ação pagar seu debito tributário livre dos juros abusivos, e
assim cumprir legalmente sua obrigação tributária, com correção da Taxa Selic enquanto
durar o processo de parcelamento, abatendo no débito os juros das parcelas já pagas.
Somos realistas e sabemos que o sonho de todo empresário é
parcelar suas dívidas fiscais nos ditos “parcelamentos incentivados”. Ocorre que o que temos
visto nos últimos anos são parcelamentos estaduais ilegais, que aumentam absurdamente as
dívidas das empresas que não conseguem honrar até o final das 120 (cento e vinte) parcelas,
tornando ainda mais catastrófica a “bola de neve do ICMS”, como é o caso dos requerentes.
Um problema imenso que afeta o empresariado brasileiro, para
entender a dimensão dos danos causados, basta olharem os dados. Das empresas que
aderiram ao PEP 2014 somente 11% seguem pagando. Ou seja, 89% pararam no caminho e
perderam o que pagaram e somente aumentaram a dívida.
De acordo com as regras do PEP, é necessário que o
contribuinte confesse de forma irrevogável e irretratável o débito fiscal e renuncie a qualquer
defesa ou recurso administrativo ou judicial, bem como desista dos já interpostos, relativamente
aos débitos tributários incluídos no programa.
Isso significa dizer que, para poder usufruir dos benefícios
instituídos pelo PEP, os contribuintes deveriam confessar um débito tributário, cuja parte
relativa aos juros de mora exigidos em valor superior à SELIC já havia sido declarada
inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Recentemente, este Egrégio Tribunal de Justiça Paulista
proferiu algumas decisões reconhecendo a possibilidade dos contribuintes revisarem os

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parcelamentos, a fim de que os juros de mora instituídos pela lei 13.918/09, pagos acima do
valor da taxa SELIC, sejam restituídos.
O racional utilizado por essas decisões é o de que, apesar do
PEP ser um programa de anistia fiscal, firmado através de acordo de vontade com as
autoridades fiscais, o Poder Público está sempre vinculado ao princípio da legalidade, de modo
que só pode atuar em conformidade com os ditames da lei e da Constituição Federal.
Em outras palavras, a relação jurídico-tributária surge a partir da
lei, não possuindo natureza contratual, o que permite que débitos confessados em programas
de anistia que foram declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário sejam passíveis de
discussão por parte do contribuinte.
Cumpre destacar que essas decisões do TJSP ainda não foram
confirmadas pelos Tribunais Superiores e poderão acarretar na discussão de outras situações
semelhantes em que tributos confessados em programas de anistia nos âmbitos municipal,
estadual ou federal, que também tiveram sua exigência afastada por declaração de
inconstitucionalidade do Poder Judiciário, sejam restituídos.
Não obstante tal fato, com base nessas decisões os
Agravantes não tiveram alternativa senão socorrer-se do Poder Judiciário, PARA
SUSPENDER A COBRANÇA DOS JUROS MORATÓRIOS, BEM COMO A RESTITUIÇÃO
DO QUE JÁ FOI PAGO INDEVIDAMENTE EM VALOR SUPERIOR A TAXA SELIC.
DOS PEDIDOS INDEFERIDOS NA TUTELA DE URGENCIA
Como exposto nos tópicos anteriores, conclui-se que a
sistemática praticada pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo afronta a
Constituição Federal, portanto, deverá ser declarada NULA DE PLENO DIREITO em face da

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violação dos princípios fundamentais do direito, atingindo frontalmente o equilíbrio contratual
entre as partes, da lealdade processual e da observância da capacidade de pagamento.
Alternativa não resta aos Agravantes ao se verem obrigados,
coagido e pressionado a aceitar em curto espaço de tempo o parcelamento imposto pela
Fazenda Estadual de São Paulo (PEP), recorrer à tutela jurisdicional a fim de resguardar o
seu direito, buscando suspender atos tendentes à execução judicial ou extrajudicial e
impedir quaisquer efeitos da mora, para tanto, o presente provimento acautelatório com
concessão de tutela de urgência, nos termos do art. 300 e seguintes do Novo Código de
Processo Civil.
Entretanto, a tutela provisória de urgência em seu art. 300 do
Novo Código de Processo Civil assim dispõe:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidencie a probabilidade do direito e
o perigo do dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Conforme demonstrado, presentes os requisitos exigidos
(probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) para o
deferimento da tutela pretendida.
No caso em tela, presentes com certeza as duas figuras jurídicas
necessárias à manifestação preventiva do Juiz: o fummus bonis iuris e o periculum in mora. A
tutela preventiva tem por escopo impedir que possam consumar-se danos a direitos e
interesses jurídicos em razão da natural demora na solução dos litígios submetidos ao crivo do
Judiciário.
Muito frequentemente, tais danos são irreversíveis e irreparáveis,
impossibilitando o titular do direito de obter concretamente o benefício decorrente do
reconhecimento de sua pretensão.

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A verossimilhança das alegações dos Agravantes advém da
notoriedade e dos documentos que acompanham esta inicial.
Em suma: encontram se preenchidos os requisitos para o
deferimento da tutela ora pleiteada, a saber: o relevante fundamento da demanda (fumus boni
juris) e o justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora).
Sobre a necessidade do deferimento da tutela pretendida,
impende destacar o ensinamento de JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, segundo o
qual:
“ (...) o tempo decorrido entre o pedido e a concessão da tutela
definitiva, em qualquer de suas modalidades, pode não ser
compatível com a urgência de determinadas situações, que
requerem soluções imediatas, sem o quê ficará comprometida a
satisfação do direito. ”
Este Tribunal de Justiça de São Paulo, em brilhante decisão,
concedeu liminar que determina a aplicação da Taxa Selic no cálculo de dívida tributária
incluída no Programa Especial de Parcelamento (PEP), instituído pelo governo estadual.
O valor havia sido corrigido com base na taxa de juros estabelecida pela Lei nº 13.918, de
2009, declarada inconstitucional pelos desembargadores em fevereiro.
A decisão favorece a SG Tecnologia Clínica, que comercializa
equipamentos para o setor de diagnóstico in vitro. A referida liminar garante uma redução de
aproximadamente R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) na dívida de ICMS que, com os
descontos nas multas e juros garantidos pelo PEP, passará de R$ 1,7 milhões para R$ 1,4
milhões.
Por bem neste momento, colacionamos a referida decisão desta
Egrégia Corte, in verbis:

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“DECISÃO-MANDADO DE SEGURANÇA - Processo nº:
1052417-26.2015.8.26.0053 - Mandado de Segurança
Impetrante: Sg Tecnologia Clínica Ltda - Impetrado: Procurador
Chefe da Procuradoria da Fazenda do Estado de São Paulo da
Capital, Maria Paula, 67, Bela Vista - CEP 01319-000, São
Paulo/SP. Juiz (a) de Direito: Dr. (a). Emílio Migliano Neto -
Presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum
in mora, defiro o pedido de liminar para suspender os efeitos
do ato administrativo relativo à exclusão da ora impetrante
do Programa Especial de Parcelamento - PEP, instituído pelo
Decreto n° 58.811, de 27 de dezembro de 2012,
determinando-se a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário Inscrito em Dívida Ativa sob nº 1.199.360.499, nos
termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário
Nacional, até ulterior deliberação judicial, devendo a
autoridade impetrada quando das informações comprovar
documentalmente as providências adotadas para
cumprimento da presente decisão judicial.
Notifique (m) - se o (s) coator (es), supracitado (s) e no (s)
endereço (s) indicado (s), do conteúdo da petição inicial,
entregando-lhe a senha de acesso ao processo digital, a fim de
que, no prazo de dez dias, preste informações (art. 7º, inciso I da
Lei nº 12.016/09).
Após, cumpra-se o art. 7º, inciso II de Lei 12.016/09, intimando-
se a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, por ofício”.
(GRIFOS NOSSOS).
Ao conceder a liminar o relator do caso, destacou que a Lei nº
13.918 foi considerada inconstitucional pelo Órgão Especial. Em fevereiro, os 25
desembargadores que compõem a turma decidiram que a taxa de juros fixada pela norma para
débitos de ICMS – inicialmente de 0,13% ao dia e posteriormente reduzida para 0,03% ao dia –
não poderia ultrapassar os limites de juros fixados pela União, ou seja, a Taxa Selic.
Entretanto, a declaração de inconstitucionalidade não alterou a
forma como a Fazenda de São Paulo calcula os juros devidos pelos contribuintes. “A decisão
do Órgão Especial não vincula automaticamente a Secretaria da Fazenda. Todos que devem
ICMS sofrem com esses juros abusivos”.

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O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já pacificou a
invalidade dos juros acima da SELIC, o que demonstra a relevância da tese trazida nesta
exordial. No STF, já há precedente contrário ao Fisco, no sentido de que os juros incidentes
sobre as dívidas tributárias não podem ultrapassar a SELIC, o que aumenta ainda mais as
chances de êxito dessa discussão. Por outro lado, vale dizer que o STJ também possui
jurisprudência pacificada acerca da possibilidade do contribuinte discutir débitos parcelados.
Portanto, essa demanda é perfeitamente cabível para o requerente, mesmo tendo aderido ao
parcelamento, cujas taxas de juros estão bem acima da SELIC (3% ao mês).
A Constituição Federal garante taxativamente a liberdade de
exercício da atividade econômica, independente de autorização de órgãos públicos (art. 170,
parágrafo único). Garante, igualmente, que ninguém será privado da liberdade, ou de seus
bens, sem o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV), e que aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (art. 5º, inciso LV).
Além disto, em ofensa ao que dispõe o art. 24 da Constituição
Federal, a agravada instituiu uma forma de constrangimento ilegal para compelir ao requerido
ao pagamento de juros acima do limite estabelecido em legislação federal, sem que esta tenha
o direito de questionar a legalidade de sua exigência.
É inconstitucional a exigência da agravada, portanto, na medida
em que implica cerceamento da liberdade de exercício da atividade econômica, e propicia ao
seu fisco de juros abusivos sem o devido processo legal.
Também está presente o outro requisito exigido para
concessão da tutela de urgência, que É A DEMORA NA DECISÃO FINAL DA AÇÃO
REVISIONAL, haja vista que tal demora causará danos irreversíveis às atividades
econômicas dos Agravantes posto que já se encontra em andamento há quase um ano e
ainda está na fase inicial.

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A tutela de urgência também é necessária para que os
Agravantes possam e continuem gozando de plena saúde financeira, o que só fará mediante a
concessão da tutela tendente a coibir atos da Fazenda Estadual que possam prejudicar a
atividade da empresa.
A tutela requerida será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
Para a sua concessão, o juiz pode, conforme o caso, exigir
caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer,
podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder
oferecê-la.
A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após
justificação prévia. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando
houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Nota-se, portanto, que o novo Código estabelece como tutelas de
urgência tanto a satisfativa (tutela antecipada), como a cautelar, sendo que a tutela da
evidência, que constitui novidade em termos de Direito Positivo, não é considerada tutela de
urgência. Todas elas, contudo, são consideradas tutelas provisórias.
O receio é fundado, pois se liga a uma situação objetiva,
demonstrável através de fatos concretos, e o perigo de dano é próximo e eminente, haja vista
que se relaciona com uma lesão que provavelmente deverá ocorrer, ainda durante o curso da
presente ação, isto é, antes da solução definitiva ou de mérito, o que está demonstrado nos
próprios autos.
Por fim, o dano é temido e, pois, justifica a proteção antecipada,
haja vista ser a um só tempo grave e de difícil reparação, mesmo porque, as duas ideias se

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interpenetram, posto que se tenha como realmente grave a lesão jurídica por ser irreparável
sua consequência, ou pelo menos é de difícil reparação, além do seu aspecto material, também
deriva da exigência injusta e abusiva.
No caso dos autos, flagrante é a possibilidade do dano noticiado.
Urge, pois, a concessão de tutela de urgência que autorize a
caução/garantia antecipatória de penhora dos bens indicados.
Consoante os argumentos dispendidos, constata-se que os
requerentes se defronta com o perigo iminente de lesão ao seu patrimônio, bem como
encontram-se moralmente atingidos pela situação aflitiva provocada exclusivamente por culpa
da Agravada, que, indubitavelmente, extrapolaram o avençado na legislação federal.
Este é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, que por ora achamos por bem colacionar:
11/11/2014 - Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO
INTERPOSTO CONTRA R. DECISÃO PELA QUAL FOI
CONDICIONADA A ANÁLISE DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE
LIMINAR, À PRESTAÇÃO, PELA AGRAVANTE, DE CAUÇÃO
EM DINHEIRO, NO MESMO VALOR DOS TÍTULOS
DISCUTIDOS - ALEGAÇÃO DE INCORREÇÃO DA R. DECISÃO
ATACADA, POSTO QUE A CAUÇÃO POSSA SER TANTO
REAL, QUANTO FIDEJUSSÓRIA REFORMA PARCIAL DA R.
DECISÃO RECORRIDA CAUÇÃO A SER PRESTADA QUE
POSSA SER TANTO REAL, QUANTO FIDEJUSSÓRIA
ACEITAÇÃO DO BEM OFERECIDO QUE, NO ENTANTO, FICA
SUJEITA À APROVAÇÃO PELO JUÍZO INEXISTÊNCIA DE
OBRIGATORIEDADE LEGAL DIRIGIDA À NECESSÁRIA
PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO EM DINHEIRO RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.”

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07/11/2015 - Ementa: Agravo de Instrumento – Declaratória de
inexistência de débito c.c. pedido de danos morais e tutela
antecipada – Sustação dos efeitos de protesto – Duplicata
mercantil - Concessão da liminar mediante oferecimento de
caução em dinheiro, carta de fiança bancária, real ou fidejussória
idônea para resguardar eventuais direitos da ré – Cabimento -
Recurso improvido.
TJ-SP - Agravo Regimental AGR 20855527420158260000 SP
2085552-74.2015.8.26.0000 (TJ-SP) - Data de publicação:
20/08/2015 - Ementa: *Agravo Regimental – Interposto contra
decisão que deferiu efeito ativo em Agravo de Instrumento –
Recurso prejudicado, diante do julgamento do Agravo. Ação
Cautelar – Sustação de Protesto – Presença do fumus boni juris
e periculum in mora – Concessão da liminar – Possibilidade –
Prestação de caução real ou fidejussória – Necessidade –
Aplicação do art. 804 do CPC e Súmula 16 deste E. Tribunal de
Justiça – Recurso parcialmente provido”.
21/11/2014 - Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO -
CAUTELAR INOMINADA - LIMINAR INDEFERIDA - RECURSO -
PRESSUPOSTOS ASSENTES - GRAVE PREJUÍZO DE DIFÍCIL
REPARAÇÃO - PLAUSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO
PROVIMENTO DE URGÊNCIA INDEPENDENTEMENTE DA
COMPLEXIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO SUBJACENTE -
EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO REAL OU FIDEJUSSÓRIA IDÔNEA -
ALTERNATIVAMENTE PECUNIÁRIA - PODER GERAL DE
CAUTELA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”.
TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 21003480720148260000 SP
2100348-07.2014.8.26.0000 (TJ-SP) - Data de publicação:
01/08/2014 - Ementa: MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE
PROTESTO? Concessão de liminar mediante depósito em
dinheiro como caução? Pretensão a que se mantenha a
concessão mediante caução consubstanciada em fiança bancária
ou seguro garantia judicial, espécie de garantia prevista no art.
656, § 2º, do CPC para a penhora? Admissibilidade, em
princípio? Inteligência do art. 804 do CPC? Possibilidade de
concessão de liminar condicionada à oferta de caução real ou
fidejussória? Discricionariedade do Juiz que não permite a opção
pelo tipo de caução sem justificativa adequada? Incidência do
princípio da motivação das decisões judiciais? Oferta que pode
servir à garantia do juízo? Deferimento do pleito, concedidos

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cinco dias para concretização da proposta, cuja idoneidade será
avaliada pelo juízo de primeiro grau? Recurso provido”.
DA CAUÇÃO-GARANTIA DO JUÍZO
Os Agravantes, com o fito de rever e adequar corretamente os
valores dos encargos e do saldo devedor, afastando-se os indexadores extorsivos e
expurgadores da legislação inconstitucional do Fisco paulista, e especialmente para "assegurar
o Juízo", REITERA no presente AGRAVO que oferece a contracautela em valor suficiente para
garantir o débito reclamado indevidamente pela Promovida, mediante a caução dos bens
descritos, individualizados e avaliados, conforme documentos anexos, pelo valor de R$
XXXXXXXXXX (XXXXXXXXXXXXXXXXXX), o que será prestado mediante a lavratura de
Termo pelo Cartório da Vara ou segundo determinação de Vossa Excelência.
Na forma do art. 300, § 1º do Novo Código de Processo Civil, os
Agravantes dispõe em seu estoque vários itens que são de uso constante das manutenções
dos tratores, caminhões. Veículos, equipamentos de manutenção viária, bem como materiais
utilizados em manutenções dos vagões da CPTM e metrô que desde já oferece como caução.
Requer também, a permissão de Vossa Excelência para
depositar mensalmente os valores da dívida principal que, hoje é de R$ 900.000,00
(novecentos mil reais) divididos em 180 (cento e oitenta) meses como prevê o PEP, ou seja, o
deposito mensal devidamente corrigido pelos índices oficiais (SELIC) no valor de R$ 10.000,00
(dez mil reais).
Para firmar o compromisso de depositário fiel, indica-se a pessoa
do Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, o qual possui residência fixa na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, conforme prova a fotocópia do comprovante de
residência.

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DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO
Destarte em face de todos os argumentos anteriormente
colacionados fica evidente o erro de apreciação do D. Magistrado “a quo”, e consequentemente
REFORÇAM a evidencia da NECESSIDADE DE CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO AO
PRESENTE RECURSO, nos termos do inciso I do art. 1019 do Código de Processo Civil.
A inteligência do artigo 1012, §4º do Código de Processo Civil
exige a demonstração da situação que irá resultar em lesão grave e difícil reparação e a
relevante fundamentação.
O caso em tela, já demonstrou a situação fática ensejadora do
efeito pleiteado com a propositura da Ação Revisional, em face da prática do ato ilegal por
parte do fisco, gerando prejuízo a agravante de ordem material quanto moral.
Excelência, os Agravantes atuam no empresariado e ao não
concederem o efeito suspensivo ATIVO aos mesmos, estes serão lesados de forma
irreversível, uma vez que por ser empresa, possui em seu quadro de funcionários vários pais
de família que dependem de seus empregos para sobrevivências, situação esta que pode se
agravar muito se for obrigado nesta situação econômica que passa o País, se ver obrigada a
reduzir seu quadro de funcionários para cumprir com tamanha dívida onerosa e draconiana da
fome sagaz do FISCO.
Para o Professor Barbosa Moreira, o recurso “é remédio
voluntário idôneo a ensejar dentro do mesmo processo a reforma, invalidação, o
esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna”.
Neste mesmo diapasão Nelson Néry Júnior, ensina que recurso
é o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um

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terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a
integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada.
O caso vertente, da mesma forma que enseja a aplicação do
efeito suspensivo propriamente descrito, bem como a aplicação do efeito suspensivo ativo,
conforme a transcrição:
“MEDIDA CAUTELAR Nº 21.737 - CE (2013/0346727-3) O
PENSIONAMENTO. DECISÃO RECORRIDA DO
ENTENDIMENTO DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE ÊXITO
DO RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS
PARA A CONCESSÃO DA CAUTELAR.
1. O STJ admite que, em situações excepcionais, em pleito
cautelar, possa ser dado efeito suspensivo ativo ao acórdão
proferido pelo Tribunal a quo, desde que efetivamente tenham
sido demonstrados os requisitos da plausibilidade do direito
alegado, da urgência da prestação jurisdicional, bem como da
viabilidade do próprio recurso nesta Corte, o que é o caso dos
autos.
2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a idade de 65
anos como termo final para pagamento de pensão indenizatória
não é absoluta, sendo cabível o estabelecimento de outro limite,
com base nos dados estatísticos divulgados pela Previdência
Social, com base nas informações do IBGE, no tocante ao
cálculo de sobrevida da população média brasileira.
3. Assim, a fumaça do bom direito está presente, pois a decisão
do Tribunal de origem, quanto ao termo final do pensionamento,
em princípio, diverge do entendimento desta Corte, o que leva a
crer que o recurso especial poderá ser provido, ao menos nesse
ponto.
4. No que tange ao periculum in mora, este parece-me evidente,
pois o recurso especial interposto somente tem efeito devolutivo,
ou seja, o valor da pensão que atualmente recebem poderá ser
imediatamente revisto, causando-lhes dano de difícil reparação,
porquanto se trata de verba de natureza alimentar, Documento:
50856985 - EMENTA /
cuja supressão ou diminuição tem efeitos imediatos em sua vida.
Medida cautelar procedente. "A Turma, por unanimidade,
julgou procedente a medida cautelar, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman
Benjamin, Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell
Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro

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Relator. Brasília (DF), 06 de agosto de 2015 - (Data do
Julgamento) MINISTRO HUMBERTO MARTINS - Relator.
Fonte:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_regi
stro=201303467273&dt_publicacao=14/08/2015
RECLAMAÇÃO Nº 18.538 - PA (2014/0133625-6) - EMENTA -
PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.
PROCEDÊNCIA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DE
ACÓRDÃO DA QUARTA TURMA DO STJ PROFERIDO EM
RMS. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA CONFERIR EFEITO
SUSPENSIVO ATIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO.
GARANTIA EM CESSÃO FIDUCIÁRIA. ART. 49, § 3º, DA LEI
N. 11.101/2005. EXCLUSÃO, EM TESE, DE RECUPERAÇÃO
JUDICIAL. TEMA PERTINENTE À REGULARIDADE E AOS
REQUISITOS DOS CONTRATOS RELATIVOS ÀS GARANTIAS
FIDUCIÁRIAS.
1. Ausente qualquer fato obstativo ou prejudicial ao efeito
suspensivo ativo concedido a agravo de instrumento pelos
acórdãos proferidos no RMS n. 41.646/PA, impõe-se ao Juízo de
primeiro grau cumprir integralmente os julgados desta Corte
Superior no sentido de: "(a) suspender a decisão do Juízo
singular que determinou à instituição financeira a devolução dos
créditos recebidos por cessão fiduciária diretamente à empresa
recuperanda, (b) ordenar a exclusão dos recebíveis oferecidos
como garantia fiduciária de Cédulas de Crédito Bancário da
recuperação judicial e (c) determinar a disponibilização ao credor
dos valores que lhe foram cedidos na satisfação de seu crédito e
que eventualmente se encontrem depositados em juízo".
2. No caso concreto, o cumprimento do mandamus não ficou
condicionado ao prévio exame, por parte do TJPA, nos autos do
agravo de instrumento, doregistro das garantias. Assim, não
poderia o Juízo de primeiro grau, na decisão reclamada,
simplesmente ter condicionado o levantamento pelo banco credor
a prévia decisão do TJPA favorável à regularidade dos registros.
Ademais, até o presente momento, não existe nenhuma decisão
do TJPA nem do Juiz de Direito examinando os documentos dos
autos da recuperação judicial com o propósito de decidir
questões acerca dos requisitos da validade e da regularidade das
garantias fiduciárias para efeito de não as submeter à
recuperação judicial. 4. Reclamação procedente.
EXCERTO DO ACÓRDÃO:
A Seção, por unanimidade, julgou procedente a reclamação,
determinando que o Juiz de Direito cumpra imediatamente o

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julgado desta Corte, no sentido de: a) suspender a decisão do
Juízo singular que determinou à instituição financeira a devolução
dos créditos recebidos por cessão fiduciária diretamente à
empresa recuperanda; b) ordenar a exclusão dos recebíveis
oferecidos como garantia fiduciária de Cédulas de Crédito
Bancário da recuperação judicial; e c) determinar a
disponibilização ao credor dos valores que lhe foram cedidos na
satisfação de seu crédito e que eventualmente se encontrem
depositados em juízo, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator, restando prejudicado o agravo regimental. Os Srs.
Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Marco
Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, Raul Araújo, Paulo de Tarso
Sanseverino e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr.
Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro
João Otávio de Noronha. Sustentaram oralmente o Dr.
MIGUEL PEREIRA NETO, pelo Reclamante BANCO PINE S/A
e o Dr. FABRÍCIO ROCHA, pela Interessada CENTRAIS
ELÉTRICAS DO PARÁ S/A - CELPA. Proferiu parecer oral o
Dr. ALCIDES MARTINS, Subprocurador-Geral da República.
Brasília-DF, 24 de setembro de 2014 (Data do Julgamento) -
Ministro Antonio Carlos Ferreira – Relator. Fonte:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_regi
stro=201401336256&dt_publicacao=06/10/2014
A necessidade de efeito suspensivo se faz presente, eis que a
decisão agravada AO NÃO CONCEDER A TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA, infringiu a
lei e não se coaduna com o entendimento da jurisprudência pátria, em que o perigo de lesão
grave e de difícil reparação consiste no alto custo do processo, tendo que arcar a agravante
ainda com os custos de realização de prova pericial contábil.
O agravo de instrumento, nos moldes da nova ordem processual,
passa a ser uma exceção, sendo possível sua interposição somente nas seguintes hipóteses:
quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação; nos
casos de inadmissão da apelação; nos casos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida.
A primeira hipótese normativa veicula um conceito legal
indeterminado. Daí a constatação de que "os requisitos de lesão grave e de difícil
reparação são conceitos permeados de subjetividade". A demonstração do pressuposto,
portanto, deve se dar em concreto.

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A lesão grave e de difícil reparação deve ser compreendida como
aquela que, no caso concreto, exige imediata reforma, como condição de idoneidade do
provimento aguardado.
A cláusula corresponde, também, àquela usada pelos arts. 1019,
I, c.c. 1012, § 4º do CPC, quando definem o periculum in mora como pressuposto de
concessão de efeito suspensivo/ativo ao agravo de instrumento. A verificação é feita por CLITO
FORNACIARI JÚNIOR: "aquilo que era apontado a fim de se requerer efeito suspensivo
ou ativo, agora o será, de vez o requisito de admissibilidade do próprio recurso". Isso faz
com que o agravo de instrumento, na hipótese examinada, passe a ter natural efeito
suspensivo.
No caso em comento, o agravo de instrumento é o instrumento
recursal cabível a fim de salvaguardar o direito da agravante de ver encerrada com resolução
do mérito a presente demanda, evitando-se o dispêndio de custos elevados para o regular
andamento do feito, bem como se evitando a movimentação da máquina judiciária.
Assim, REQUER-SE A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO
ATIVO AO PRESENTE RECURSO DE AGRAVO, acolhendo-se os pedidos da TUTELA DE
URGENCIA com fulcro no artigo 1019, inciso I do CPC, a fim de frustrar os efeitos da decisão
agravada até julgamento definitivo da questão.
Destarte, o relevante fundamento para a concessão do efeito
ativo que ora se postula reside, como visto, evitar que o Agravantes sofram grave risco de
lesão ao seu patrimônio antes da decisão dos autos da revisional em curso, ser
compelida ao pagamento dos valores constantes do auto de infração, medida que se faz
necessária diante da abusividade dos encargos cobrados pelo fisco.
Também demanda cautela dos eméritos julgadores o fato de a
ação discutir irregularidades constantes do auto de infração. Assim, ao negar a tutela de
urgência requerida pode trazer efeitos nefastos à Empresa, que cumpre com suas obrigações

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tributárias regularmente e que busca no Poder Judiciário, EQUIDADE para poder continuar em
dia com suas obrigações em um país com forte recessão e crise econômica agravada por crise
política em um cenário global também desfavorável em que pesa o recolhimento de tributos os
mais onerosos do planeta.
O perigo de lesão irreparável está, por seu turno, nos fatos que
levaram ao termo final do Auto de Infração, o fisco utilizou de “AMOSTRAGEM” das notas
fiscais do período para chegar ao valor final da alegada infração, com cobrança de valores e
aplicação de percentuais que divergem e muito da realidade.
Frise-se que os Agravantes já se insurgiram nos autos do
processo originário, sendo salutar que SEJA CONCEDIDO, de plano, O EFEITO SUSPENSIVO
ATIVO, para determinar a imediata suspensão da exigibilidade do Auto de Infração, evitando-
se imposição de multa e outras sanções.
No que tange ao efeito ativo, mostra-se esse importantíssimo
para a salvaguarda do direito dos agravantes, em especial porque em caso de improvimento do
agravo o feito prosseguirá seu curso normal e assim ainda que a agravante venha a interpor
apelos extremos, ainda assim restaria prejudicada com medidas irreversíveis com alto risco de
dano irreparável ou de difícil reparação, restando assim à necessidade de que haja ordem
emanada pelo Poder Judiciário no sentido de CONCEDER EFEITO ATIVO concedendo a
TUTELA DE URGENCIA REQUERIDA até a decisão final transitada em julgado, contra o r.
despacho ora agravado.
Segundo NELSON NERY JUNIOR e ROSA NERY sustentam
que:
"caso a decisão impugnada seja de conteúdo negativo,
como por exemplo, o indeferimento de medida liminar, o
relator pode conceder liminar e provisoriamente, a medida
pleiteada como mérito do recurso, atuando, neste caso como

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juiz preparador do recurso. O Órgão colegiado competente
para o julgamento do mérito do recurso pode manter a
medida concedida pelo relator ou revoga-la".
Assim, a atribuição de efeito ativo ao recurso tem por intuito
evitar que os efeitos prejudiciais da cobrança dos valores exorbitantes constantes no auto de
infração, sejam danosos ao direito da ora agravante, enquanto perdurar o andamento do
presente agravo e eventual recurso da futura decisão de primeira instância, preservando assim
o direito da agravante, esclarecendo que a parte agravada em nada será prejudicada haja vista
que poderá receber seu crédito com os devidos juros e encargos determinados na sentença,
enquanto que para a agravante poderá representar até mesmo uma suspensão ou
paralização de suas atividades comerciais em decorrência do elevado valor dos
encargos ora questionados na REVISIONAL em curso no juízo “a quo”.
Destarte, requer seja CONCEDIDO O EFEITO ATIVO ao r.
despacho monocrático “a quo” que INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA dos
ora agravantes em face da Ação Revisional contra a FAZENDA PÚBLICA PAULISTA.
DAS RAZÕES ALTERNATIVAS PARA A ANULAÇÃO DO DECISUM
Com PERMISSA VENIA, em caso de não concessão do efeito
ativo pleiteado, alternativamente esclarece que o r. despacho interlocutório “a quo”, merece
mesmo ser ANULADO, conforme adiante restará demonstrado:
DA NULIDADE DO DESPACHO POR AUSÊNCIA OU DEFICIÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO IDÔNEA
Não merece prosperar a decisão agravada posto que encontra-se
ausente de justificativa e fundamentação. A decisão não analisou fundamentadamente as
razões da agravante, sendo ininteligível o entendimento exposto no despacho.

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No caso em comento, o juízo se limitou a exarar despacho
sucinto, sob alegação da necessidade de realização de perícia contábil, bem como em face ao
princípio do pacta sunt servanda. Portanto, mostra-se patente a nulidade do despacho.
Este também é o entendimento deste Tribunal de Justiça de
São Paulo e do Pará em decisões, conforme listadas abaixo:
“TJ-PA - Agravo de Instrumento AI 00627609620158140000
BELÉM (TJ-PA) - Data de publicação: 09/10/2015 - Ementa: em
Vigor, Theotonio Negrão, 35. ed., 2003, Saraiva, p. 248: "Devem
ser" fundamentadas todas as decisões sob pena de
nulidade"(CF 93-IX). É nula a decisão interlocutória sem
nenhuma fundamentação" (RJTJESP 128/295, bem
argumentado, JTJ 159/190, RF 306/200, JTA 34/317, 123/192).
A jurisprudência nos ensina que: DECISÃO INTERLOCUTÓRIA -
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - NULIDADE (ART. 93, IX,
CF). - A teor do disposto no art. 93, IX, da CF, é nula a decisão
interlocutória sem nenhuma fundamentação. (TJ-MG
100249701600570011 MG 1.0024.97.016005-7/001(1), Relator:
VALDEZ LEITE MACHADO, Data de Julgamento: 30/03/2006,
Data de Publicação: 16/05/2006). PROCESSUAL CÍVEL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
NÃO FUNDAMENTADA, NEM MESMO DE FORMA CONCISA.
NULIDADE. I - Devem ser fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade (CF 93-IX). É nula a decisão interlocutória sem
nenhuma fundamentação. II - Recurso conhecido e provido. (TJ-
MA - AI: 15802002 MA, Relator: MARIA DULCE SOARES
CLEMENTINO, Data de Julgamento: 20/11/2002, BALSAS).
PROCESSUAL CÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
DE BUSCA E APREENSÃO. REVOGAÇÃO DE LIMINAR.
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA NÃO FUNDAMENTADA, NEM
MESMO DE FORMA CONCISA. NULIDADE. I - Devem ser
fundamentadas todas asa4 decisões, sob pena de nulidade (CF
93-IX). É nula a decisão interlocutória sem nenhuma
fundamentação Inteligência do art. 165, 2ª Parte, do CPC. II -
Recurso conhecido e provido. (TJ-MA - AI: 300752003 MA ,
Relator: MARIA DULCE SOARES CLEMENTINO, Data de
Julgamento: 02/04/2004, SAO LUIS). Verifico ainda que o
Município afirma que já está elaborando um novo Projeto de Lei
Complementar sobre o PCCR, pelo que no prazo máximo de até
180 (cento e oitenta) dias será enviado a Câmara Municipal de
Barcarena para os devidos fins de observância pelas comissões
e votação. Ante o exposto, considerando os fatos narrados

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42
pelo agravante e com base no parágrafo único do art. 527 do
CPC, Chamo o presente feito à ordem, para tornar sem efeito...”
http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia
“TJ-SP - Inteiro Teor. Agravo de Instrumento: AI
22095810220158260000 SP 2209581-02.2015.8.26.0000- Data
de publicação: 20/10/2015 - Decisão: “fundamentadas todas as
decisão, sob pena de nulidade” (CF 93-IX). É nula a decisão
interlocutória... sem nenhuma fundamentação (RSTJ 168/339,
STJ-RF 368/324, 372/277, RJTJESP 128/295, bem
argumentado...PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro: 2015.0000772037
DECISÃO...”
21970706920158260000 SP 2197070-69.2015.8.26.0000 - Data
de publicação: 29/02/2016 - Decisão: interlocutória sem
nenhuma fundamentação (RSTJ 168/339, STJ-RF 368/324,
372/277, RJTJESP 128/295, bem..., que: “Devem ser
“fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (CF
93-IX). É nula a decisão... Decisão nula Recurso provido, por
outro fundamento. Trata-se de agravo de instrumento
interposto...” http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia
20177895620158260000 SP 2017789-56.2015.8.26.0000 - Data
de publicação: 26/02/2015 - Decisão: todas as decisão, sob
pena de nulidade” (CF 93-IX). É nula a decisão interlocutória sem
nenhuma... do feito principal. Inconformada, sustenta a recorrente
que a decisão questionada é nula...PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2015.0000100105 DECISÃO...”
21866812520158260000 SP 2186681-25.2015.8.26.0000 - Data
de publicação: 19/09/2015 - Decisão: interlocutória sem
nenhuma fundamentação (RSTJ 168/339, STJ-RF 368/324,
372/277, RJTJESP 128/295, bem..., que: “Devem ser
“fundamentadas todas as decisão, sob pena de nulidade”
(CF 93-IX). É nula a decisão...PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro:
2015.0000689061 DECISÃO.”

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O princípio da motivação das decisões judiciais está previsto em
nossa Lei Maior como uma garantia constitucional, além de ter previsão em artigos do Código
de Processo Civil Brasileiro. A motivação das decisões está relacionada de modo direto com
outras garantias constitucionais, como o princípio do contraditório e da ampla defesa; do devido
processo legal e da publicidade, dentre outros.
O artigo 93, inciso IX da Constituição Federal dispõe que:
“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados,
ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique
o interesse público à informação; ...”
Conforme leciona Misael Montenegro Filho toda a decisão
judicial deve ser fundamentada dando às partes envolvidas a oportunidade de entender os
motivos daquela decisão e poder, se for o caso impugnar através de recurso para cada caso.
Se isso não for respeitado, a parte poderá oferecer embargos declaratórios para que o juiz se
manifeste sobre sua omissão.
Deve, pois, ser fundamentada a decisão judicial, que é gênero,
do qual são espécies a sentença, o acórdão e as decisões interlocutórias, estas mesmo que de
maneira concisa.
O autor completa o entendimento aduzindo o seguinte:
“Todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas,
dando-se especial enfoque às de natureza interlocutória,
sobrelevando ressaltar as liminares deferidas em medidas
cautelares, mandados de segurança, possessórias e ações
civis públicas, além das antecipações de tutela. ”

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A motivação das decisões significa que o juiz deverá mostrar às
partes e aos demais interessados como se convenceu, para chegar àquela conclusão. Deve de
maneira clara e objetiva demonstrar o porquê agiu de tal maneira decidindo em favor de uma
das partes e contrário à outra, não bastando mencionar, por exemplo, que o autor tem razão e
a ação é procedente porquê de acordo com as provas dos autos fica evidente que o réu
cometeu ato ilícito.
De acordo com Nelson Nery Júnior:
“Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e
de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela
maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não
meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve
analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando
a base fundamental de sua decisão. Não se consideram
“substancialmente” fundamentadas as decisões que
afirmam “segundo os documentos e testemunhas ouvidas
no processo, o autor tem razão, motivo por que julgou
procedente o pedido”. Essa decisão é nula porque lhe faltou
fundamentação”.
Ora, parece claro que o juiz ao proferir a decisão não mencionou
os fatos relevantes e importantes, ou seja, aqueles fatos que realmente influenciaram no seu
convencimento e que de FATO SE JUSTIFICASSEM para o alegado indeferido do pedido de
TUTELA DE URGENCIA no caso dos autos.
O juiz não deveria ter mencionado os atos processuais e sim os
fatos e provas que levaram a tomar a determinada decisão em um sentido em detrimento de
outra, que na verdade influenciaram na sua motivação para fundamentar.
Marcus Vinícius Rios Gonçalves assevera que:
“A motivação deve manter estreito vínculo com o relatório e,
principalmente, com o dispositivo. Devem ser apreciadas
pelo juiz as razões, de fato e de direito, trazidas pelas partes

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45
e mencionadas no relatório. Ao examiná-las, o juiz deverá
extrair, com coerência, a conclusão contida no dispositivo.”
Para Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier
e José Miguel Garcia Medina existem várias razões para a obrigatoriedade de motivação das
decisões, sendo uma delas que não seja a decisão de forma arbitrária. Claro que existe o
chamado livre convencimento do magistrado, mas deve ser este, um livre convencimento
motivado.
Sob esse prisma a falta de motivação resultaria em sérios
problemas, primeiro ofenderia o princípio do contraditório, pois a parte derrotada na decisão
não teria como elaborar um possível recurso para instância superior, visto que não está claro o
motivo que seu pedido ou sua defesa foi rejeitado pelo juiz. Segundo ofenderia o princípio da
publicidade, já que todo tem o direito de ter acesso às decisões judiciais.
Além disso, dificultaria o próprio Tribunal ad quem, que julgaria o
recurso da parte vencida, isto porque, o órgão colegiado, assim como os demais interessados
não saberia os motivos daquela decisão e assim não poderia dizer se está justa ou não.
A Constituição Federal preconiza em seu artigo 5º, inciso XXXV
que “nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída de apreciação do Poder
Judiciário”.
Como bem argumentam os juristas Fredie Didier Júnior, Paula
Sarno Braga e Rafael Oliveira:
“A exigência da motivação das decisões judiciais tem dupla
função. Primeiramente, fala-se numa função endoprocessual,
segundo a qual a fundamentação permite, que as partes,
conhecendo as razões que formaram o convencimento do
magistrado, possam saber se foi feita uma análise apurada
da causa, a fim de controlar a decisão por meio dos recursos
cabíveis, bem como para que os juízes de hierarquia
superior tenham subsídios para reformar ou manter essa

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decisão. (...) Fala-se ainda numa função exoprocessual ou
extraprocessual, pela qual a fundamentação viabiliza o
controle da decisão do magistrado pela via difusa da
democracia participativa, exercida pelo povo em cujo o nome
a sentença é pronunciada. Não se pode esquecer que o
magistrado exerce parcela de poder que lhe é atribuído (o
poder jurisdicional), mas que pertence, por força do
parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal, ao
povo.”
Brilhante é a doutrina de Nelson Nery Júnior ao ressaltar a
sanção pela não observância do princípio da motivação:
“Caso não sejam obedecidas às normas do art. 93, n. IX e X,
da CF, a falta de motivação das decisões jurisdicionais e
administrativas do Poder Judiciário acarreta a pena de
nulidade a essas decisões, cominação que vem
expressamente designada no texto constitucional.
Interessante observar que normalmente a Constituição
Federal não contém norma sancionadora, sendo
simplesmente descritiva e principiológica, afirmando direitos
e impondo deveres. Mas a falta de motivação é vício de
tamanha gravidade, que o legislador constituinte,
abandonando a técnica de elaboração da Constituição,
cominou no próprio texto constitucional a pena de nulidade”.
Para se ter uma decisão justa, o juiz deve respeitar as garantias
constitucionais elencadas na Constituição Federal. Por respeito ao contraditório, visto que a
parte vencida deverá recorrer, o juiz deve mencionar os motivos que levaram ao seu
convencimento, além de facilitar o julgamento na instância superior e dar direito ao público em
geral entender as causas da decisão.
A falta da motivação das decisões importa, sem dúvida alguma,
EM SUA NULIDADE, pois, o processo deixou de atingir seu desiderato.

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DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DA AGRAVANTE
Cabe pontuar que, diferentemente da esfera civilista, as
obrigações tributárias não decorrem da vontade das partes, mas da lei.
A obrigação tributária é a relação jurídica existente entre o Fisco
e um particular, cujo objeto é a prestação de dar (pagar o tributo), fazer ou não fazer.
Em linhas gerais, pode-se entender a relação obrigacional
tributária como sendo derivada da obrigação civil, em que os sujeitos ativo e passivo são
respectivamente representados pelo Estado, em sua atividade econômica, e pelo particular.
Estes são considerados os elementos subjetivos da obrigação. Como elemento objetivo, há
ainda o objeto da obrigação, como já referido, a prestação de dar, fazer ou deixar de fazer.
A obrigação civil - Para o Professor Caio Mário da Silva Pereira,
"obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra
uma prestação economicamente apreciável".
Washington de Barros Monteiro conceitua obrigação da seguinte
forma: "obrigação é uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre
devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou
negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do
seu patrimônio".
O Código Tributário Nacional ao tratar da obrigação tributária, em
seu artigo 113, define a obrigação tributária, nos seguintes termos:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória:
Parágrafo 1º - A obrigação principal surge com a ocorrência
do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente.

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Parágrafo 2º - A obrigação acessória decorre da legislação
tributária e têm por objeto as prestações positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos.
Parágrafo 3º - A obrigação acessória, pelo simples fato de
sua inobservância, converte-se em obrigação principal
relativamente à penalidade pecuniária.
Verifica-se no caput do artigo que o acima transcrito, que o CTN
estabelece duas modalidades de obrigação, dividindo-as em principal ou acessória.
Enquanto a obrigação principal tem como objeto o pagamento de
um tributo ou penalidade pecuniária, a obrigação acessória objetiva a realização obrigações de
fazer ou não fazer, conforme descrito no parágrafo segundo. Explanando com maior clareza e
abrangência o assunto ora tratado, Luiz Emygdio tece as seguintes considerações:
“Vimos anteriormente, que obrigação é o poder jurídico pelo
qual uma pessoa (sujeito ativo), com base na lei ou no
contrato (causa), pode exigir de outra, ou de um grupo de
pessoas (sujeito passivo), o cumprimento de uma prestação
possível, lícita, determinável e possuindo expressão
econômica (objeto). Partindo desse conceito genérico de
obrigação, abrangendo, portanto, tanto a obrigação tributária
principal quanto a acessória, podemos dizer que a obrigação
tributária é o vínculo jurídico pelo qual o Estado com base na
legislação tributária, pode exigir do sujeito passivo uma
prestação tributária positiva ou negativa”.
Tendo o sujeito passivo pactuado com o sujeito ativo (ius
dispositium) a forma de pagamento parcelado do débito fiscal, ainda que inadimplido o
avençado, além de tal ato pressupor o reconhecimento tácito da dívida, importa, a outro tanto,
iniludivelmente, na concordância acerca do quantum debeatur.
Caso o contribuinte requeira formalmente parcelamento, está
aceitando primeiramente a regra do jogo e em segundo momento, está anuindo implicitamente,
que a dívida fiscal contra si exigida, é legítima, líquida e certa; porque, in princípio, ninguém em

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são juízo, vai firmar compromisso para pagar uma obrigação se sobre a qual há dúvidas
ponderáveis.
Como tivemos a oportunidade de ler acima o texto legal fala em
confissão. Podemos entender, estribados na lição do Professor Calmon de Passos, que
confissão:
"... é uma declaração de ciência, uma declaração da parte
sobre a verdade de determinado fato cuja existência importa
consequência desfavorável para quem admite essa verdade.
Nada mais é, portanto, do que um testemunho sobre fato que
só diverge dos demais testemunhos por ser feito pela
própria parte e em contradição com seus interesses.
“A confissão, pois, é meio de prova ao lado de outros meios
de prova que o direito consagra como seja o documento, a
perícia, o testemunho etc., das demais só diverge pelo fato
de ser uma prova poderosa, probatio probantissima, como
denominada por alguns”.
A decisão da Ilustre Magistrada a quo, equivocadamente
entendeu tratar-se nos autos se socorrer do direito privado tratando o crédito fiscal
como verdadeiro contrato. E se assim reconhecer o lançamento de um tributo como ato
contratual, tal se sujeita aos dois princípios básicos que regem este instituto jurídico:
pacta sunt servanda.
Incontroverso que não consta em nenhum momento o acordo
celebrado pelas partes para a liquidação do débito fiscal, a agravante e a Fazenda Estadual
não fizeram acordo para o pagamento do imposto.
A legislação tributária, muitas vezes, servindo-se de uma técnica
jurídica, destinada a dar certeza às relações e a facilitar as provas constrói certas verdades,
considerando inequívocas determinadas situações a partir da constatação de certos fatos ou
realização de determinados atos.

1056- Agravo de Instrumento Cc Efeito Ativo

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