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Nº 19319/2014-WM
RECURSO ESPECIAL Nº 1381683/PE
RECORRENTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DO
PETRÓLEO DE PERNAMBUCO E PARAÍBA – SINDIPETRO
- PE/PB
RECORRIDA: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES – STJ
Recurso Especial. Contas vinculadas ao FGTS.
Inadequação do sobrestamento das ações em
trâmite na 1ª Instância. Imprestabilidade do
corte especial como representativo da
controvérsia. No mérito, direito subjetivo à
atualização monetária dos saldos do FGTS
esvaziado pela sistemática de cálculo da TR.
Necessidade de recomposição das perdas
inflacionárias. Pelo provimento do recurso.
Trata-se de recurso especial manejado, com substrato nas alíneas
“a” e “c” do permissivo constitucional, pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES
NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO DE PERNAMBUCO E PARAÍBA – SINDIPETRO
– PE/PB, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que manteve a
indexação das contas vinculadas ao FGTS pela TR, obstando a incidência de outros
índices, mesmo que, eventualmente, mais adequados à recomposição das perdas oriundas
da inflação divulgada pelo Governo Federal.
Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE)
A irresignação sustenta-se em ofensa aos arts. 3º, § 1º, da Lei nº
5.107/66; 11, da Lei 7.839/89; 13, da Lei 8.036/90 e 19, do Decreto 99.684/90,
invocando-se, em acréscimo, dissídio jurisprudencial, a fim de afastar a TR na correção
dos saldos para preservar o valor real da moeda.
Em decisão monocrática, o e. Relator Ministro Benedito
Gonçalves enquadrou a iniciativa na sistemática dos recursos repetitivos, determinando o
sobrestamento dos demais recursos existentes sobre a matéria nela versada.
Posteriormente, em apreciação de pleito deduzido pela Caixa
Econômica Federal, ampliou o decisum, ordenando, a propósito de evitar a insegurança
jurídica, a suspensão de todas as ações judiciais, individuais e coletivas, em todas as
instâncias da Justiça Comum, Estadual e Federal, inclusive Juizados Especiais
Cíveis e as respectivas Turmas ou Colégios Recursais, cujo objeto seja a correção das
contas vinculadas ao FGTS.
Vêm os autos para a manifestação do custos legis.
Prima facie, a sistemática introduzida pela Lei 11.672/08 tem
como principal objetivo reduzir o número de recursos repetitivos, projetados sobre
idêntica controvérsia, e minorar o labor sobre matérias devidamente sedimentadas, a fim
de operacionalizar a razoável duração do processo e induzir maior eficiência
jurisdicional e administrativa, tendo o STJ a missão constitucional de zelar pela correta
aplicação da legislação federal e uniformizar a interpretação correlata.
Nesse sentido, o art. 543-C, do CPC, confere, à Corte Superior, a
prerrogativa de determinar a suspensão de recursos especiais na pendência do
julgamento do leading case eleito, ou, no caso do § 2º, instada discussão sobre
2
Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE)
jurisprudência dominante ou tema submetido ao Colegiado, dos eventuais recursos em 2ª
Instância.
Convém destacar que a referida regulamentação constitui exceção
ao sistema recursal ordinário, não admitindo, pois, interpretação ampliativa. Assim,
afigura-se inadequado, nos limites dos parâmetros legais e constitucionais de regência, o
sobrestamento de todas as ações que versam sobre a atualização das contas vinculadas ao
FGTS, inclusive as que ainda tramitam em 1ª Instância.
A decisão, ultrapassando as fronteiras autorizadas pelo
ordenamento, acaba por lesionar a independência do juiz e sua livre convicção, que não
deve sucumbir a pressões externas, inclusive de outros Poderes ou do próprio Judiciário,
sob pena de se desconstruir a noção de Estado Democrático de Direito, induzindo
nefastas consequências, apesar de ser invocada, na espécie, a pretexto de segurança
jurídica.
Esse desejado atributo, aliás, não será, necessariamente, atingido,
pois o magistrado, após a conclusão do julgamento pelo STJ, não estará vinculado às
razões de decidir adotadas, podendo julgar em sentido contrário. Assim, a paralisação
das demandas tem, na realidade, resultado procrastinatório, adiando a marcha processual
a ser obrigatoriamente percorrida [pois não se admite a supressão de instância] – em
oposição à garantia constitucional da razoável duração do processo.
Identifica-se, portanto, desrespeito às competências estabelecidas
constitucionalmente, tendo o e. Relator imposto medida extrema, que só teria sentido se
a decisão da Corte Superior, tomada em sede de recurso representativo da controvérsia,
tivesse amplos efeitos vinculantes, atribuídos, pelo Texto Constitucional, apenas ao STF,
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Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE)
no controle concentrado de constitucionalidade ou através do instrumento previsto no
art. 103-A, da CF/88.
Ora, na Democracia, o Judiciário deve pautar-se pela atuação
imparcial, independente, inicialmente inerte e garantidora do devido processo legal –
inclusive em relação aos instrumentos adequados a cada prestação jurisdicional
requerida. A eventual subversão da ordem processual esvazia as “virtudes passivas” que
tornam o processo campo seguro à concretização dos direitos. Afinal, a observância de
suas diretrizes – previamente estipuladas em lei – é o que confere legitimidade e força
executiva às decisões judiciais.
De outra parte, o procedimento estabelecido pela Lei nº
11.672/08, ao permitir a eleição de recursos especiais representativos da controvérsia,
além de pressupor a existência de uma multiplicidade de iniciativas dirigidas à Corte
Superior, deve implicar a escolha, ao menos em tese, dos melhores e mais abrangentes
arrazoados recursais para o julgamento, que tem aptidão expansiva.
Na espécie, entretanto, verifica-se que o corte especial não aborda
a eventual lesão ao art. 1º, da Lei nº 8.177/91, ou seja, se a TR estaria, de fato, sendo
artificialmente forjada em níveis próximos de zero por cento, com prejuízo ao
patrimônio dos trabalhadores, ou, sob outro viés, a imprestabilidade do índice para a
correção monetária por ofender o direito de propriedade, conforme decidido pelo STF no
âmbito dos precatórios judiciais.
As mencionadas teses estão sendo utilizadas, de forma massiva,
nas ações que pleiteiam a correção das contas vinculadas ao FGTS, suspensas a
propósito de identidade com a presente irresignação. Vislumbra-se, assim, dificuldade de
se alcançar, nesta sede, uma solução definitiva da celeuma, diante da menor extensão
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Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE)
temática do corte especial admitido, que não se ajusta, pela insuficiência e fragilidade
argumentativa, ao propósito da disciplina dos recursos repetitivos.
Feitas tais considerações, a iniciativa é de ser provida.
Com efeito, em 1991, quando publicada a Lei nº 8.177, o Brasil
ainda vivenciava as consequências das inúmeras medidas econômicas implementadas
pelo Plano Collor, em cenário de inflação crescente e tumulto econômico. O texto da lei,
ao instituir a TR, refletindo essa confusão, não definiu sua natureza jurídica, referindo-se
ao índice em alguns momentos como taxa de juros, em outros como indexador. A
questão foi, então, enfrentada na ADI 493-0, pelo STF, que consignou:
“A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois,
refletindo as variações do custo primário da captação dos
depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação
do poder aquisitivo da moeda”
Firmou-se, portanto, que a TR, como mecanismo financeiro, foi
estruturalmente criada para refletir o custo primário da captação dos depósitos bancários
a prazo fixo, destinando-se a remunerar determinado capital. Sua utilização para
atualização monetária, nesses termos, caracteriza um desvirtuamento de sua função
intrínseca, idôneo a provocar distorções relevantes e confiscatórias.
Entretanto, como sói acontecer em terra brasilis, apesar da
incoerência e inadequação evidentes, a TR passou a ser utilizada como parâmetro para a
correção de contratos, débitos tributários e trabalhistas, entre outras ocasiões da vida
cotidiana, tornando-se, efetivamente, instrumento de “indexação” da economia, apoiado
por leis que assim estabeleceram e por reiteradas decisões judiciais.
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Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE)
Impõe-se, apesar desse panorama, reflexão mais profunda,
direcionada, in casu, à específica disciplina do FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço – criado na década de 1960, como um sistema alternativo à estabilidade decenal,
pela Lei nº 5.107/66, cujo objetivo primário era a proteção do trabalhador contra a
dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Pode ser, em linhas gerais, conceituado como um direito
trabalhista, cujos valores depositados voltam-se a garantir a indenização do tempo de
serviço prestado ao empregador e, assim, proporcionar, ao trabalhador, a formação de
um patrimônio, inclusive a aquisição da casa própria, cumprindo, por outro lado, funções
de seguro social, ao financiar programas de habitação popular, saneamento básico e
infraestrutura urbana.
Sua gestão é tripartite, cabendo à Caixa Econômica Federal o
papel de Agente Operador (art. 4º, da Lei 8.036/90), que detém o controle de todas as
contas vinculadas do FGTS. A lei de regência determina, ainda, a incidência de juros e a
atualização monetária dos saldos, vinculada, todavia, aos critérios fixados para a
correção dos depósitos de poupança, atualmente, a Taxa Referencial (TR).
Nesse contexto, o ano de 1999 foi um marco importante, eis que,
no campo macroeconômico, registrou-se o fim do câmbio administrado, adotando-se
taxa de câmbio flutuante, com repercussão na taxa básica de juros da economia brasileira
(SELIC) e, por consequência, na TR, cuja apuração envolve outro elemento, qual seja, o
Redutor – mecanismo utilizado sequencialmente pelo Banco Central para ajustar a taxa
referencial aos juros básicos da economia, com impacto direto nos cotistas do FGTS, ao
não refletir as perdas inflacionárias efetivamente sofridas no período.
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Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE)
Em verdade, a modificação do Redutor não se deu na proporção
da queda da SELIC. A partir de 2008, inclusive, o BACEN determinou que, apurado
valor negativo no cálculo da TR, o resultado deveria ser estipulado em zero, ou seja,
correção monetária nula, a fim de solver o paradoxo de aplicar índice de efetiva
depreciação a depósitos, relações e contratos submetidos à “atualização” pela Taxa
Referencial. Essa fórmula pode ser revista a qualquer tempo pelo órgão regulamentador
(Banco Central) e implicou, de fato, a partir do ano de 2000, a inaptidão da TR para
recompor a inflação que corroeu os saldos das contas vinculadas ao FGTS.
Conforme bem ponderado pelo e. Ministro Relator, nos autos da
ADI 4.425/DF, a correção monetária é instrumento de preservação do valor real de um
bem, juridicamente protegido e redutível a pecúnia, submetido a deterioração ou perda
de substância por efeito do fato econômico genérico a que se dá o nome de “inflação”.
Ora, se a lei contempla um direito subjetivo à correção de valores,
é evidente que o reajuste deve corresponder ao preciso índice de desvalorização da
moeda, apurado em certo período, recaindo, em sua integralidade, sobre a expressão
financeira do instituto jurídico protegido pela cláusula normativa de permanente
atualização monetária. Medida a inflação num dado lapso temporal, o percentual de
defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da moeda deverá servir de critério
matemático para a necessária preservação do valor real do bem ou direito protegido.
A TR, ao contrário, resulta, como referido, de complexas e
sucessivas fórmulas estabelecidas pelo órgão regulador, sob o influxo de variados fatores
econômicos, que não têm qualquer relação com o valor de troca da moeda, mas, apenas,
com o custo de sua captação.
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Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE)
Nesses termos, a Lei do FGTS acabou por artificializar o conceito
de atualização monetária, ontologicamente associado, reitera-se, ao valor real da moeda,
que só se mantém com a aplicação de percentual que reflita sua desvalorização,
qualidade inexistente na fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como
índice de correção, implicando intolerável prejuízo aos cotistas.
Conquanto o Fundo tenha uma função social, no outro polo da
relação encontra-se o trabalhador e o inderrogável feixe de garantias fundamentais que
lhe são inerentes.
Não se pode, ademais, inquinar aos saldos de FGTS o custeio das
políticas públicas sob a responsabilidade do Estado, observando-se, além do desprezo
institucional pelos princípios magnos e a notória malversação de recursos públicos, a
pesada e desproporcional carga tributária que recai sobre o contribuinte, massacrando-o
sem a respectiva contraprestação do Poder Público, que disponibiliza, na realidade
desesperançada de milhões de brasileiros, serviços públicos insuficientes e desprovidos
de qualidade.
O propalado risco sistêmico para a estrutura financeira e a
economia pátrias é, portanto, oriundo da própria atuação ineficiente da máquina
administrativa, não podendo ser creditado à justa atualização monetária dos saldos das
contas vinculadas ao FGTS.
Da mesma forma, o argumento raso de que o índice, apesar de
artificial e inservível ao propósito, foi fixado pela norma e não pode ser substituído em
sede jurisdicional, revela-se contrário à finalidade do sistema protetivo e acaba por
salvaguardar a atuação ilegítima do órgão gestor/regulamentador.
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Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE)
A própria Carta Política estabelece como regra que qualquer lesão
ou ameaça a direito deverá ser apreciada pelo Judiciário (cf. art. 5º, XXXV), não se
admitindo o esvaziamento de sua efetividade, à míngua de instrumentos processuais que
lhe viabilizem a concretização.
Seguindo no encalço da prestação jurisdicional efetiva, sem tomar
para si a função administrativa, a determinação de acréscimo, às contas vinculadas do
FGTS, das diferenças inflacionárias não contempladas no cálculo da TR, operacionaliza
a garantia de atualização monetária, prevista, efetivamente, na lei de regência, sem que
se vulnere o princípio da separação dos poderes, pois devem, de fato, se relacionar, numa
interação baseada na harmonia (teoria dos freios e contrapesos), como deixa transparecer
o art. 2° da CRFB/88.
Do exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo
provimento da iniciativa, definindo-se a atualização das contas vinculadas ao FGTS a
partir dos índices de inflação oficial divulgados pelo Governo. Acrescenta que, caso
mantido o recurso como representativo da controvérsia, com potencial expansivo,
avalie-se, alternativamente, a possibilidade de se determinar a modificação do Redutor
ou da fórmula de cálculo aplicados à TR, a fim de que sejam corrigidas as distorções
que a tornam incompatível com a finalidade da proteção jurídica conferida - no
âmbito analisado - aos saldos do FGTS.
Brasília-DF, 28 de março de 2014.
WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO
Subprocurador-Geral da República
(Autos eletrônicos recebidos no Gabinete em 27/02/2014)
AMA/Ass.
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Ação FGTS - PGR Parecer - REsp 1381683 STJ

  • 1. Nº 19319/2014-WM RECURSO ESPECIAL Nº 1381683/PE RECORRENTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO DE PERNAMBUCO E PARAÍBA – SINDIPETRO - PE/PB RECORRIDA: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES – STJ Recurso Especial. Contas vinculadas ao FGTS. Inadequação do sobrestamento das ações em trâmite na 1ª Instância. Imprestabilidade do corte especial como representativo da controvérsia. No mérito, direito subjetivo à atualização monetária dos saldos do FGTS esvaziado pela sistemática de cálculo da TR. Necessidade de recomposição das perdas inflacionárias. Pelo provimento do recurso. Trata-se de recurso especial manejado, com substrato nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO DE PERNAMBUCO E PARAÍBA – SINDIPETRO – PE/PB, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que manteve a indexação das contas vinculadas ao FGTS pela TR, obstando a incidência de outros índices, mesmo que, eventualmente, mais adequados à recomposição das perdas oriundas da inflação divulgada pelo Governo Federal.
  • 2. Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE) A irresignação sustenta-se em ofensa aos arts. 3º, § 1º, da Lei nº 5.107/66; 11, da Lei 7.839/89; 13, da Lei 8.036/90 e 19, do Decreto 99.684/90, invocando-se, em acréscimo, dissídio jurisprudencial, a fim de afastar a TR na correção dos saldos para preservar o valor real da moeda. Em decisão monocrática, o e. Relator Ministro Benedito Gonçalves enquadrou a iniciativa na sistemática dos recursos repetitivos, determinando o sobrestamento dos demais recursos existentes sobre a matéria nela versada. Posteriormente, em apreciação de pleito deduzido pela Caixa Econômica Federal, ampliou o decisum, ordenando, a propósito de evitar a insegurança jurídica, a suspensão de todas as ações judiciais, individuais e coletivas, em todas as instâncias da Justiça Comum, Estadual e Federal, inclusive Juizados Especiais Cíveis e as respectivas Turmas ou Colégios Recursais, cujo objeto seja a correção das contas vinculadas ao FGTS. Vêm os autos para a manifestação do custos legis. Prima facie, a sistemática introduzida pela Lei 11.672/08 tem como principal objetivo reduzir o número de recursos repetitivos, projetados sobre idêntica controvérsia, e minorar o labor sobre matérias devidamente sedimentadas, a fim de operacionalizar a razoável duração do processo e induzir maior eficiência jurisdicional e administrativa, tendo o STJ a missão constitucional de zelar pela correta aplicação da legislação federal e uniformizar a interpretação correlata. Nesse sentido, o art. 543-C, do CPC, confere, à Corte Superior, a prerrogativa de determinar a suspensão de recursos especiais na pendência do julgamento do leading case eleito, ou, no caso do § 2º, instada discussão sobre 2
  • 3. Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE) jurisprudência dominante ou tema submetido ao Colegiado, dos eventuais recursos em 2ª Instância. Convém destacar que a referida regulamentação constitui exceção ao sistema recursal ordinário, não admitindo, pois, interpretação ampliativa. Assim, afigura-se inadequado, nos limites dos parâmetros legais e constitucionais de regência, o sobrestamento de todas as ações que versam sobre a atualização das contas vinculadas ao FGTS, inclusive as que ainda tramitam em 1ª Instância. A decisão, ultrapassando as fronteiras autorizadas pelo ordenamento, acaba por lesionar a independência do juiz e sua livre convicção, que não deve sucumbir a pressões externas, inclusive de outros Poderes ou do próprio Judiciário, sob pena de se desconstruir a noção de Estado Democrático de Direito, induzindo nefastas consequências, apesar de ser invocada, na espécie, a pretexto de segurança jurídica. Esse desejado atributo, aliás, não será, necessariamente, atingido, pois o magistrado, após a conclusão do julgamento pelo STJ, não estará vinculado às razões de decidir adotadas, podendo julgar em sentido contrário. Assim, a paralisação das demandas tem, na realidade, resultado procrastinatório, adiando a marcha processual a ser obrigatoriamente percorrida [pois não se admite a supressão de instância] – em oposição à garantia constitucional da razoável duração do processo. Identifica-se, portanto, desrespeito às competências estabelecidas constitucionalmente, tendo o e. Relator imposto medida extrema, que só teria sentido se a decisão da Corte Superior, tomada em sede de recurso representativo da controvérsia, tivesse amplos efeitos vinculantes, atribuídos, pelo Texto Constitucional, apenas ao STF, 3
  • 4. Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE) no controle concentrado de constitucionalidade ou através do instrumento previsto no art. 103-A, da CF/88. Ora, na Democracia, o Judiciário deve pautar-se pela atuação imparcial, independente, inicialmente inerte e garantidora do devido processo legal – inclusive em relação aos instrumentos adequados a cada prestação jurisdicional requerida. A eventual subversão da ordem processual esvazia as “virtudes passivas” que tornam o processo campo seguro à concretização dos direitos. Afinal, a observância de suas diretrizes – previamente estipuladas em lei – é o que confere legitimidade e força executiva às decisões judiciais. De outra parte, o procedimento estabelecido pela Lei nº 11.672/08, ao permitir a eleição de recursos especiais representativos da controvérsia, além de pressupor a existência de uma multiplicidade de iniciativas dirigidas à Corte Superior, deve implicar a escolha, ao menos em tese, dos melhores e mais abrangentes arrazoados recursais para o julgamento, que tem aptidão expansiva. Na espécie, entretanto, verifica-se que o corte especial não aborda a eventual lesão ao art. 1º, da Lei nº 8.177/91, ou seja, se a TR estaria, de fato, sendo artificialmente forjada em níveis próximos de zero por cento, com prejuízo ao patrimônio dos trabalhadores, ou, sob outro viés, a imprestabilidade do índice para a correção monetária por ofender o direito de propriedade, conforme decidido pelo STF no âmbito dos precatórios judiciais. As mencionadas teses estão sendo utilizadas, de forma massiva, nas ações que pleiteiam a correção das contas vinculadas ao FGTS, suspensas a propósito de identidade com a presente irresignação. Vislumbra-se, assim, dificuldade de se alcançar, nesta sede, uma solução definitiva da celeuma, diante da menor extensão 4
  • 5. Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE) temática do corte especial admitido, que não se ajusta, pela insuficiência e fragilidade argumentativa, ao propósito da disciplina dos recursos repetitivos. Feitas tais considerações, a iniciativa é de ser provida. Com efeito, em 1991, quando publicada a Lei nº 8.177, o Brasil ainda vivenciava as consequências das inúmeras medidas econômicas implementadas pelo Plano Collor, em cenário de inflação crescente e tumulto econômico. O texto da lei, ao instituir a TR, refletindo essa confusão, não definiu sua natureza jurídica, referindo-se ao índice em alguns momentos como taxa de juros, em outros como indexador. A questão foi, então, enfrentada na ADI 493-0, pelo STF, que consignou: “A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda” Firmou-se, portanto, que a TR, como mecanismo financeiro, foi estruturalmente criada para refletir o custo primário da captação dos depósitos bancários a prazo fixo, destinando-se a remunerar determinado capital. Sua utilização para atualização monetária, nesses termos, caracteriza um desvirtuamento de sua função intrínseca, idôneo a provocar distorções relevantes e confiscatórias. Entretanto, como sói acontecer em terra brasilis, apesar da incoerência e inadequação evidentes, a TR passou a ser utilizada como parâmetro para a correção de contratos, débitos tributários e trabalhistas, entre outras ocasiões da vida cotidiana, tornando-se, efetivamente, instrumento de “indexação” da economia, apoiado por leis que assim estabeleceram e por reiteradas decisões judiciais. 5
  • 6. Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE) Impõe-se, apesar desse panorama, reflexão mais profunda, direcionada, in casu, à específica disciplina do FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – criado na década de 1960, como um sistema alternativo à estabilidade decenal, pela Lei nº 5.107/66, cujo objetivo primário era a proteção do trabalhador contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Pode ser, em linhas gerais, conceituado como um direito trabalhista, cujos valores depositados voltam-se a garantir a indenização do tempo de serviço prestado ao empregador e, assim, proporcionar, ao trabalhador, a formação de um patrimônio, inclusive a aquisição da casa própria, cumprindo, por outro lado, funções de seguro social, ao financiar programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana. Sua gestão é tripartite, cabendo à Caixa Econômica Federal o papel de Agente Operador (art. 4º, da Lei 8.036/90), que detém o controle de todas as contas vinculadas do FGTS. A lei de regência determina, ainda, a incidência de juros e a atualização monetária dos saldos, vinculada, todavia, aos critérios fixados para a correção dos depósitos de poupança, atualmente, a Taxa Referencial (TR). Nesse contexto, o ano de 1999 foi um marco importante, eis que, no campo macroeconômico, registrou-se o fim do câmbio administrado, adotando-se taxa de câmbio flutuante, com repercussão na taxa básica de juros da economia brasileira (SELIC) e, por consequência, na TR, cuja apuração envolve outro elemento, qual seja, o Redutor – mecanismo utilizado sequencialmente pelo Banco Central para ajustar a taxa referencial aos juros básicos da economia, com impacto direto nos cotistas do FGTS, ao não refletir as perdas inflacionárias efetivamente sofridas no período. 6
  • 7. Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE) Em verdade, a modificação do Redutor não se deu na proporção da queda da SELIC. A partir de 2008, inclusive, o BACEN determinou que, apurado valor negativo no cálculo da TR, o resultado deveria ser estipulado em zero, ou seja, correção monetária nula, a fim de solver o paradoxo de aplicar índice de efetiva depreciação a depósitos, relações e contratos submetidos à “atualização” pela Taxa Referencial. Essa fórmula pode ser revista a qualquer tempo pelo órgão regulamentador (Banco Central) e implicou, de fato, a partir do ano de 2000, a inaptidão da TR para recompor a inflação que corroeu os saldos das contas vinculadas ao FGTS. Conforme bem ponderado pelo e. Ministro Relator, nos autos da ADI 4.425/DF, a correção monetária é instrumento de preservação do valor real de um bem, juridicamente protegido e redutível a pecúnia, submetido a deterioração ou perda de substância por efeito do fato econômico genérico a que se dá o nome de “inflação”. Ora, se a lei contempla um direito subjetivo à correção de valores, é evidente que o reajuste deve corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, apurado em certo período, recaindo, em sua integralidade, sobre a expressão financeira do instituto jurídico protegido pela cláusula normativa de permanente atualização monetária. Medida a inflação num dado lapso temporal, o percentual de defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da moeda deverá servir de critério matemático para a necessária preservação do valor real do bem ou direito protegido. A TR, ao contrário, resulta, como referido, de complexas e sucessivas fórmulas estabelecidas pelo órgão regulador, sob o influxo de variados fatores econômicos, que não têm qualquer relação com o valor de troca da moeda, mas, apenas, com o custo de sua captação. 7
  • 8. Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE) Nesses termos, a Lei do FGTS acabou por artificializar o conceito de atualização monetária, ontologicamente associado, reitera-se, ao valor real da moeda, que só se mantém com a aplicação de percentual que reflita sua desvalorização, qualidade inexistente na fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção, implicando intolerável prejuízo aos cotistas. Conquanto o Fundo tenha uma função social, no outro polo da relação encontra-se o trabalhador e o inderrogável feixe de garantias fundamentais que lhe são inerentes. Não se pode, ademais, inquinar aos saldos de FGTS o custeio das políticas públicas sob a responsabilidade do Estado, observando-se, além do desprezo institucional pelos princípios magnos e a notória malversação de recursos públicos, a pesada e desproporcional carga tributária que recai sobre o contribuinte, massacrando-o sem a respectiva contraprestação do Poder Público, que disponibiliza, na realidade desesperançada de milhões de brasileiros, serviços públicos insuficientes e desprovidos de qualidade. O propalado risco sistêmico para a estrutura financeira e a economia pátrias é, portanto, oriundo da própria atuação ineficiente da máquina administrativa, não podendo ser creditado à justa atualização monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS. Da mesma forma, o argumento raso de que o índice, apesar de artificial e inservível ao propósito, foi fixado pela norma e não pode ser substituído em sede jurisdicional, revela-se contrário à finalidade do sistema protetivo e acaba por salvaguardar a atuação ilegítima do órgão gestor/regulamentador. 8
  • 9. Nº 19319/2014 -WM (RESP 1381683/PE) A própria Carta Política estabelece como regra que qualquer lesão ou ameaça a direito deverá ser apreciada pelo Judiciário (cf. art. 5º, XXXV), não se admitindo o esvaziamento de sua efetividade, à míngua de instrumentos processuais que lhe viabilizem a concretização. Seguindo no encalço da prestação jurisdicional efetiva, sem tomar para si a função administrativa, a determinação de acréscimo, às contas vinculadas do FGTS, das diferenças inflacionárias não contempladas no cálculo da TR, operacionaliza a garantia de atualização monetária, prevista, efetivamente, na lei de regência, sem que se vulnere o princípio da separação dos poderes, pois devem, de fato, se relacionar, numa interação baseada na harmonia (teoria dos freios e contrapesos), como deixa transparecer o art. 2° da CRFB/88. Do exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo provimento da iniciativa, definindo-se a atualização das contas vinculadas ao FGTS a partir dos índices de inflação oficial divulgados pelo Governo. Acrescenta que, caso mantido o recurso como representativo da controvérsia, com potencial expansivo, avalie-se, alternativamente, a possibilidade de se determinar a modificação do Redutor ou da fórmula de cálculo aplicados à TR, a fim de que sejam corrigidas as distorções que a tornam incompatível com a finalidade da proteção jurídica conferida - no âmbito analisado - aos saldos do FGTS. Brasília-DF, 28 de março de 2014. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO Subprocurador-Geral da República (Autos eletrônicos recebidos no Gabinete em 27/02/2014) AMA/Ass. 9