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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DIRETOR DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE XXX XXXXX
Auto de Infração Fiscal nº. 000000000000
XXXXXXXXXXXXXXX XXXX XXXX LTDA, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº. 00.000.000/0000-00, situada na Rua XXX
XXXXXX, nº. 00, Bairro XXXXXX, na cidade de XXXXXX, Estado de XXXXX XXXX, neste ato
representada pela Senhora Bernardete Senen Stang, brasileira, casada, comerciante, inscrita
no CPF/MF sob nº. 000.000.000-00 e portadora da Cédula de Identidade nº. 0.000.000-00
SSP/XX, residente e domiciliada na Avenida XXXX, nº. 00, centro, na cidade de XXXX XXX
do Sudoeste, XXXXXXXXX, CEP: 00.000-000, nos autos do processo administrativo em
referência, vem respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro no
artigo 5º, LV da CF e art. 25 da Lei Complementar nº. 313, de 22 de dezembro de 2005,
alterada pela Lei Complementar nº. 541, de 26 de julho de 2011, ofertar a presente
DEFESA ADMINISTRATIVA PRÉVIA
Em face do Auto de Infração Fiscal nº. 000000000000, em razão das
justificativas de ordem fática e de direito delineadas nas laudas subsequentes:
RAZÕES ESCRITAS:
EMÉRITO JULGADOR:
“Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa
certeza dos fatos. A pena, disciplinar ou criminal, atinge a
dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-a gravemente
no plano moral, além de representar a perda dos bens ou
interesses materiais". (Jurisprudência Criminal v. 2 pg.
446). Heleno Cláudio Fragoso.
I - DA TEMPESTIVIDADE DA DEFESA ADMINISTRATIVA PRÉVIA
Verifica-se que o auto de infração fiscal foi lavrado em 20 de
dezembro de 2016, sendo a autuada intimada em 23 de dezembro de 2016,com prazo de 15
(quinze) dias, para apresentação de defesa.
Desta maneira, visto que a presente defesa administrativa está
sendo protocolada nesta data, temos que está sendo apresentada tempestivamente.
II – DO CABIMENTO DAS ALEGAÇÕES DEFENSIVAS
As presentes alegações encontram amparo legal no inciso III, do
art. 3º, da Lei nº 9.784/1999, verbis:
Art. 3º - O administrado tem os seguintes direitos perante a
Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
(...)
III - formular alegações e apresentar documentos antes da
decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão
competente;
Também, encontra guarida tal pretensão na letra “a”, do inciso
XXXIV, do art. 5º da Constituição Federal:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
Bem por isso, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior
prelecionam que:
"A noção de ampla defesa, dentro de nosso sistema jurídico,
abrange desde a possibilidade de apresentação de alegações
finais e de interposição de recursos, assim como a produção de
todas as provas em direito admitidas, passando pelo direito de
acesso aos autos e extração de fotocópias, até a
obrigatoriedade de motivação fática e jurídica e de divulgação
oficial das decisões administrativas". (Direito Penal
Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora,
2002, pág. 212).
III – DA SINOPSE INFRACIONAL
Em procedimento fiscal Auditor Fiscal Estadual presumiu que o
Requerente deixou de submeter parcialmente operações tributáveis à incidência do imposto,
especificamente quanto ao valor do imposto repassado para a Unidade Federada de origem
dos biocombustíveis contidos na composição dos combustíveis comercializados pelo
contribuinte, relativamente aos volumes consignados em documentos fiscais de transferência
da matriz para a filial de Itajaí/SC, com posterior emissão de documentos fiscais de venda
interna, quando se trata de vendas interestaduais da matriz para postos revendedores
varejistas, dado que a filial de Itajaí/SC não possui instalações para armazenamento.
Após o procedimento foi lavrado auto de infração nº
167320037930 no valor de R$ 1.000.460,00 (um milhão, quatrocentos e sessenta reais)
constituição do crédito tributário relativo ao ICMS.
Tais alegações do Analista Tributário não devem prosperar,
pelas razões de fato e de direito que adiante demonstraremos.
III – PRELIMINARMENTE
A notificação resta eivada de nulidades, pois, conforme
preconiza a legislação tributária,deverá o auto de infração identificar o infrator, descrever a
infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por infringidos e capitular a
penalidade, devendo, portanto, observar os seguintes requisitos:
a. Nome e qualificação do autuado;
b. O local, a data e a hora da lavratura;
c. A descrição clara e precisa do fato;
d. A descrição da disposição legal infringida, bem como a
legislação utilizada para a aplicação de juros e correção
monetária;
e. A exigência a ser cumprida;
f. A intimação para cumprir a exigência ou impugná-la dentro
do prazo legal;
g. A assinatura do autuante e do autuado, quando possível;
h. A indicação da repartição aonde correrá o processo.
O cumprimento dos requisitos acima tem como única e
exclusiva finalidade assegurar ao atuado o direito constitucionalmente previsto da ampla
defesa, pois, somente com preenchimento de todos os requisitos, permitirá a obtenção de
informações seguras ao autuado, estes importantes para a elaboração de sua defesa.
Ante esta falha, originou a apuração de valores indevidos, pois
se denota que o fiscal no auto de infração não descreveu a exigência a ser cumprida bem
como não intimou para o cumprimento da exigência ou impugná-la.
Como podemos perceber também ao arbitrar o valor do crédito
tributário, conforme consta dos documentos em anexo, o fisco não demonstrou claramente
como chegou a tais valores nem ao menos informou qual a porcentagem arbitrada para o
imposto.
IV – DA NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO
DA MATRIZ PARA A FILIAL
Cumpre primeiramente destacar que a incidência do ICMS
pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o
que não ocorre, por certo, nas hipóteses de transferência de bens e mercadorias entre
estabelecimentos do mesmo titular. Veja-se o texto constitucional:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
(.)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior; ”
A Constituição é clara, sendo que o imposto estadual sobre
circulação de mercadorias (e prestação de alguns serviços) tem como fato imponível
exatamente o que foi dito: circulação de mercadorias. Claro, circulação jurídica.Assim, temos
que é cediço que as transferências de mercadorias realizadas entre matriz e filial não são
tributadas por ICMS.
Isto porque não há realização da operação exigida pela
Constituição Federal (art. 155, inciso II) para que haja incidência do imposto. Não basta,
portanto, a circulação de mercadorias se desta circunstância não decorre realização de
comércio. Nesse sentido:
“Com efeito, em se tratando do ICMS incidente sobre a realização de
operações relativas à circulação de mercadorias, doutrina mais adequada já assentou que ‘tal circulação
só pode ser jurídica (e, não, meramente física)’,a qual pressupõe‘a transferência (de uma pessoa para
outra) da posse ou da propriedade da mercadoria’ inexistindo mudança da titularidade da mercadoria,
a tributação pelo ICMS não subsiste.” (Apelação Cível nº 9136294- 91.2009 5ª Câmara de
Direito Público TJ/SP j. em 05.12.2011).
Destarte, o imposto de circulação de mercadorias não deve
incidir sobre a mera transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular.
Assim se tem decidido no Tribunal de Justiça de São Paulo-
TJ-SP (Apelação Cível nº 0018973-92.2010 12ª Câmara de Direito Público TJ/SP Rel. Des.
Burza Neto j. em 15.02.2012) e (Apelação Cível nº 0573791-48.2009 10ª Câmara de Direito
Público Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez j. em 19.09.2011).
Também nesse sentido:
“TJ-RS - Apelação Cível AC 70054864509 RS (TJ-RS) - Data de
publicação: 12/09/2014 - Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÕES
ANULATÓRIAS DE AUTOS DE LANÇAMENTOS DE ICMS.
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE
ESTABELECIMENTO NO RIO GRANDE DO SUL PARA
FILIAL EM OUTRO ESTADO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.
ORIENTAÇÃO DO STJ PELO SISTEMA DE REPERCUSSÃO
GERAL (RESP. 1125133-SP). JUÍZO DE PROCEDÊNCIA NO
1º GRAU. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS
EXCESSIVAMENTE MÓDICOS. ELEVAÇÃO. PROVIDA EM
PARTE A APELAÇÃO DA AUTORA, DESPROVIDA A DO
RÉU E NO MAIS SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME
NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. (Apelação Cível Nº
70054864509, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Irineu Mariani, Julgado em 03/09/2014).”
“TJ-MG - 100560408463640011 MG 1.0056.04.084636-4/001(1)
(TJ-MG) - Data de publicação: 25/07/2008 - Ementa: AÇÃO
DECLARATÓRIA - ICMS - TRANSFERÊNCIA DE
MERCADORIA DA MATRIZ PARA FILIAL DENTRO DO
MESMO ESTADO - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - ''O
simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte, ainda que para ser utilizada como matéria
prima, não caracteriza operação mercantil sujeita à incidência de
ICMS. Aplicação da Súmula 166/STJ'' - Agravo regimental
improvido (STJ - AGRESP 251925 - MG - 2ª T. - Rel. Min. ELIANA
CALMON - DJU 20.08.2001 - p. 00427).”
“STF - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 594619 MG (STF) -
Data de publicação: 16/08/2010 - Decisão: Embargos. ICMS.
Transferência de Mercadorias para Filial em outro Estado. Incidência.
Circulação Econômica... de Irregularidade Fiscal. Deve-se adotar a
circulação econômica para efeitos de tributação pelo ICMS...
econômica, haverá sempre o fato gerador de ICMS quando houver
circulação da mercadoria que a aproxime...
Nesse sentido, apesar de insistirem os Tribunais
Administrativos em proferir decisões cujo conteúdo, a despeito de seguir as disposições
infraconstitucionais sobre o tema, ultrapassa as linhas de demarcação da regra matriz
constitucional do ICMS, a jurisprudência do Poder Judiciário ruma no sentido oposto, rendo
firmado entendimento no sentido de que transferências de mercadorias entre
estabelecimentos do mesmo titular não provocam o fato imponível do imposto em comento.
É o que se observa do precedente abaixo colacionado:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO
CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE
ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA.
INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA
INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ.
DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM
RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de
uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência
do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é
imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência
da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a):
Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010
EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a):
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado
em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-
2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ:
AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRATURMA,
julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp
809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008;
REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008).
2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."
(Súmula 166 do STJ).
3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se
insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior;"
4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional
refere-se à circulação jurídica, que pressupõeefetivo ato de mercancia,
para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a
transferência de titularidade.
5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações
relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese
de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à
circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal
circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação
jurídica pressupõea transferência (de uma pessoa para outra) da posse
ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da
mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O
ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias,
mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários
aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª
ed., Ed. Malheiros, p.36/37).
6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido,
houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente,
em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso,
devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de
mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi
eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP,
Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel.
Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994).
7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora
sucintamente, pronuncia-se deforma clara e suficiente sobrea questão
posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater,
um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a
decisão.
8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008”.
(STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, REsp 1125133/SP, j.
25/08/2010, DJe 10/09/2010, RTFP vol. 96 p. 392). (grifo nosso).
Os Tribunais de Justiça tem seguido a orientação daquela Corte, como
se pode ver através do precedente abaixo, proferido pelo Tribunal de
Justiça de São Paulo:
“AGRAVO INTERNO. Processo. ICMS. Transferência de
mercadoria. Estabelecimento do mesmo contribuinte. Suspensão da
exigibilidade. Antecipação de tutela.Possibilidade. Art. 557, par.1ºA
do Código de Processo Civil. Provimento. Possibilidade:
- Não demonstrada qualquer inconsistência no fundamento da decisão,
baseada na jurisprudência dominante de tribunal superior, é
manifestamente infundada a irresignação do agravante. Ementa da
decisão: PROCESSO. ICMS. Transferência de mercadoria.
Estabelecimento do mesmo contribuinte. Suspensão da exigibilidade.
Antecipação de tutela. Possibilidade: O deslocamento de mercadorias
entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte não constitui fato
gerador do ICMS. A antecipação de tutela não pode sernegada quando
presentes a verossimilhança da alegação e o perigo da demora”.
(TJSP, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Teresa Ramos
Marques, Agravo n. 2129592-78.2014.8.26.0000, j. 15/09/2014).
(grifo nosso).
A pacificação da matéria no Judiciário, apesar de não impedir que
decisões contrárias sejam proferidas na esfera administrativa, foi de
extrema importância diante de casos extravagantes onde o Fisco
pretendeu exigir o imposto, que era claramente indevido. Exemplo de
tais situações foi um caso julgado pelo E. Supremo Tribunal Federal,
no qual pretendia o Fisco Estadual cobrar o ICMS incidente sobre
remessas de frangos de um para outro estabelecimento da mesma
empresa, para simplespesagem (AI-AgR 131941/SP - Relator Min.
Marco Aurélio).
Diante de tais situações esdrúxulas, o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça sumulou a matéria, estabelecendo que “Não constitui fato
gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para
outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula nº 166).
Ressalte-se que o entendimento dos TribunaisSuperiores permanece o
mesmo para situaçõesnas quais uma mercadoria tenha sido remetida
de um estabelecimento a outro, do mesmo titular, com o objetivo de
comercializá-la, vez que, apesar de estar a mercadoria sendo
impulsionada do produtorpara o consumidorfinal, o fator gerador do
tributo não restou configurado, ante a ausência de negócio jurídico
mercantil com transferência de titularidade.
Nesse sentido, segue o julgado abaixo transcrito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA
ESTABELIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. SÚMULA
N.º 166/STJ. VERIFICAÇÃO ACERCA DO DESLOCAMENTO
DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DASÚMULAN.º 07/STJ. (...)
2. O pólo passivo do writ cujo objeto é a incidência do ICMS sobre a
transferência de mercadorias, impulsionada com o objetivo de venda,
entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, deve ser
ocupado pelo Secretário de Fazenda do Estado.(...)
4. O deslocamento de mercadoria para um outro
estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato
gerador do ICMS. (Súmula n.º 166, do E. STJ).
5. Concluindo a instância a quo, com ampla cognição fático-
probatória,que houvereferido deslocamento obstativo da incidência da
exação, a aferição do mesmo implica revolvimento de matéria deprova,
insindicável pelo E. STJ, na forma da Súmula n.º 07.
6. Revela-se indiferente o argumento do Estado de que no caso de a
mercadoria ser transportada de um estabelecimento para outro, do
mesmo contribuinte, com o objetivo de comercializá-la, porquanto
referido argumento não afasta a incidência do verbete sumular n.º
166/STJ.
7. Recurso especial desprovido”.
(STJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, REsp 729658/PA, j.
04/09/2007, DJ 22/10/2007, p. 192). (grifo nosso).
Destarte, não há que se falar e tributação no caso concreto ora
em apreço, consoante farto posicionamento judicial acima espelhado.
V - DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS PARÁGRAFOS 10 E 11 DO ARTIGO
21 DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS 110/07
Em sessão plenária recente, o Supremo Tribunal Federal
reafirmou a supremacia da Constituição frente aos desmandos do legislador tributário
quando do julgamento da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.171,
interposta pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO (CNC) DECLARANDO
INCONSTITUCIONAL os parágrafos 10 e 11 do Artigo 21 do Convênio CONFAZ ICMS
110/07, consoante decisão abaixo transcrita:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da
Ministra Ellen Gracie (Relatora), julgou procedente o pedido
formulado na ação direta para declarar a
inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima
Primeira do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007,
com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136, de 5 de
dezembro de 2008, vencidos os Ministros Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que julgavam improcedente o pedido. Quanto à
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
após os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski
(Presidente), Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux,
Gilmar Mendes e Celso de Mello, acompanhando o voto da
Ministra Ellen Gracie (Relatora), para modular os efeitos da
declaração da decisão de inconstitucionalidade, com eficácia
diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão, e o
voto do Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos
da decisão, o julgamento foi suspenso para colher o voto da
Ministra Cármen Lúcia, ausente ocasionalmente. O Ministro
Marco Aurélio entendeu não ser cabível o adiamento da
conclusão da modulação para aguardar voto de ministro
ausente. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Não votou a
Ministra Rosa Weber, no mérito e na modulação, por suceder à
Ministra Ellen Gracie. Plenário, 05.03.2015.
Em decisão de 20.05.2015 o Plenário do STF modulou os efeitos
da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a
publicação do acórdão consoante abaixo assentado:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da
Ministra Ellen Gracie (Relatora), modulou os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6
(seis) meses após a publicação do acórdão, vencido o Ministro
Marco Aurélio, que não modulava. Não votou a Ministra Rosa
Weber por suceder à Ministra Ellen Gracie (Relatora).
Impedido o Ministro Dias Toffoli. Redigirá o acórdão o
Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente). Plenário,
20.05.2015.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR CONCEDIDA EM
SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA QUE SUSPENDEU,
MEDIANTE DEPÓSITO DO VALOR DEVIDO, O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DISPOSTO
NO § 3º DO ARTIGO 1º DA LEI 8.437/92. INOCORRÊNCIA.
POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DA ORDEM.
PROVIMENTO QUE SE EQUIPARA A ANTECIPAÇÃO DOS
EFEITOS DA TUTELA. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. -
PAGAMENTO DE ICMS RELATIVAMENTE AO ESTORNO
DE CRÉDITO CORRESPONDENTE AO VOLUME DE AEAC
(ÁLCOOL ANIDRO) E B100 (BIODIESEL) CONTIDOS NA
MISTURA DA GASOLINA E DIESEL EM OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS. RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS.
POSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DO FISCO OFENDER O
PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ICMS
RECOLHIDO MEDIANTE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
PELA REFINARIA. - RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. (TJ-PR, Relator: Marco Antonio Antoniassi -
Data de Julgamento: 31/01/2012, 1ª Câmara Cível).
E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE
SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES REALIZADAS
PELA IMPETRANTE. DISTRIBUIDORADE COMBUSTÍVEIS,
COM ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO CARBURANTE (AEAC) E
BIODIESEL (B-100), MISTURADOS COM GASOLINA E
DIESEL. PREVISÃO DO RICMS DE ESTORNO DOS
VALORES CORRESPONDENTES AO AEAC E AO B-100.
INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO, POR SE TRATAR DE
OPERAÇÃO SOB A ÉGIDE DA SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. PRODUTOR/REFINARIA QUE DEVE
RECOLHER O ICMS EM SUA INTEGRALIDADE,NO INÍCIO
DA CADEIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA
RECONHECIDAPELO STF. I - Não discute lei em tese o mandado
de segurança que visa, preventivamente, a afastar a incidência de lei
de efeitos concretos relativamente às suas obrigações tributárias. II -
Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou
inconstitucionais dispositivos de convênio do Conselho Nacional de
Política Fazendária (Confaz) relativos à tributação do álcool
combustível misturado à gasolina. No julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4171, a Corte entendeu que dois
dispositivos do Convênio Confaz 110/2007 ferem o princípio da
legalidade e criam situação de bitributação do combustível
pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS). (TJ-MA, Relator: JORGE RACHID MUBÁRACK
MALUF, Data de Julgamento: 28/05/2015, PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL).
O direito da Empresa autuada reside consubstanciado nos
exatos fundamentos assentado na decisão pretoriana do STF que declarou a
inconstitucionalidade dos parágrafos 10 e 11 do Artigo 21 do Convênio CONFAZ ICMS
110/07, notadamente porque referidos diplomas legislativos inquinados de
inconstitucionalidade impunha às distribuidoras de combustíveis o dever de estornar o
ICMS recolhido por substituição tributária, quando estas efetuarem operações interestaduais,
nas quais não há creditamento. Por óbvio que este fato implica em BITRIBUTAÇÃO por
ofensa direta:
“1) ao princípio da legalidade (art. 150, I da Constituição
Federal);
2) ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2°, I, da
CF/88);
3) ao regime constitucional de destinação da arrecadação do
ICMS para o Estado de destino, nas operações com petróleo e
derivados (art. 155, §4°, I, da CF/88);
4) ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1°, da
CF/88). ”
Assim, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade dos
dispositivos citados na ADI 4171, necessário se faz a aplicação por extensão daquele julgado
pretoriano as demais situações fáticas idênticas, máxime por força do princípio
constitucional da igualdade tributária que na espécie encontra-se representado no artigo 150,
inciso III, bem como pelo imperativo decorrente dos princípios constitucionais da
razoabilidade e proporcionalidade todos feridos no caso concreto, consoante amplamente
comprovado por se tratar de direito líquido e certo da ora Defendente.
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO-CV Nº 1.0024.11.066859-
7/005 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - EMBARGANTE
(S): FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA -
EMBARGADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS -
Argumenta a embargante, em síntese, que o acórdão incorreu
em omissão, tendo havido julgamento extra petita, uma vez que
não teria julgado a matéria efetivamente trazida aos autos,
qual seja a relativa à dupla tributação do ICMS do AEAC e do
B100, quando da determinação de estorno sob forma de
pagamento do ICMS a estes relativo, por ocasião das operações
interestaduais com gasolina C e Diesel "B3". O embargado, em
resumo, manifestou-se pela rejeição dos embargos, vez que,
utilizando transcrição de trechos do próprio acórdão
embargado, demonstrado ficou não ter ocorrido omissão ou
julgamento extra petita, conforme alegado. Em que pese aos
argumentos expendidos pela embargante, vê-se que estão claras
no acórdão a motivação e a fundamentação a respeito dos
pontos reclamados, não havendo nada a ser aclarado, como
pretendido. Com efeito, a questão foi clara e extensamente
analisada no acórdão, ao entendimento, em síntese, de que o
tratamento diferenciado do art. 155, § 2º, X, b CF foi
estabelecido por questão de política fiscal/econômica. À
medida que o álcool anidro tem origem vegetal e não mineral, e
não se insere em quaisquer dos derivados do petróleo, não está
abrangido pela diferenciação legal. De igual forma o biodiesel
- B100, tendo origem vegetal e não mineral, e não se inserindo
em quaisquer dos derivados de petróleo, também não há de ser
alcançado pela diferenciação legal de não incidência,
deflagrando a impossibilidade de aproveitamento de créditos
tributários a ele referentes. Insta esclarecer, por oportuno, que
a despeito dos argumentos trazidos pela parte embargante, a
análise do instituto da bitributação seria consequência do
reconhecimento dos alegados estornos realizados pelo Estado
de Minas Gerais, portanto, inserido no corpo da decisão em
acórdão, inexistindo a omissão apontada e não sendo caso do
alegado julgamento extra petita. Assim, tão somente para
demonstrar a ausência de omissão, restou decidido consignado
no acórdão que: "Da análise detida dos autos, vê-se que a
questão sob análise está em se verificar se há, ou não,
incidência de ICMS nas operações que destinem a"Gasolina
C"e o"Diesel B3"a outros Estados. Insta destacar por
oportuno, que para a produção da Gasolina do tipo C, utiliza-
se a gasolina do tipo A acrescida do álcool anidro (AEAC), este,
ressalta-se, não é derivado de petróleo. Noutro viés, para a
produção do denominado Diesel B3 utiliza-se o óleo diesel
mineral acrescido de biodiesel B-100, este último não derivado
de petróleo. Tem-se, por outro lado, que a hipótese de não
incidência prevista no texto constitucional, a saber no art. 155,
§ 2º, X, alínea b da CR/88, traz tratamento diferenciado às
operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive
lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e
energia elétrica. Aqui, pois, a controvérsia instaurada,
porquanto a diferenciação e benesse de não incidência referem-
se ao petróleo e seus derivados, o que não seria o caso do álcool
anidro e do biodiesel B-100, que são de origem vegetal. Há de
se ressaltar, ainda, e a despeito das alegações trazidas pela
impetrante, sobretudo em relação ao regime de substituição
tributária, que o pleito aviado pela impetrante encontra óbice
em momento apartado ao deste instituto. É que, em se
tratando de substituição tributária, o substituto tributário é
eleito para recolher, além do ICMS da operação própria, o
ICMS denominado" ST - substituição tributária ", que é
recolhido antecipadamente, por imposição legal. Na hipótese
dos autos, o que resta para a entrega de solução ao debate,
limita-se à verificação de não incidência do tributo, porquanto
existente benesse na legislação aplicável à espécie, mormente
em se tratando de operações interestaduais com o petróleo ou
produtos destes derivados. O que se verifica nos autos é que o
álcool anidro, bem como o biodiesel B-100, não sendo
derivados do petróleo, estariam afastados da hipótese de não
incidência prevista, pelo que o aproveitamento de tais créditos
não se mostra admissível." (ff.366/367) Ora, a análise de
bitributação não pode ser feita de forma apartada, mas, sim,
englobada no contexto da discussão, pois o acolhimento dessa
tese seria consequência do reconhecimento da impossibilidade
dos estornos, o que não se verificou. Não fosse por isso, e tão
somente para acrescerde argumentos o acórdão guerreado, não
demonstrou em momento algum a ora embargante a efetiva
bitributação, com recolhimento dúplice do tributo em questão.
Por outro lado, as jurisprudências colacionadas são todas de
outros Tribunais, do Norte e Nordeste, não sendo possível
aferir a hipótese de igualdade com o fato desses autos.
Conclui-se, pois, que a decisão, em acórdão, está fundamentada
e concluída de acordo com o entendimento e a convicção dos
Julgadores, diante do constante dos autos e em obediência aos
comandos legais. Não ocorrem a alegada omissão e/ou
julgamento extra petita. O objetivo da embargante é a revisão
da decisão do acórdão, com as razões, contrariando a análise e
o entendimento de fato e de direito naquele contidos. Com
efeito, o que pretende a embargante é a reapreciação das
questões já aventadas, com questionamentos acerca de
interpretação de dispositivos legais, já analisadas e
devidamente decididas conforme entendimento e conclusão da
Turma Julgadora. Ora, sabe-se que a mera divergência da parte
com o entendimento, fundamentação e conclusão contidos no
acórdão, não constitui embasamento a Embargos
Declaratórios. A concessão de efeito infringente aos
declaratórios, com a modificação da decisão embargada,
somente é admissível, em caráter excepcional e restrito, em
hipóteses em que há erro material evidente ou manifesta
nulidade do julgado, o que não é o caso em questão, no qual a
embargante apresenta tese jurídica divergente do entendimento
contido no acórdão. Logo, não se pode pretender, via oblíqua,
como quer a embargante, a reforma do acórdão, com a revisão
das questões de fato e de direito, aqui novamente discutidas.
Por tais razões, REJEITAM-SE OS EMBARGOS. DESA.
VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE - V O T O Por
meio da presente ação constitucional, a impetrante objetiva,
fundamentalmente, a concessão de ordem de segurança que
imponha à autoridade coatora o dever de não realizar qualquer
cobrança a título de estorno do ICMS, referente à aquisição do
AEAC e do B100 quando das saídas interestaduais decorrentes
da comercialização da gasolina C e do diesel B3. Neste aspecto,
a procedência dos pedidos iniciais foi reconhecida pelo juízo de
origem, nos termos da decisão proferida às f. 255/277.
Posteriormente, o ato judicial foi submetido ao crivo desta
instância revisora, após a interposição de recursos voluntários
pelas partes e em vista da exigência de reexame necessário,
oriunda do art. 14, § 1º da Lei nº. 12.016/2009. Naquela
oportunidade, aderi às razões expendidas pelo em. Relator, Des.
Geraldo Augusto, no sentido de entender que a sentença deveria
ser reformada em reexame necessário, prejudicados os recursos
voluntários. No entanto, após a oposição dos embargos de
declaração e reexaminando a matéria à luz dos argumentos
deduzidos pelo em. Des. Armando Freire às f. 368/370, revejo
meu posicionamento para concluir que o acórdão é extra petita,
com o devido respeito à linha argumentativa empregada pelo
em. Des. Relator. Para a adequada exposição deste raciocínio,
convém salientar que a questão fundamental de mérito
abordada no mandamus refere-se à afirmada bitributação de
ICMS incidente sobre o álcool anidro (AEAC) e o biodiesel B100
- insumos que são empregados na produção da gasolina C e do
Diesel B3, os quais são comercializados pela parte. Nesse
sentido e em apertada síntese, a impetrante registra que as
refinarias são responsáveis pela retenção integral do ICMS
referente à operação, em regime de substituição tributária,
razão pela qual seria descabida a exigência imposta pelo Fisco,
de estorno dos créditos sob a forma de novo pagamento do
imposto. Nos termos firmados pela sentença, houve o efetivo
recolhimento do tributo pela Refinaria e posterior repasse até o
consumidor final, em consideração que seria corroborada pelas
notas fiscais instruídas às f. 60/75. Assim, o ponto
controvertido a ser examinado para a resolução do mérito não
se relaciona à não incidência do ICMS sobre operações que
envolvendo combustíveis de origem vegetal, conforme o
exposto na fundamentação do voto vencedor, com o qual
coadunei na ocasião do primeiro julgamento. A causa de pedir
delimitadas pela impetrante na inicial - parâmetro sobre o qual
deve se ater o exercício da atividade jurisdicional, em respeito
ao princípio da congruência - não se correlaciona à
aplicabilidade preceito contido no art. 155, § 2º, X, b da
Constituição, motivo pelo qual não representa a questão a ser
resolvida pela instância revisora. Apreciando detidamente os
argumentos da empresa embargante inclusive em atenção ao
memorial que me foi encaminhado pela sua ilustre Advogada
que o assina, peço vênia ao em. Relator para acolher os
embargos de declaração. Conforme já havia me manifestado
quando do reexame necessário, de fato, o ponto fundamental do
deslinde da demanda não está na aplicabilidade da hipótese de
não incidência prevista no artigo 155, § 2º, x, b, da CF, mas sim,
na existência de bitributação quanto ao AEAC e o B100, razão
pela qual o precedente desta Egrégia Câmara, de relatoria do
em. Desembargador Alberto Vilas Boas, não se aplica por
completo. Assim, renovando vênia, concordo com a existência
de decisão extra petita. Isso porque, como de fato se observa o
imposto relativo ao AEAC e o B100, utilizados como insumos
da gasolina C e o Diesel "B3", incidiu normalmente, sendo
recolhido e repassado, através de substituição tributária, desde
o início da cadeia até o consumidor final, pela Refinaria. Tal
recolhimento do imposto relativo aos mencionados produtos
foi reconhecido e ressaltado na sentença reexaminada. Peço
vênia para renovar a transcrição de trecho da aludida decisão:
Por essas razões de decidir, reiterando vênia ao em. Relator,
acolho os embargos de declaração. E o faço para: anular o v.
acórdão embargado por julgamento extra petita; suprir a
omissão apontada; e conferir-lhes excepcional efeito
infringente, confirmando a r. sentença. ”
“TJ-MA - APL 0536992014 - Data de publicação: 02/06/2015 - E
M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE
SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES REALIZADAS
PELA IMPETRANTE. DISTRIBUIDORADE COMBUSTÍVEIS,
COM ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO CARBURANTE (AEAC) E
BIODIESEL (B-100), MISTURADOS COM GASOLINA E
DIESEL. PREVISÃO DO RICMS DE ESTORNO DOS
VALORES CORRESPONDENTES AO AEAC E AO B-100.
INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO, POR SE TRATAR DE
OPERAÇÃO SOB A ÉGIDE DA SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. PRODUTOR/REFINARIA QUE DEVE
RECOLHER O ICMS EM SUA INTEGRALIDADE,NO INÍCIO
DA CADEIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA
RECONHECIDA PELO STF. I - Não discute lei em tese o
mandado de segurança que visa, preventivamente, a afastar a
incidência de lei de efeitos concretos relativamente às suas
obrigações tributárias. II - Por maioria, o Supremo Tribunal
Federal (STF) considerou inconstitucionais dispositivos de
convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária
(Confaz) relativos à tributação do álcool combustível
misturado à gasolina. No julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4171, a Corte entendeu que dois
dispositivos do Convênio Confaz 110/2007 ferem o princípio da
legalidade e criam situação de bitributação do combustível
pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS).”
http://jurisconsult.tjma.jus.br/eNortjK1sFJKMzRPNTZLMbZITkox
MzYwTbG0NDFISkszAvIsk8xTi1PTS_NS8t2LEkv1s0qLMosLikpT
UvOSMxOVrAGSGRV
A não cumulatividade, que consiste em simples não reincidência de
um tributo sobre a mesma base de cálculo, é apropriada para as indiretas incidências polifásicas, mas
funciona perfeitamente e continua indispensável nos casos de incidência direta e pagamentos únicos,
naturalmente integralizados (como no IVV), e com os integralizados artificialmente (como nos casos
de substituição tributária) ou unifásicos e integrais (como na importação de bens por pessoa física).
Destarte no caso concreto em se tratando de transporte e mistura de
combustíveis unicamente entre empresas da mesma filial, resta evidente que a autuação feriu o
princípio constitucional da não cumulatividade, implicando na referida BITRIBUTAÇÃO já rejeitada
pelos tribunais pátrios, aqui apenas mascarada pela formula de novos cálculos, mas que resulta na
mesma ilegalidade de cobrança não cumulativa.
VI- DO DEVER DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (CF, ART. 5º, II)
A autuação em questão é uma afronta ao princípio da
legalidade, previsto no art. 5º, inciso II da Constituição Federal, pois inexiste regramento
sobre a forma e local de mistura do anidro à gasolina, bem como do biodiesel ao óleo
diesel, existindo somente a porcentagem de mistura.
De acordo com o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal,
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O que se
extrai do dispositivo é um comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei
poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando os indivíduos vinculados aos comandos
legais, disciplinadores de suas atividades.
Em outras palavras, pode-se dizer que o princípio da legalidade
é uma verdadeira garantia constitucional. Através deste princípio, procura-se proteger os
indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios
cometidos por outros particulares. Assim, os indivíduos têm ampla liberdade para fazerem o
que quiserem desde que não seja um ato, um comportamento ou uma atividade proibida por
lei.
Como aponta o professor Pedro Lenza, no âmbito das relações
particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia
de vontade. O particular tem então, autonomia para tomar as suas decisões da forma como
melhor lhe convier, ficando apenas restrito às proibições expressamente indicadas pela
lei. (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9 ed. São Paulo: Método, 2006).
Conclui-se então, que o princípio da legalidade tem um campo
de aplicação diversificado a depender do seu destinatário. Ora confere liberdade ao
particular, onde este poderá fazer tudo o que a lei não proibir, ora confere limitação à
atuação administrativa, visto que a Administração Pública está sujeita durante a toda a sua
atuação funcional aos ditames da lei.
O artigo 24, inciso I da Constituição Federal de 1988 estabelece
a competência da União, dos Estados e do Distrito Federal, para legislarem
concorrentemente sobre Direito Tributário.
Destaca-se o conceito de competência tributária de Roque
Antônio Carrazza (2002):
“Competência tributária é a possibilidade jurídica de criar, “in
abstracto”, tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipóteses de
incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de
cálculo e suas alíquotas. Como corolário disto, temos que exercitar a
competência tributária é dar nascimento, no plano abstrato, a
tributos”. (CARRAZZA, 2002, p. 24).
Observa ainda o mesmo autor CARRAZA, (2002) que a criação
de tributos é tarefa exclusivamente legislativa, sendo que a arrecadação se relaciona com o
exercício da função administrativa. Assim, o exercício da competência tributária é uma das
manifestações do exercício da função legislativa, a qual decorre da Constituição. Desta
forma, em síntese, criar tributos é legislar, assim como arrecadá-los é administrar. Em razão
da vigência do princípio da legalidade, os tributos devem ser criados ‘in abstrato” através de
lei.
O princípio da legalidade encontra-se consagrado no art. 5º, inc.
II da Constituição Federal de 1988, e se mostra como um dos princípios mais importantes do
Estado de Direito, o qual dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei. No sistema tributário brasileiro, o princípio da
legalidade encontra-se previsto expressamente no artigo 150, inciso I, da Constituição
Federal “Art. 150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I- exigir ou aumentar tributo sem
lei que o estabeleça”.
De acordo com o princípio da legalidade, o tributo deve nascer
somente de lei, não se admitindo a sua instituição através do Poder Executivo. O referido
princípio também foi consagrado no artigo 97 do Código Tributário Constitucional, onde nos
incisos I e II exige-se que a instituição, extinção, majoração, bem como redução de tributos
sejam feitas somente através de lei.
Preceitua Marciano Seabra de Godoi (2008):
“A lei que estabelece a exigência ou o aumento do tributo não pode ser
lacônica nem genérica. O art. 97 do Código Tributário nacional,
detalhando ou desdobrando a norma do referido art. 150, I da
Constituição, estabeleceque a própria lei (e não um ato infralegal que
atue por delegação do legislador) deve definir o sujeito passivo e o fato
gerador do tributo, bem como fixar sua forma de cálculo (geralmente
estabelecendo bases de cálculos e alíquotas)”. (GODOI, 2008, p.72).
Na lição de Domingues (2008) a igualdade e a legalidade
representam dois grandes princípios do Estado de Direito, sendo que a igualdade (princípio
material) exprime a ideia de Justiça, enquanto que a legalidade (princípio formal) traz à
exigência do autoconhecimento através da representação política dos cidadãos destinatários
das ações estatais, assim, a legalidade se designa a realizar a Igualdade e somente nessa
perspectiva encontra justificativa.
Ensina Marilene Talarico Martins Rodrigues (2002):
“De fato se no exercício da ação de tributar o Estado retira uma
parcela do patrimônio de cada um, a inviolabilidade dos direitos
individuais concernentes à segurança e à propriedade, e mesmo à
liberdade, somente poderá ser garantida se essa ação tributária
obedecer aos limites rígidos estabelecidos em lei.” (RODRIGUES,
2002, p.86).
Neste sentido, de acordo com o princípio da
constitucionalidade das leis, todas as normas devem estar em consonância com a
Constituição Federal, respeitando os princípios e as garantias constitucionais previstos na lei
material, pois caso contrário não terão condições de aplicabilidade.
Assim inexistindo norma que disponha sobra a forma de
mistura, há que se reconhecer A CLARA AFRONTA ao princípio constitucional da
legalidade. Nesse sentido trazemos a colação os seguintes precedentes:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS.
REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO ATACAM
TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283 DO STF. REPERCUSSÃO
GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS
FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO
EXTREMO. AGRAVO DESPROVIDO. Decisão: Trata-se deagravo
nos próprios autosinterposto pelo ESTADO DO MARANHÃO, com
fundamento no art. 544 do Código de Processo Civil, objetivando a
reforma da decisão que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado
com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão
assim ementado: “ DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL
CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA
DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS.
EMPRESA DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO
ANTECIPADO DO IMPOSTO PELA REFINARIA. SENTENÇA
QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO E CONDENOU A
AUTORA AO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS.
AFRONTA AO PRINCIPIO DALEGALIDADE. FIXAÇÃO DE
PREÇOS DIFERENCIADOS POR MEIO DE PORTARIA
MINISTERIAL. REGIME DE PAUTA FISCAL. SÚMULA 431
DO STJ. MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PELOS
AUTOS DE INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Alguns produtos, dentre eles os
combustíveis, são comercializados sob a estrutura, que consiste em
cobrar na ponta da cadeia os impostos incidentes em todas as etapas.
Todos os impostos são cobrados na venda do combustível do produtor
para o distribuidor, portanto, as vendas do posto para o consumidor
final são isentas de impostos, uma vez que estes já foram cobrados
antecipadamente por substituição tributária. 2 - A Carta Magna, em
seu art. 155, § 2º, inciso I, consagra como um dos princípios basilares
do ICMS a não cumulatividade, que é operacionalizado pelo instituto
da compensação, efetivada pelo abatimento dos créditos decorrentes de
operações anteriores, com os débitos referentes à revenda, não
necessitando que sejam provenientes da mesma mercadoria ou do
mesmo serviço. 3 - A redução da basede cálculo do ICMS na revenda
de combustíveis, de acordo com a interpretação dada ao tema pelo
Supremo Tribunal Federal, equivale à isenção parcial do tributo. 4 -
Sendo caso de isenção, esse princípio, assim como os demais
insculpidos na Constituição determina que a desoneração no preço de
revenda da mercadoria ou serviço deverá acarretar a proporcional
anulação do crédito relativo às operações anteriores (artigo 155, II,
'b'), pois condiciona o aproveitamento do crédito anterior, desde que
não seja a operação posteriorisenta ou não-incidente do imposto. 5 - A
base de cálculo do ICMS há de ser, em face de força do princípio da
legalidade,o valorda operação de que decorrerna saída da mercadoria.
6 - Primeiro apelo conhecido e provido a fim de reformar a sentença de
base e anular os Autos de Infração e Segundo Apelo negado
provimento.” (págs.25-26 do documento eletrônico 6). Os embargos
de declaração opostosforam rejeitados. Nas razões do apelo extremo,
sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta ofensa
aos artigos 5º, II, e 150, I, da Constituição Federal. É o relatório.
DECIDO. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível
sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de
admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente,se o recurso é
inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja
reconhecida “ a repercussão geral das questões constitucionais
discutidas no caso” (art. 102, § 3º, da CF). Não merece prosperar o
presente agravo.O acórdão recorrido afastou a exigência do ICMS no
caso dos autos com base na inconstitucionalidade de portaria
interministerial que fixou preços decombustíveisutilizados como base
de cálculo do imposto, sob o fundamento de que esse ato normativo
contraria os princípios da legalidade tributária, da capacidade
contribuitiva e da não cumulatividade. Entendeu-se, ainda, como óbice
para a pretensão do Estado: a ilegitimidade do Estado do Maranhão
para cobrar os valores discutidos nos autos; a impossibilidade do
recorrido, na qualidadede distribuidora decombustíveise contribuinte
substituído, ser responsabilizado por eventual não recolhimento do
imposto; e a verificação de indevida bitributação. Por sua vez, o
recorrente, nas razões do extraordinário se limitou a argumentar no
sentido de não haver contrariedade ao princípio da legalidade na
utilização de valoresexpressosem portaria interministerial como base
de cálculo do ICMS sujeito ao regime de substituição tributária e, ao
assim proceder, deixou de atacar as razões que, por si só, são
suficientes para a manutenção da decisão vergastada. Incide, na
espécie, o enunciado da Súmula nº 283 do STF: “ é inadmissível o
recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de
um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles” . Por
oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da
Súmula nº 283 do STF: “ Pontes de Miranda sustentava opinião
favorável à admissão do recurso extraordinário com fulcro num dos
fundamentos quando a decisão assenta em vários (Comentários ao
Código de Processo Civil,2ª ed., t. XII/278). Opiniões contrárias são
sustentadas por Lopes da Costa (Direito Processual Civil Brasileiro,2ª
ed., v. III/418) e JoséAfonso da Silva (Do Recurso Extraordinário, p.
201), que inadmitem o recurso nessas condições. A Súmula 283
expressa que é inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão
recorrida tem mais de um fundamento suficiente e o recurso não
abrange todoseles (RE 65.072,Rel. Min. Amaral Santos,RTJ 53/371;
RE 66.768,Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 52/606;RE 60.854,Rel. Min.
Barros Monteiro, RTJ 45/855; RE 63.174, Rel. Min. Evandro Lins,
RTJ 45/419; RE 79.083, Rel. Min. Rodrigues de Alckmin, RTJ
75/844; RE 79.623, RTJ 75/849;RE 84.077, RTJ 80/906). Aplicável o
disposto nesta Súmula (decisão assentada em mais de um
fundamento)às decisões do STJ (REsp 16.076; REsp 21.064; REsp
23.026; REsp 29.682). V. Luiz Guilherme Marinoni, Manual do
Processo de Conhecimento, Ed. RT, 2001, p.561.” (Direito Sumular.
São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 140).
(STF - ARE: 825283 MA - MARANHÃO, Relator: Min. LUIZ
FUX, Data de Julgamento: 18/02/2015, Data de Publicação: DJe-
035 24/02/2015).
VII – DA INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO CONFAZ Nº 54/2016
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN
nº 4171, a Excelsa Suprema Corte entendeu que dois dispositivos do Convênio Confaz nº
110/2007 ferem o princípio da legalidade e criam situação de bitributação do combustível
pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Portanto, não é aceitável a atribuição de responsabilidade às
distribuidoras de combustível pelo recolhimento de tributo não recolhido ou suspenso –
hipótese do álcool misturado à gasolina. Isso implicaria exigir o recolhimento do tributo de
quem não tem a obrigação de recolher o tributo. Substituição tributária.
Ocorre que pela nova resolução do Confaz (que reúne os
secretários de Fazenda dos estados), o etanol anidro, presente na gasolina, e o biodiesel, no óleo
diesel voltaram a sofrer com a bitributação no ICMS.
Desde o dia 1º de agosto de 2016, os donos de postos de
combustíveis no Estado, particularmente das cidades fronteiriças, e que optam por
adquirir combustíveis em outros estados da Federação, especialmente porque estes
municípios estão mais próximos das bases distribuidoras não situadas em Santa Catarina,
estão sendo prejudicados por um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária
(Confaz) para contornar uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que havia
declarado inconstitucional a “bitributação” sobre os combustíveis.
Publicado pelo Confaz no último dia 8 de julho, o Convênio
54/2016 alterou o Convênio 110/2007, que trata do regime de substituição tributária nas
operações interestaduais com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo. A
legislação anterior obrigava as companhias distribuidoras de combustíveis a efetuar, em
operações interestaduais, o pagamento em duplicidade do Imposto Sobre a Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre o Álcool Etílico Anidro Combustível –
AEAC – e o Biodiesel B100, misturados à gasolina e ao diesel, respectivamente.
Como o ICMS incidente sobre a aquisição do AEAC e o B100
pelas distribuidoras era transferido para a operação posterior, uma vez que a venda
interestadual da gasolina e do diesel é imune a tributação, as distribuidoras que adquiriam
este produto em outros Estados eram obrigadas a recolher o ICMS pago ao Estado de
origem, além de estornar os crédito relativo à aquisição daqueles produtos, mediante
entrega de dinheiro ao Estado em que se encontravam estabelecidas.
Desde a criação desta regra, em 2009, observou-se um aumento
do valor unitário da gasolina e do diesel adquiridos através de operações interestaduais,
situação que persistiu até abril de 2016, quando o Supremo Tribunal Federal (STF),
através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4171, reconheceua invalidade das regras
do Convênio 110/07 no que se tratava da “bitributação” sobre os combustíveis.
Contudo, em que pese o estabelecimento de uma nova forma
de “cálculo” que, em termos práticos, continua a ser, à exemplo, na opinião dos
advogados do departamento Jurídico Tributário do Sindicato do Comércio Varejista de
Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais (Minaspetro), BITRIBUTAÇÃO, o que
significa que o Confaz contornou a decisão do STF para restabelecer a arrecadação conforme
se verificava até abril de 2016.
Vale ressaltar no exemplo em questão, que a Minaspetro,
enquanto entidade da classe (em MG) representa mais de 4 mil postos de combustíveis
naquele Estado, e veementemente vem condenando tal situação, justamente por
prejudicar, de forma direta, a população. Esta mudança da legislação fiscal impacta
diretamente o setor da Revenda, pois implica a elevação dos custos de aquisição dos
produtos adquiridos em operações interestaduais, principalmente em cidades que estão
próximas ou fazem fronteira com outros Estados. Este fato poderá ter impactos também
sobre os preços ao consumidor, a depender, caso a caso, das estratégias de mercado de
cada empresário dono de posto. Veja-se que a medida já está trazendo prejuízos às empresas
do setor:
Fonte: http://gazetadevarginha.com.br/mudanca-no-imposto-sobre-combustiveis-ja-prejudica-consumidores-
em-varginha/
Tratando-se da questão da saída da mercadoria, de acordo com
a regra matriz do ICMS inserida na Constituição Federal, percebe-se que para que haja
incidência do imposto é necessário que estejam presentes os requisitos previstos na
legislação maior.
Assim, o autor ensina que mercadoria não é qualquer bem
móvel, mas tão só aquele que se submete a mercancia. Neste sentido, pode-se afirmar que
toda mercadoria é bem móvel, porém, nem todo bem móvel é mercadoria. Assim, só o bem
móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de
mercadorias. (CARRAZA, ICMS, 2009). Sobre o conceito de circulação que se extrai da
Constituição Federal afirma Carraza 2011,p. 39:“A circulação jurídica pressupõe a transferência
(de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade de mercadoria Sem mudança da titularidade da
mercadoras, não há falar em tributação por meio de ICMS”.
Denota-se com isso que o conceito de circulação tratado na
Carta Magna deve ser visto em um conjunto, ou seja, analisado em ligação com o termo
operações daí se entendendo a troca de titularidade.
Isso demonstra que para que um bem seja considerado
mercadoria ele deve ser destinado ao comércio. Da regra matriz do ICMS o que se percebe é
que para que haja incidência do imposto é necessária a ocorrência de operações com
mercadorias, no tocante operações pressupõe-se a troca de titularidade.
Nos dizeres de Roque Antonio Carraza (2011) a remessa de
mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, configura simples
transporte e, porisso mesmo,não incide ICMS. De fato,nela não há transmissão de mercadoria e, por
via de consequência, circulação jurídica. Só haverá circulação jurídica, quando uma operação for
realizada entre duas pessoas distintas.
A respeito disto, Melo (2000), utiliza a doutrina de Arnoldo
Wald o qual apregoa que: “somente ocorrea circulação quando a mercadoria é transferida,passando
de um patrimônio para outro, qualquer que seja a motivação jurídica. (MELO, 2000, p. 27).
Sendo assim, a saída por si só, não está estabelecida na Carta
Constitucional como hipótese de incidência de ICMS, razão pela qual não constitui situação
exclusiva e fundamental para a compreensão do tributo, visto que é necessário ser
antecedida da realização de negócio mercantil.
Adverte o mesmo autor (MELLO, 2000) que são
inconstitucionais os incisos V e VI do art. 2º do Convênio ICM 66/88 e a parte final do art. 12,
I da LC-87/96, que preveem a ocorrência de fatos geradores do imposto nas saídas de
mercadorias, de um para outro estabelecimento do mesmo titular (saída física), inclusive
quando localizado na mesma área ou em área contígua. Devido ao fato de inexistir mutação
patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de “operações jurídicas”,
mas simples circulações físicas que não significam relevância para o Direito. (2000, p. 28).
Também, conforme apregoa Barreto (1995), ver no ICMS um
imposto sobre circulação ou sobre mercadorias é como se estivéssemos ignorando a
Constituição Federal, pois da sua leitura percebe-se que o cerne da hipótese de incidência
está no termo “operação” assim descrito na Carta Magna. Assim, Soares (2000), utiliza os
ensinamentos de Alcides Jorge Costa:
“Operação relativa a circulação de mercadorias é, pois, um ato
jurídico, no sentido de ato material ou não negocial que consiste na
imediata realização de uma vontade, no caso a de promover a
circulação de mercadorias para levá-las da fonte de produção ao
consumo e que (...) em conclusão , a operação a que se refere o artigo
23, II da Constituição é qualquer negócio jurídico ou ato material, que
seja relativo a circulação de mercadorias”. (COSTA apud SOARES,
2000, p. 15).
Neste sentido, percebe-se que para que haja circulação de
mercadorias, nos termos da previsão expressa na Constituição Federal, é necessário falar em
transferência de domínio, pressupondo mudança de titularidade efetuada por um negócio
jurídico entre partes distintas.
José Eduardo Soares de Melo (2000) utiliza para tanto a
doutrina de Carvalho de Mendonça, ao tratar do tema:
“As mercadorias, passando por diversos intermediários no seu
percurso entre os produtores e os consumidores, constituem objeto de
variados e sucessivoscontratos. Na cadeia dessastransaçõesdá-seuma
série continuado de transferência da propriedade ou posse das
mercadorias. Eis o que se diz circulação de mercadorias”. (MELO,
2000, p.16).
Da leitura supra, verifica-se que apesar dos autores terem
tratado de transferências realizadas no mesmo estado, o entendimento é embasado no fato
de que não havendo mudança de titularidade não ocorre fato gerador do referido imposto.
Diante do exposto, percebe-se que o legislador com o intuito de
aumentar o valor arrecadado acabou por alterar o âmbito de incidência do imposto trazido
pela Constituição Federal infringindo a regra insculpida no art. 110 do Código Tributário
Nacional, a qual estabelece:
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar definição, o
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e normas de
direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas
Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para
definir ou limitar competências tributárias.”
Nesta linha de raciocínio tem-se que o novo CONVENIO DO
CONFAZ 54-2016 ao alargar a hipótese de incidência do ICMS mediante novas formas de
cálculos, o fez com o claro intuito de burlar a decisão do STF mantendo a incidência do
referido imposto de forma CUMULATIVA, de modo a permitir que ele incida sobre a
simples circulação de mercadoria, entendida como mero deslocamento físico.
Destarte, resta evidente a persistente inconstitucionalidade do
citado Convênio Confaz 54-2016, posto que seu conteúdo implica em afronta aos Princípios
da Não limitação de tráfego de bens e mercadorias, da Legalidade, do non bis in idem, além
do Pacto Federativo e artigos 155 § 2º, incisos VII, VIII e XII, a e d da Constituição Federal e
artigos 11, § 3º, e 12, inciso I, da LC nº 87/96.
Assim, embora tenha sido instituído novo convênio
regulamentando o anterior, contudo o que se verifica na prática é apenas a alteração da
forma aritmética resultando no final em idêntica situação a anterior com a persistente
cobrança inconstitucional da BITRIBUTAÇÃO refutada anteriormente pelo Excelso STF,
razão pela qual se espera que assim também seja reconhecida na presente defesa.
OBS: PARA AMPLIAR COM MAIS DISSERTAÇÃO
TÉCNCIA SOBRE A SOLICITAÇÃO ACIMA, SERÁ NECESSÁRIO ENVIAR A
PLANILHA DE CÁLCULOS OU LAUDO PERICIAL COMPROVANDO A
BITRIBUTAÇÃO POR SIMILARIDADE À RESOLUÇÃO 110 (ANTERIOR). DIANTE DA
AUSÊNCIA DE PLANILHA QUE COMPROVEM A BITRIBUTAÇÃO SOMENTE
FIZEMOS AS ALEGAÇÕES DE FORMA GENÉRICA.
No caso por se tratar de arguição de inconstitucionalidade
necessitaria de mais tempo para a criação de uma NOVA TESE específica para a referida
resolução do Confaz 54-2016, haja vista que sem os laudos comparativos de ambas as
resoluções toda e qualquer menção de inconstitucionalidade NÃO restará comprovada na
presente petição.
VIII – DOS PEDIDOS
Destarte, ad argumentandum tantum, em vista dos fatos
expostos através desta defesa, REQUERER em vista dos fatos expostos:
a) seja declarado nulo o Auto de Infração objeto deste
lide;
b) seja declarado encerrado o procedimento administrativo
sem qualquer aplicação de sanção a Requerente, com base nas
documentações anexadas a esta defesa;
De forma que consequentemente seja julgado IMPROCEDENTE
o presente Procedimento Administrativo em face de todos os fundamentos jurídicos
anteriormente esposados, tudo por se alinhar aos melhores preceitos vigentes no arcabouço
normativo da República Brasileira, bem como por tratar de medida da mais salutar e
indispensável JUSTIÇA!
“Não somos nós responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo que
deixamos de fazer” (John Frank Kennedy).
Nestes termos, Pede Deferimento.
XXXXX XXXX/XX, 00 de janeiro de 0000.
XXXXXXXX XX XXXX XXXX
OAB/XX 000.000

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1131- Defesa Administrativa

  • 1. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DIRETOR DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE XXX XXXXX Auto de Infração Fiscal nº. 000000000000 XXXXXXXXXXXXXXX XXXX XXXX LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº. 00.000.000/0000-00, situada na Rua XXX XXXXXX, nº. 00, Bairro XXXXXX, na cidade de XXXXXX, Estado de XXXXX XXXX, neste ato representada pela Senhora Bernardete Senen Stang, brasileira, casada, comerciante, inscrita no CPF/MF sob nº. 000.000.000-00 e portadora da Cédula de Identidade nº. 0.000.000-00 SSP/XX, residente e domiciliada na Avenida XXXX, nº. 00, centro, na cidade de XXXX XXX do Sudoeste, XXXXXXXXX, CEP: 00.000-000, nos autos do processo administrativo em referência, vem respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, LV da CF e art. 25 da Lei Complementar nº. 313, de 22 de dezembro de 2005, alterada pela Lei Complementar nº. 541, de 26 de julho de 2011, ofertar a presente DEFESA ADMINISTRATIVA PRÉVIA Em face do Auto de Infração Fiscal nº. 000000000000, em razão das justificativas de ordem fática e de direito delineadas nas laudas subsequentes: RAZÕES ESCRITAS:
  • 2. EMÉRITO JULGADOR: “Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa certeza dos fatos. A pena, disciplinar ou criminal, atinge a dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-a gravemente no plano moral, além de representar a perda dos bens ou interesses materiais". (Jurisprudência Criminal v. 2 pg. 446). Heleno Cláudio Fragoso. I - DA TEMPESTIVIDADE DA DEFESA ADMINISTRATIVA PRÉVIA Verifica-se que o auto de infração fiscal foi lavrado em 20 de dezembro de 2016, sendo a autuada intimada em 23 de dezembro de 2016,com prazo de 15 (quinze) dias, para apresentação de defesa. Desta maneira, visto que a presente defesa administrativa está sendo protocolada nesta data, temos que está sendo apresentada tempestivamente. II – DO CABIMENTO DAS ALEGAÇÕES DEFENSIVAS As presentes alegações encontram amparo legal no inciso III, do art. 3º, da Lei nº 9.784/1999, verbis: Art. 3º - O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...) III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; Também, encontra guarida tal pretensão na letra “a”, do inciso XXXIV, do art. 5º da Constituição Federal:
  • 3. XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; Bem por isso, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior prelecionam que: "A noção de ampla defesa, dentro de nosso sistema jurídico, abrange desde a possibilidade de apresentação de alegações finais e de interposição de recursos, assim como a produção de todas as provas em direito admitidas, passando pelo direito de acesso aos autos e extração de fotocópias, até a obrigatoriedade de motivação fática e jurídica e de divulgação oficial das decisões administrativas". (Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 212). III – DA SINOPSE INFRACIONAL Em procedimento fiscal Auditor Fiscal Estadual presumiu que o Requerente deixou de submeter parcialmente operações tributáveis à incidência do imposto, especificamente quanto ao valor do imposto repassado para a Unidade Federada de origem dos biocombustíveis contidos na composição dos combustíveis comercializados pelo contribuinte, relativamente aos volumes consignados em documentos fiscais de transferência da matriz para a filial de Itajaí/SC, com posterior emissão de documentos fiscais de venda interna, quando se trata de vendas interestaduais da matriz para postos revendedores varejistas, dado que a filial de Itajaí/SC não possui instalações para armazenamento. Após o procedimento foi lavrado auto de infração nº 167320037930 no valor de R$ 1.000.460,00 (um milhão, quatrocentos e sessenta reais) constituição do crédito tributário relativo ao ICMS.
  • 4. Tais alegações do Analista Tributário não devem prosperar, pelas razões de fato e de direito que adiante demonstraremos. III – PRELIMINARMENTE A notificação resta eivada de nulidades, pois, conforme preconiza a legislação tributária,deverá o auto de infração identificar o infrator, descrever a infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por infringidos e capitular a penalidade, devendo, portanto, observar os seguintes requisitos: a. Nome e qualificação do autuado; b. O local, a data e a hora da lavratura; c. A descrição clara e precisa do fato; d. A descrição da disposição legal infringida, bem como a legislação utilizada para a aplicação de juros e correção monetária; e. A exigência a ser cumprida; f. A intimação para cumprir a exigência ou impugná-la dentro do prazo legal; g. A assinatura do autuante e do autuado, quando possível; h. A indicação da repartição aonde correrá o processo. O cumprimento dos requisitos acima tem como única e exclusiva finalidade assegurar ao atuado o direito constitucionalmente previsto da ampla defesa, pois, somente com preenchimento de todos os requisitos, permitirá a obtenção de informações seguras ao autuado, estes importantes para a elaboração de sua defesa. Ante esta falha, originou a apuração de valores indevidos, pois se denota que o fiscal no auto de infração não descreveu a exigência a ser cumprida bem como não intimou para o cumprimento da exigência ou impugná-la.
  • 5. Como podemos perceber também ao arbitrar o valor do crédito tributário, conforme consta dos documentos em anexo, o fisco não demonstrou claramente como chegou a tais valores nem ao menos informou qual a porcentagem arbitrada para o imposto. IV – DA NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO DA MATRIZ PARA A FILIAL Cumpre primeiramente destacar que a incidência do ICMS pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre, por certo, nas hipóteses de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Veja-se o texto constitucional: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (.) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ” A Constituição é clara, sendo que o imposto estadual sobre circulação de mercadorias (e prestação de alguns serviços) tem como fato imponível exatamente o que foi dito: circulação de mercadorias. Claro, circulação jurídica.Assim, temos que é cediço que as transferências de mercadorias realizadas entre matriz e filial não são tributadas por ICMS. Isto porque não há realização da operação exigida pela Constituição Federal (art. 155, inciso II) para que haja incidência do imposto. Não basta, portanto, a circulação de mercadorias se desta circunstância não decorre realização de comércio. Nesse sentido: “Com efeito, em se tratando do ICMS incidente sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias, doutrina mais adequada já assentou que ‘tal circulação só pode ser jurídica (e, não, meramente física)’,a qual pressupõe‘a transferência (de uma pessoa para
  • 6. outra) da posse ou da propriedade da mercadoria’ inexistindo mudança da titularidade da mercadoria, a tributação pelo ICMS não subsiste.” (Apelação Cível nº 9136294- 91.2009 5ª Câmara de Direito Público TJ/SP j. em 05.12.2011). Destarte, o imposto de circulação de mercadorias não deve incidir sobre a mera transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular. Assim se tem decidido no Tribunal de Justiça de São Paulo- TJ-SP (Apelação Cível nº 0018973-92.2010 12ª Câmara de Direito Público TJ/SP Rel. Des. Burza Neto j. em 15.02.2012) e (Apelação Cível nº 0573791-48.2009 10ª Câmara de Direito Público Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez j. em 19.09.2011). Também nesse sentido: “TJ-RS - Apelação Cível AC 70054864509 RS (TJ-RS) - Data de publicação: 12/09/2014 - Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÕES ANULATÓRIAS DE AUTOS DE LANÇAMENTOS DE ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE ESTABELECIMENTO NO RIO GRANDE DO SUL PARA FILIAL EM OUTRO ESTADO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. ORIENTAÇÃO DO STJ PELO SISTEMA DE REPERCUSSÃO GERAL (RESP. 1125133-SP). JUÍZO DE PROCEDÊNCIA NO 1º GRAU. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS EXCESSIVAMENTE MÓDICOS. ELEVAÇÃO. PROVIDA EM PARTE A APELAÇÃO DA AUTORA, DESPROVIDA A DO RÉU E NO MAIS SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. (Apelação Cível Nº 70054864509, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 03/09/2014).” “TJ-MG - 100560408463640011 MG 1.0056.04.084636-4/001(1) (TJ-MG) - Data de publicação: 25/07/2008 - Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DA MATRIZ PARA FILIAL DENTRO DO MESMO ESTADO - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - ''O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, ainda que para ser utilizada como matéria prima, não caracteriza operação mercantil sujeita à incidência de ICMS. Aplicação da Súmula 166/STJ'' - Agravo regimental improvido (STJ - AGRESP 251925 - MG - 2ª T. - Rel. Min. ELIANA CALMON - DJU 20.08.2001 - p. 00427).”
  • 7. “STF - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 594619 MG (STF) - Data de publicação: 16/08/2010 - Decisão: Embargos. ICMS. Transferência de Mercadorias para Filial em outro Estado. Incidência. Circulação Econômica... de Irregularidade Fiscal. Deve-se adotar a circulação econômica para efeitos de tributação pelo ICMS... econômica, haverá sempre o fato gerador de ICMS quando houver circulação da mercadoria que a aproxime... Nesse sentido, apesar de insistirem os Tribunais Administrativos em proferir decisões cujo conteúdo, a despeito de seguir as disposições infraconstitucionais sobre o tema, ultrapassa as linhas de demarcação da regra matriz constitucional do ICMS, a jurisprudência do Poder Judiciário ruma no sentido oposto, rendo firmado entendimento no sentido de que transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não provocam o fato imponível do imposto em comento. É o que se observa do precedente abaixo colacionado: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08- 2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRATURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008;
  • 8. REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008). 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõeefetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõea transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37). 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994). 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se deforma clara e suficiente sobrea questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
  • 9. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008”. (STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, REsp 1125133/SP, j. 25/08/2010, DJe 10/09/2010, RTFP vol. 96 p. 392). (grifo nosso). Os Tribunais de Justiça tem seguido a orientação daquela Corte, como se pode ver através do precedente abaixo, proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo: “AGRAVO INTERNO. Processo. ICMS. Transferência de mercadoria. Estabelecimento do mesmo contribuinte. Suspensão da exigibilidade. Antecipação de tutela.Possibilidade. Art. 557, par.1ºA do Código de Processo Civil. Provimento. Possibilidade: - Não demonstrada qualquer inconsistência no fundamento da decisão, baseada na jurisprudência dominante de tribunal superior, é manifestamente infundada a irresignação do agravante. Ementa da decisão: PROCESSO. ICMS. Transferência de mercadoria. Estabelecimento do mesmo contribuinte. Suspensão da exigibilidade. Antecipação de tutela. Possibilidade: O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. A antecipação de tutela não pode sernegada quando presentes a verossimilhança da alegação e o perigo da demora”. (TJSP, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, Agravo n. 2129592-78.2014.8.26.0000, j. 15/09/2014). (grifo nosso). A pacificação da matéria no Judiciário, apesar de não impedir que decisões contrárias sejam proferidas na esfera administrativa, foi de extrema importância diante de casos extravagantes onde o Fisco pretendeu exigir o imposto, que era claramente indevido. Exemplo de tais situações foi um caso julgado pelo E. Supremo Tribunal Federal, no qual pretendia o Fisco Estadual cobrar o ICMS incidente sobre remessas de frangos de um para outro estabelecimento da mesma empresa, para simplespesagem (AI-AgR 131941/SP - Relator Min. Marco Aurélio). Diante de tais situações esdrúxulas, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria, estabelecendo que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula nº 166). Ressalte-se que o entendimento dos TribunaisSuperiores permanece o mesmo para situaçõesnas quais uma mercadoria tenha sido remetida de um estabelecimento a outro, do mesmo titular, com o objetivo de comercializá-la, vez que, apesar de estar a mercadoria sendo impulsionada do produtorpara o consumidorfinal, o fator gerador do
  • 10. tributo não restou configurado, ante a ausência de negócio jurídico mercantil com transferência de titularidade. Nesse sentido, segue o julgado abaixo transcrito: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA ESTABELIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. SÚMULA N.º 166/STJ. VERIFICAÇÃO ACERCA DO DESLOCAMENTO DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DASÚMULAN.º 07/STJ. (...) 2. O pólo passivo do writ cujo objeto é a incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias, impulsionada com o objetivo de venda, entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, deve ser ocupado pelo Secretário de Fazenda do Estado.(...) 4. O deslocamento de mercadoria para um outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. (Súmula n.º 166, do E. STJ). 5. Concluindo a instância a quo, com ampla cognição fático- probatória,que houvereferido deslocamento obstativo da incidência da exação, a aferição do mesmo implica revolvimento de matéria deprova, insindicável pelo E. STJ, na forma da Súmula n.º 07. 6. Revela-se indiferente o argumento do Estado de que no caso de a mercadoria ser transportada de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, com o objetivo de comercializá-la, porquanto referido argumento não afasta a incidência do verbete sumular n.º 166/STJ. 7. Recurso especial desprovido”. (STJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, REsp 729658/PA, j. 04/09/2007, DJ 22/10/2007, p. 192). (grifo nosso). Destarte, não há que se falar e tributação no caso concreto ora em apreço, consoante farto posicionamento judicial acima espelhado. V - DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS PARÁGRAFOS 10 E 11 DO ARTIGO 21 DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS 110/07
  • 11. Em sessão plenária recente, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a supremacia da Constituição frente aos desmandos do legislador tributário quando do julgamento da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.171, interposta pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO (CNC) DECLARANDO INCONSTITUCIONAL os parágrafos 10 e 11 do Artigo 21 do Convênio CONFAZ ICMS 110/07, consoante decisão abaixo transcrita: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136, de 5 de dezembro de 2008, vencidos os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia, que julgavam improcedente o pedido. Quanto à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, após os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente), Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello, acompanhando o voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), para modular os efeitos da declaração da decisão de inconstitucionalidade, com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão, e o voto do Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, o julgamento foi suspenso para colher o voto da Ministra Cármen Lúcia, ausente ocasionalmente. O Ministro Marco Aurélio entendeu não ser cabível o adiamento da conclusão da modulação para aguardar voto de ministro ausente. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Não votou a Ministra Rosa Weber, no mérito e na modulação, por suceder à Ministra Ellen Gracie. Plenário, 05.03.2015. Em decisão de 20.05.2015 o Plenário do STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão consoante abaixo assentado: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava. Não votou a Ministra Rosa Weber por suceder à Ministra Ellen Gracie (Relatora). Impedido o Ministro Dias Toffoli. Redigirá o acórdão o
  • 12. Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente). Plenário, 20.05.2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA QUE SUSPENDEU, MEDIANTE DEPÓSITO DO VALOR DEVIDO, O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DISPOSTO NO § 3º DO ARTIGO 1º DA LEI 8.437/92. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DA ORDEM. PROVIMENTO QUE SE EQUIPARA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. - PAGAMENTO DE ICMS RELATIVAMENTE AO ESTORNO DE CRÉDITO CORRESPONDENTE AO VOLUME DE AEAC (ÁLCOOL ANIDRO) E B100 (BIODIESEL) CONTIDOS NA MISTURA DA GASOLINA E DIESEL EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS. POSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DO FISCO OFENDER O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ICMS RECOLHIDO MEDIANTE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PELA REFINARIA. - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR, Relator: Marco Antonio Antoniassi - Data de Julgamento: 31/01/2012, 1ª Câmara Cível). E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES REALIZADAS PELA IMPETRANTE. DISTRIBUIDORADE COMBUSTÍVEIS, COM ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO CARBURANTE (AEAC) E BIODIESEL (B-100), MISTURADOS COM GASOLINA E DIESEL. PREVISÃO DO RICMS DE ESTORNO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO AEAC E AO B-100. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO, POR SE TRATAR DE OPERAÇÃO SOB A ÉGIDE DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRODUTOR/REFINARIA QUE DEVE RECOLHER O ICMS EM SUA INTEGRALIDADE,NO INÍCIO DA CADEIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA RECONHECIDAPELO STF. I - Não discute lei em tese o mandado de segurança que visa, preventivamente, a afastar a incidência de lei de efeitos concretos relativamente às suas obrigações tributárias. II - Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais dispositivos de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) relativos à tributação do álcool combustível misturado à gasolina. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4171, a Corte entendeu que dois dispositivos do Convênio Confaz 110/2007 ferem o princípio da legalidade e criam situação de bitributação do combustível pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). (TJ-MA, Relator: JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Data de Julgamento: 28/05/2015, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL).
  • 13. O direito da Empresa autuada reside consubstanciado nos exatos fundamentos assentado na decisão pretoriana do STF que declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 10 e 11 do Artigo 21 do Convênio CONFAZ ICMS 110/07, notadamente porque referidos diplomas legislativos inquinados de inconstitucionalidade impunha às distribuidoras de combustíveis o dever de estornar o ICMS recolhido por substituição tributária, quando estas efetuarem operações interestaduais, nas quais não há creditamento. Por óbvio que este fato implica em BITRIBUTAÇÃO por ofensa direta: “1) ao princípio da legalidade (art. 150, I da Constituição Federal); 2) ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2°, I, da CF/88); 3) ao regime constitucional de destinação da arrecadação do ICMS para o Estado de destino, nas operações com petróleo e derivados (art. 155, §4°, I, da CF/88); 4) ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1°, da CF/88). ” Assim, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade dos dispositivos citados na ADI 4171, necessário se faz a aplicação por extensão daquele julgado pretoriano as demais situações fáticas idênticas, máxime por força do princípio constitucional da igualdade tributária que na espécie encontra-se representado no artigo 150, inciso III, bem como pelo imperativo decorrente dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade todos feridos no caso concreto, consoante amplamente comprovado por se tratar de direito líquido e certo da ora Defendente. “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO-CV Nº 1.0024.11.066859- 7/005 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - EMBARGANTE (S): FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA - EMBARGADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS - Argumenta a embargante, em síntese, que o acórdão incorreu em omissão, tendo havido julgamento extra petita, uma vez que não teria julgado a matéria efetivamente trazida aos autos,
  • 14. qual seja a relativa à dupla tributação do ICMS do AEAC e do B100, quando da determinação de estorno sob forma de pagamento do ICMS a estes relativo, por ocasião das operações interestaduais com gasolina C e Diesel "B3". O embargado, em resumo, manifestou-se pela rejeição dos embargos, vez que, utilizando transcrição de trechos do próprio acórdão embargado, demonstrado ficou não ter ocorrido omissão ou julgamento extra petita, conforme alegado. Em que pese aos argumentos expendidos pela embargante, vê-se que estão claras no acórdão a motivação e a fundamentação a respeito dos pontos reclamados, não havendo nada a ser aclarado, como pretendido. Com efeito, a questão foi clara e extensamente analisada no acórdão, ao entendimento, em síntese, de que o tratamento diferenciado do art. 155, § 2º, X, b CF foi estabelecido por questão de política fiscal/econômica. À medida que o álcool anidro tem origem vegetal e não mineral, e não se insere em quaisquer dos derivados do petróleo, não está abrangido pela diferenciação legal. De igual forma o biodiesel - B100, tendo origem vegetal e não mineral, e não se inserindo em quaisquer dos derivados de petróleo, também não há de ser alcançado pela diferenciação legal de não incidência, deflagrando a impossibilidade de aproveitamento de créditos tributários a ele referentes. Insta esclarecer, por oportuno, que a despeito dos argumentos trazidos pela parte embargante, a análise do instituto da bitributação seria consequência do reconhecimento dos alegados estornos realizados pelo Estado de Minas Gerais, portanto, inserido no corpo da decisão em acórdão, inexistindo a omissão apontada e não sendo caso do alegado julgamento extra petita. Assim, tão somente para demonstrar a ausência de omissão, restou decidido consignado no acórdão que: "Da análise detida dos autos, vê-se que a questão sob análise está em se verificar se há, ou não, incidência de ICMS nas operações que destinem a"Gasolina C"e o"Diesel B3"a outros Estados. Insta destacar por oportuno, que para a produção da Gasolina do tipo C, utiliza- se a gasolina do tipo A acrescida do álcool anidro (AEAC), este, ressalta-se, não é derivado de petróleo. Noutro viés, para a produção do denominado Diesel B3 utiliza-se o óleo diesel mineral acrescido de biodiesel B-100, este último não derivado de petróleo. Tem-se, por outro lado, que a hipótese de não incidência prevista no texto constitucional, a saber no art. 155, § 2º, X, alínea b da CR/88, traz tratamento diferenciado às operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica. Aqui, pois, a controvérsia instaurada, porquanto a diferenciação e benesse de não incidência referem- se ao petróleo e seus derivados, o que não seria o caso do álcool anidro e do biodiesel B-100, que são de origem vegetal. Há de se ressaltar, ainda, e a despeito das alegações trazidas pela impetrante, sobretudo em relação ao regime de substituição
  • 15. tributária, que o pleito aviado pela impetrante encontra óbice em momento apartado ao deste instituto. É que, em se tratando de substituição tributária, o substituto tributário é eleito para recolher, além do ICMS da operação própria, o ICMS denominado" ST - substituição tributária ", que é recolhido antecipadamente, por imposição legal. Na hipótese dos autos, o que resta para a entrega de solução ao debate, limita-se à verificação de não incidência do tributo, porquanto existente benesse na legislação aplicável à espécie, mormente em se tratando de operações interestaduais com o petróleo ou produtos destes derivados. O que se verifica nos autos é que o álcool anidro, bem como o biodiesel B-100, não sendo derivados do petróleo, estariam afastados da hipótese de não incidência prevista, pelo que o aproveitamento de tais créditos não se mostra admissível." (ff.366/367) Ora, a análise de bitributação não pode ser feita de forma apartada, mas, sim, englobada no contexto da discussão, pois o acolhimento dessa tese seria consequência do reconhecimento da impossibilidade dos estornos, o que não se verificou. Não fosse por isso, e tão somente para acrescerde argumentos o acórdão guerreado, não demonstrou em momento algum a ora embargante a efetiva bitributação, com recolhimento dúplice do tributo em questão. Por outro lado, as jurisprudências colacionadas são todas de outros Tribunais, do Norte e Nordeste, não sendo possível aferir a hipótese de igualdade com o fato desses autos. Conclui-se, pois, que a decisão, em acórdão, está fundamentada e concluída de acordo com o entendimento e a convicção dos Julgadores, diante do constante dos autos e em obediência aos comandos legais. Não ocorrem a alegada omissão e/ou julgamento extra petita. O objetivo da embargante é a revisão da decisão do acórdão, com as razões, contrariando a análise e o entendimento de fato e de direito naquele contidos. Com efeito, o que pretende a embargante é a reapreciação das questões já aventadas, com questionamentos acerca de interpretação de dispositivos legais, já analisadas e devidamente decididas conforme entendimento e conclusão da Turma Julgadora. Ora, sabe-se que a mera divergência da parte com o entendimento, fundamentação e conclusão contidos no acórdão, não constitui embasamento a Embargos Declaratórios. A concessão de efeito infringente aos declaratórios, com a modificação da decisão embargada, somente é admissível, em caráter excepcional e restrito, em hipóteses em que há erro material evidente ou manifesta nulidade do julgado, o que não é o caso em questão, no qual a embargante apresenta tese jurídica divergente do entendimento contido no acórdão. Logo, não se pode pretender, via oblíqua, como quer a embargante, a reforma do acórdão, com a revisão das questões de fato e de direito, aqui novamente discutidas. Por tais razões, REJEITAM-SE OS EMBARGOS. DESA. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE - V O T O Por
  • 16. meio da presente ação constitucional, a impetrante objetiva, fundamentalmente, a concessão de ordem de segurança que imponha à autoridade coatora o dever de não realizar qualquer cobrança a título de estorno do ICMS, referente à aquisição do AEAC e do B100 quando das saídas interestaduais decorrentes da comercialização da gasolina C e do diesel B3. Neste aspecto, a procedência dos pedidos iniciais foi reconhecida pelo juízo de origem, nos termos da decisão proferida às f. 255/277. Posteriormente, o ato judicial foi submetido ao crivo desta instância revisora, após a interposição de recursos voluntários pelas partes e em vista da exigência de reexame necessário, oriunda do art. 14, § 1º da Lei nº. 12.016/2009. Naquela oportunidade, aderi às razões expendidas pelo em. Relator, Des. Geraldo Augusto, no sentido de entender que a sentença deveria ser reformada em reexame necessário, prejudicados os recursos voluntários. No entanto, após a oposição dos embargos de declaração e reexaminando a matéria à luz dos argumentos deduzidos pelo em. Des. Armando Freire às f. 368/370, revejo meu posicionamento para concluir que o acórdão é extra petita, com o devido respeito à linha argumentativa empregada pelo em. Des. Relator. Para a adequada exposição deste raciocínio, convém salientar que a questão fundamental de mérito abordada no mandamus refere-se à afirmada bitributação de ICMS incidente sobre o álcool anidro (AEAC) e o biodiesel B100 - insumos que são empregados na produção da gasolina C e do Diesel B3, os quais são comercializados pela parte. Nesse sentido e em apertada síntese, a impetrante registra que as refinarias são responsáveis pela retenção integral do ICMS referente à operação, em regime de substituição tributária, razão pela qual seria descabida a exigência imposta pelo Fisco, de estorno dos créditos sob a forma de novo pagamento do imposto. Nos termos firmados pela sentença, houve o efetivo recolhimento do tributo pela Refinaria e posterior repasse até o consumidor final, em consideração que seria corroborada pelas notas fiscais instruídas às f. 60/75. Assim, o ponto controvertido a ser examinado para a resolução do mérito não se relaciona à não incidência do ICMS sobre operações que envolvendo combustíveis de origem vegetal, conforme o exposto na fundamentação do voto vencedor, com o qual coadunei na ocasião do primeiro julgamento. A causa de pedir delimitadas pela impetrante na inicial - parâmetro sobre o qual deve se ater o exercício da atividade jurisdicional, em respeito ao princípio da congruência - não se correlaciona à aplicabilidade preceito contido no art. 155, § 2º, X, b da Constituição, motivo pelo qual não representa a questão a ser resolvida pela instância revisora. Apreciando detidamente os argumentos da empresa embargante inclusive em atenção ao memorial que me foi encaminhado pela sua ilustre Advogada que o assina, peço vênia ao em. Relator para acolher os embargos de declaração. Conforme já havia me manifestado
  • 17. quando do reexame necessário, de fato, o ponto fundamental do deslinde da demanda não está na aplicabilidade da hipótese de não incidência prevista no artigo 155, § 2º, x, b, da CF, mas sim, na existência de bitributação quanto ao AEAC e o B100, razão pela qual o precedente desta Egrégia Câmara, de relatoria do em. Desembargador Alberto Vilas Boas, não se aplica por completo. Assim, renovando vênia, concordo com a existência de decisão extra petita. Isso porque, como de fato se observa o imposto relativo ao AEAC e o B100, utilizados como insumos da gasolina C e o Diesel "B3", incidiu normalmente, sendo recolhido e repassado, através de substituição tributária, desde o início da cadeia até o consumidor final, pela Refinaria. Tal recolhimento do imposto relativo aos mencionados produtos foi reconhecido e ressaltado na sentença reexaminada. Peço vênia para renovar a transcrição de trecho da aludida decisão: Por essas razões de decidir, reiterando vênia ao em. Relator, acolho os embargos de declaração. E o faço para: anular o v. acórdão embargado por julgamento extra petita; suprir a omissão apontada; e conferir-lhes excepcional efeito infringente, confirmando a r. sentença. ” “TJ-MA - APL 0536992014 - Data de publicação: 02/06/2015 - E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES REALIZADAS PELA IMPETRANTE. DISTRIBUIDORADE COMBUSTÍVEIS, COM ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO CARBURANTE (AEAC) E BIODIESEL (B-100), MISTURADOS COM GASOLINA E DIESEL. PREVISÃO DO RICMS DE ESTORNO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO AEAC E AO B-100. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO, POR SE TRATAR DE OPERAÇÃO SOB A ÉGIDE DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRODUTOR/REFINARIA QUE DEVE RECOLHER O ICMS EM SUA INTEGRALIDADE,NO INÍCIO DA CADEIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA RECONHECIDA PELO STF. I - Não discute lei em tese o mandado de segurança que visa, preventivamente, a afastar a incidência de lei de efeitos concretos relativamente às suas obrigações tributárias. II - Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais dispositivos de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) relativos à tributação do álcool combustível misturado à gasolina. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4171, a Corte entendeu que dois dispositivos do Convênio Confaz 110/2007 ferem o princípio da legalidade e criam situação de bitributação do combustível pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).”
  • 18. http://jurisconsult.tjma.jus.br/eNortjK1sFJKMzRPNTZLMbZITkox MzYwTbG0NDFISkszAvIsk8xTi1PTS_NS8t2LEkv1s0qLMosLikpT UvOSMxOVrAGSGRV A não cumulatividade, que consiste em simples não reincidência de um tributo sobre a mesma base de cálculo, é apropriada para as indiretas incidências polifásicas, mas funciona perfeitamente e continua indispensável nos casos de incidência direta e pagamentos únicos, naturalmente integralizados (como no IVV), e com os integralizados artificialmente (como nos casos de substituição tributária) ou unifásicos e integrais (como na importação de bens por pessoa física). Destarte no caso concreto em se tratando de transporte e mistura de combustíveis unicamente entre empresas da mesma filial, resta evidente que a autuação feriu o princípio constitucional da não cumulatividade, implicando na referida BITRIBUTAÇÃO já rejeitada pelos tribunais pátrios, aqui apenas mascarada pela formula de novos cálculos, mas que resulta na mesma ilegalidade de cobrança não cumulativa. VI- DO DEVER DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (CF, ART. 5º, II) A autuação em questão é uma afronta ao princípio da legalidade, previsto no art. 5º, inciso II da Constituição Federal, pois inexiste regramento sobre a forma e local de mistura do anidro à gasolina, bem como do biodiesel ao óleo diesel, existindo somente a porcentagem de mistura. De acordo com o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O que se extrai do dispositivo é um comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando os indivíduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades. Em outras palavras, pode-se dizer que o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional. Através deste princípio, procura-se proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por outros particulares. Assim, os indivíduos têm ampla liberdade para fazerem o que quiserem desde que não seja um ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei.
  • 19. Como aponta o professor Pedro Lenza, no âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia de vontade. O particular tem então, autonomia para tomar as suas decisões da forma como melhor lhe convier, ficando apenas restrito às proibições expressamente indicadas pela lei. (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9 ed. São Paulo: Método, 2006). Conclui-se então, que o princípio da legalidade tem um campo de aplicação diversificado a depender do seu destinatário. Ora confere liberdade ao particular, onde este poderá fazer tudo o que a lei não proibir, ora confere limitação à atuação administrativa, visto que a Administração Pública está sujeita durante a toda a sua atuação funcional aos ditames da lei. O artigo 24, inciso I da Constituição Federal de 1988 estabelece a competência da União, dos Estados e do Distrito Federal, para legislarem concorrentemente sobre Direito Tributário. Destaca-se o conceito de competência tributária de Roque Antônio Carrazza (2002): “Competência tributária é a possibilidade jurídica de criar, “in abstracto”, tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipóteses de incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de cálculo e suas alíquotas. Como corolário disto, temos que exercitar a competência tributária é dar nascimento, no plano abstrato, a tributos”. (CARRAZZA, 2002, p. 24). Observa ainda o mesmo autor CARRAZA, (2002) que a criação de tributos é tarefa exclusivamente legislativa, sendo que a arrecadação se relaciona com o exercício da função administrativa. Assim, o exercício da competência tributária é uma das manifestações do exercício da função legislativa, a qual decorre da Constituição. Desta forma, em síntese, criar tributos é legislar, assim como arrecadá-los é administrar. Em razão da vigência do princípio da legalidade, os tributos devem ser criados ‘in abstrato” através de lei. O princípio da legalidade encontra-se consagrado no art. 5º, inc. II da Constituição Federal de 1988, e se mostra como um dos princípios mais importantes do
  • 20. Estado de Direito, o qual dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. No sistema tributário brasileiro, o princípio da legalidade encontra-se previsto expressamente no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal “Art. 150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. De acordo com o princípio da legalidade, o tributo deve nascer somente de lei, não se admitindo a sua instituição através do Poder Executivo. O referido princípio também foi consagrado no artigo 97 do Código Tributário Constitucional, onde nos incisos I e II exige-se que a instituição, extinção, majoração, bem como redução de tributos sejam feitas somente através de lei. Preceitua Marciano Seabra de Godoi (2008): “A lei que estabelece a exigência ou o aumento do tributo não pode ser lacônica nem genérica. O art. 97 do Código Tributário nacional, detalhando ou desdobrando a norma do referido art. 150, I da Constituição, estabeleceque a própria lei (e não um ato infralegal que atue por delegação do legislador) deve definir o sujeito passivo e o fato gerador do tributo, bem como fixar sua forma de cálculo (geralmente estabelecendo bases de cálculos e alíquotas)”. (GODOI, 2008, p.72). Na lição de Domingues (2008) a igualdade e a legalidade representam dois grandes princípios do Estado de Direito, sendo que a igualdade (princípio material) exprime a ideia de Justiça, enquanto que a legalidade (princípio formal) traz à exigência do autoconhecimento através da representação política dos cidadãos destinatários das ações estatais, assim, a legalidade se designa a realizar a Igualdade e somente nessa perspectiva encontra justificativa. Ensina Marilene Talarico Martins Rodrigues (2002): “De fato se no exercício da ação de tributar o Estado retira uma parcela do patrimônio de cada um, a inviolabilidade dos direitos individuais concernentes à segurança e à propriedade, e mesmo à liberdade, somente poderá ser garantida se essa ação tributária
  • 21. obedecer aos limites rígidos estabelecidos em lei.” (RODRIGUES, 2002, p.86). Neste sentido, de acordo com o princípio da constitucionalidade das leis, todas as normas devem estar em consonância com a Constituição Federal, respeitando os princípios e as garantias constitucionais previstos na lei material, pois caso contrário não terão condições de aplicabilidade. Assim inexistindo norma que disponha sobra a forma de mistura, há que se reconhecer A CLARA AFRONTA ao princípio constitucional da legalidade. Nesse sentido trazemos a colação os seguintes precedentes: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO ATACAM TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. AGRAVO DESPROVIDO. Decisão: Trata-se deagravo nos próprios autosinterposto pelo ESTADO DO MARANHÃO, com fundamento no art. 544 do Código de Processo Civil, objetivando a reforma da decisão que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado: “ DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO PELA REFINARIA. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO E CONDENOU A AUTORA AO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS. AFRONTA AO PRINCIPIO DALEGALIDADE. FIXAÇÃO DE PREÇOS DIFERENCIADOS POR MEIO DE PORTARIA MINISTERIAL. REGIME DE PAUTA FISCAL. SÚMULA 431 DO STJ. MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PELOS AUTOS DE INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO
  • 22. CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Alguns produtos, dentre eles os combustíveis, são comercializados sob a estrutura, que consiste em cobrar na ponta da cadeia os impostos incidentes em todas as etapas. Todos os impostos são cobrados na venda do combustível do produtor para o distribuidor, portanto, as vendas do posto para o consumidor final são isentas de impostos, uma vez que estes já foram cobrados antecipadamente por substituição tributária. 2 - A Carta Magna, em seu art. 155, § 2º, inciso I, consagra como um dos princípios basilares do ICMS a não cumulatividade, que é operacionalizado pelo instituto da compensação, efetivada pelo abatimento dos créditos decorrentes de operações anteriores, com os débitos referentes à revenda, não necessitando que sejam provenientes da mesma mercadoria ou do mesmo serviço. 3 - A redução da basede cálculo do ICMS na revenda de combustíveis, de acordo com a interpretação dada ao tema pelo Supremo Tribunal Federal, equivale à isenção parcial do tributo. 4 - Sendo caso de isenção, esse princípio, assim como os demais insculpidos na Constituição determina que a desoneração no preço de revenda da mercadoria ou serviço deverá acarretar a proporcional anulação do crédito relativo às operações anteriores (artigo 155, II, 'b'), pois condiciona o aproveitamento do crédito anterior, desde que não seja a operação posteriorisenta ou não-incidente do imposto. 5 - A base de cálculo do ICMS há de ser, em face de força do princípio da legalidade,o valorda operação de que decorrerna saída da mercadoria. 6 - Primeiro apelo conhecido e provido a fim de reformar a sentença de base e anular os Autos de Infração e Segundo Apelo negado provimento.” (págs.25-26 do documento eletrônico 6). Os embargos de declaração opostosforam rejeitados. Nas razões do apelo extremo, sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta ofensa aos artigos 5º, II, e 150, I, da Constituição Federal. É o relatório. DECIDO. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente,se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “ a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, § 3º, da CF). Não merece prosperar o presente agravo.O acórdão recorrido afastou a exigência do ICMS no caso dos autos com base na inconstitucionalidade de portaria
  • 23. interministerial que fixou preços decombustíveisutilizados como base de cálculo do imposto, sob o fundamento de que esse ato normativo contraria os princípios da legalidade tributária, da capacidade contribuitiva e da não cumulatividade. Entendeu-se, ainda, como óbice para a pretensão do Estado: a ilegitimidade do Estado do Maranhão para cobrar os valores discutidos nos autos; a impossibilidade do recorrido, na qualidadede distribuidora decombustíveise contribuinte substituído, ser responsabilizado por eventual não recolhimento do imposto; e a verificação de indevida bitributação. Por sua vez, o recorrente, nas razões do extraordinário se limitou a argumentar no sentido de não haver contrariedade ao princípio da legalidade na utilização de valoresexpressosem portaria interministerial como base de cálculo do ICMS sujeito ao regime de substituição tributária e, ao assim proceder, deixou de atacar as razões que, por si só, são suficientes para a manutenção da decisão vergastada. Incide, na espécie, o enunciado da Súmula nº 283 do STF: “ é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles” . Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula nº 283 do STF: “ Pontes de Miranda sustentava opinião favorável à admissão do recurso extraordinário com fulcro num dos fundamentos quando a decisão assenta em vários (Comentários ao Código de Processo Civil,2ª ed., t. XII/278). Opiniões contrárias são sustentadas por Lopes da Costa (Direito Processual Civil Brasileiro,2ª ed., v. III/418) e JoséAfonso da Silva (Do Recurso Extraordinário, p. 201), que inadmitem o recurso nessas condições. A Súmula 283 expressa que é inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida tem mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todoseles (RE 65.072,Rel. Min. Amaral Santos,RTJ 53/371; RE 66.768,Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 52/606;RE 60.854,Rel. Min. Barros Monteiro, RTJ 45/855; RE 63.174, Rel. Min. Evandro Lins, RTJ 45/419; RE 79.083, Rel. Min. Rodrigues de Alckmin, RTJ 75/844; RE 79.623, RTJ 75/849;RE 84.077, RTJ 80/906). Aplicável o disposto nesta Súmula (decisão assentada em mais de um fundamento)às decisões do STJ (REsp 16.076; REsp 21.064; REsp 23.026; REsp 29.682). V. Luiz Guilherme Marinoni, Manual do
  • 24. Processo de Conhecimento, Ed. RT, 2001, p.561.” (Direito Sumular. São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 140). (STF - ARE: 825283 MA - MARANHÃO, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/02/2015, Data de Publicação: DJe- 035 24/02/2015). VII – DA INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO CONFAZ Nº 54/2016 No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN nº 4171, a Excelsa Suprema Corte entendeu que dois dispositivos do Convênio Confaz nº 110/2007 ferem o princípio da legalidade e criam situação de bitributação do combustível pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Portanto, não é aceitável a atribuição de responsabilidade às distribuidoras de combustível pelo recolhimento de tributo não recolhido ou suspenso – hipótese do álcool misturado à gasolina. Isso implicaria exigir o recolhimento do tributo de quem não tem a obrigação de recolher o tributo. Substituição tributária. Ocorre que pela nova resolução do Confaz (que reúne os secretários de Fazenda dos estados), o etanol anidro, presente na gasolina, e o biodiesel, no óleo diesel voltaram a sofrer com a bitributação no ICMS. Desde o dia 1º de agosto de 2016, os donos de postos de combustíveis no Estado, particularmente das cidades fronteiriças, e que optam por adquirir combustíveis em outros estados da Federação, especialmente porque estes municípios estão mais próximos das bases distribuidoras não situadas em Santa Catarina, estão sendo prejudicados por um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para contornar uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que havia declarado inconstitucional a “bitributação” sobre os combustíveis. Publicado pelo Confaz no último dia 8 de julho, o Convênio 54/2016 alterou o Convênio 110/2007, que trata do regime de substituição tributária nas
  • 25. operações interestaduais com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo. A legislação anterior obrigava as companhias distribuidoras de combustíveis a efetuar, em operações interestaduais, o pagamento em duplicidade do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre o Álcool Etílico Anidro Combustível – AEAC – e o Biodiesel B100, misturados à gasolina e ao diesel, respectivamente. Como o ICMS incidente sobre a aquisição do AEAC e o B100 pelas distribuidoras era transferido para a operação posterior, uma vez que a venda interestadual da gasolina e do diesel é imune a tributação, as distribuidoras que adquiriam este produto em outros Estados eram obrigadas a recolher o ICMS pago ao Estado de origem, além de estornar os crédito relativo à aquisição daqueles produtos, mediante entrega de dinheiro ao Estado em que se encontravam estabelecidas. Desde a criação desta regra, em 2009, observou-se um aumento do valor unitário da gasolina e do diesel adquiridos através de operações interestaduais, situação que persistiu até abril de 2016, quando o Supremo Tribunal Federal (STF), através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4171, reconheceua invalidade das regras do Convênio 110/07 no que se tratava da “bitributação” sobre os combustíveis. Contudo, em que pese o estabelecimento de uma nova forma de “cálculo” que, em termos práticos, continua a ser, à exemplo, na opinião dos advogados do departamento Jurídico Tributário do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais (Minaspetro), BITRIBUTAÇÃO, o que significa que o Confaz contornou a decisão do STF para restabelecer a arrecadação conforme se verificava até abril de 2016. Vale ressaltar no exemplo em questão, que a Minaspetro, enquanto entidade da classe (em MG) representa mais de 4 mil postos de combustíveis naquele Estado, e veementemente vem condenando tal situação, justamente por prejudicar, de forma direta, a população. Esta mudança da legislação fiscal impacta diretamente o setor da Revenda, pois implica a elevação dos custos de aquisição dos produtos adquiridos em operações interestaduais, principalmente em cidades que estão
  • 26. próximas ou fazem fronteira com outros Estados. Este fato poderá ter impactos também sobre os preços ao consumidor, a depender, caso a caso, das estratégias de mercado de cada empresário dono de posto. Veja-se que a medida já está trazendo prejuízos às empresas do setor: Fonte: http://gazetadevarginha.com.br/mudanca-no-imposto-sobre-combustiveis-ja-prejudica-consumidores- em-varginha/ Tratando-se da questão da saída da mercadoria, de acordo com a regra matriz do ICMS inserida na Constituição Federal, percebe-se que para que haja incidência do imposto é necessário que estejam presentes os requisitos previstos na legislação maior. Assim, o autor ensina que mercadoria não é qualquer bem móvel, mas tão só aquele que se submete a mercancia. Neste sentido, pode-se afirmar que toda mercadoria é bem móvel, porém, nem todo bem móvel é mercadoria. Assim, só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadorias. (CARRAZA, ICMS, 2009). Sobre o conceito de circulação que se extrai da Constituição Federal afirma Carraza 2011,p. 39:“A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade de mercadoria Sem mudança da titularidade da mercadoras, não há falar em tributação por meio de ICMS”.
  • 27. Denota-se com isso que o conceito de circulação tratado na Carta Magna deve ser visto em um conjunto, ou seja, analisado em ligação com o termo operações daí se entendendo a troca de titularidade. Isso demonstra que para que um bem seja considerado mercadoria ele deve ser destinado ao comércio. Da regra matriz do ICMS o que se percebe é que para que haja incidência do imposto é necessária a ocorrência de operações com mercadorias, no tocante operações pressupõe-se a troca de titularidade. Nos dizeres de Roque Antonio Carraza (2011) a remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, configura simples transporte e, porisso mesmo,não incide ICMS. De fato,nela não há transmissão de mercadoria e, por via de consequência, circulação jurídica. Só haverá circulação jurídica, quando uma operação for realizada entre duas pessoas distintas. A respeito disto, Melo (2000), utiliza a doutrina de Arnoldo Wald o qual apregoa que: “somente ocorrea circulação quando a mercadoria é transferida,passando de um patrimônio para outro, qualquer que seja a motivação jurídica. (MELO, 2000, p. 27). Sendo assim, a saída por si só, não está estabelecida na Carta Constitucional como hipótese de incidência de ICMS, razão pela qual não constitui situação exclusiva e fundamental para a compreensão do tributo, visto que é necessário ser antecedida da realização de negócio mercantil. Adverte o mesmo autor (MELLO, 2000) que são inconstitucionais os incisos V e VI do art. 2º do Convênio ICM 66/88 e a parte final do art. 12, I da LC-87/96, que preveem a ocorrência de fatos geradores do imposto nas saídas de mercadorias, de um para outro estabelecimento do mesmo titular (saída física), inclusive quando localizado na mesma área ou em área contígua. Devido ao fato de inexistir mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de “operações jurídicas”, mas simples circulações físicas que não significam relevância para o Direito. (2000, p. 28).
  • 28. Também, conforme apregoa Barreto (1995), ver no ICMS um imposto sobre circulação ou sobre mercadorias é como se estivéssemos ignorando a Constituição Federal, pois da sua leitura percebe-se que o cerne da hipótese de incidência está no termo “operação” assim descrito na Carta Magna. Assim, Soares (2000), utiliza os ensinamentos de Alcides Jorge Costa: “Operação relativa a circulação de mercadorias é, pois, um ato jurídico, no sentido de ato material ou não negocial que consiste na imediata realização de uma vontade, no caso a de promover a circulação de mercadorias para levá-las da fonte de produção ao consumo e que (...) em conclusão , a operação a que se refere o artigo 23, II da Constituição é qualquer negócio jurídico ou ato material, que seja relativo a circulação de mercadorias”. (COSTA apud SOARES, 2000, p. 15). Neste sentido, percebe-se que para que haja circulação de mercadorias, nos termos da previsão expressa na Constituição Federal, é necessário falar em transferência de domínio, pressupondo mudança de titularidade efetuada por um negócio jurídico entre partes distintas. José Eduardo Soares de Melo (2000) utiliza para tanto a doutrina de Carvalho de Mendonça, ao tratar do tema: “As mercadorias, passando por diversos intermediários no seu percurso entre os produtores e os consumidores, constituem objeto de variados e sucessivoscontratos. Na cadeia dessastransaçõesdá-seuma série continuado de transferência da propriedade ou posse das mercadorias. Eis o que se diz circulação de mercadorias”. (MELO, 2000, p.16). Da leitura supra, verifica-se que apesar dos autores terem tratado de transferências realizadas no mesmo estado, o entendimento é embasado no fato de que não havendo mudança de titularidade não ocorre fato gerador do referido imposto.
  • 29. Diante do exposto, percebe-se que o legislador com o intuito de aumentar o valor arrecadado acabou por alterar o âmbito de incidência do imposto trazido pela Constituição Federal infringindo a regra insculpida no art. 110 do Código Tributário Nacional, a qual estabelece: “Art. 110. A lei tributária não pode alterar definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e normas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” Nesta linha de raciocínio tem-se que o novo CONVENIO DO CONFAZ 54-2016 ao alargar a hipótese de incidência do ICMS mediante novas formas de cálculos, o fez com o claro intuito de burlar a decisão do STF mantendo a incidência do referido imposto de forma CUMULATIVA, de modo a permitir que ele incida sobre a simples circulação de mercadoria, entendida como mero deslocamento físico. Destarte, resta evidente a persistente inconstitucionalidade do citado Convênio Confaz 54-2016, posto que seu conteúdo implica em afronta aos Princípios da Não limitação de tráfego de bens e mercadorias, da Legalidade, do non bis in idem, além do Pacto Federativo e artigos 155 § 2º, incisos VII, VIII e XII, a e d da Constituição Federal e artigos 11, § 3º, e 12, inciso I, da LC nº 87/96. Assim, embora tenha sido instituído novo convênio regulamentando o anterior, contudo o que se verifica na prática é apenas a alteração da forma aritmética resultando no final em idêntica situação a anterior com a persistente cobrança inconstitucional da BITRIBUTAÇÃO refutada anteriormente pelo Excelso STF, razão pela qual se espera que assim também seja reconhecida na presente defesa. OBS: PARA AMPLIAR COM MAIS DISSERTAÇÃO TÉCNCIA SOBRE A SOLICITAÇÃO ACIMA, SERÁ NECESSÁRIO ENVIAR A PLANILHA DE CÁLCULOS OU LAUDO PERICIAL COMPROVANDO A
  • 30. BITRIBUTAÇÃO POR SIMILARIDADE À RESOLUÇÃO 110 (ANTERIOR). DIANTE DA AUSÊNCIA DE PLANILHA QUE COMPROVEM A BITRIBUTAÇÃO SOMENTE FIZEMOS AS ALEGAÇÕES DE FORMA GENÉRICA. No caso por se tratar de arguição de inconstitucionalidade necessitaria de mais tempo para a criação de uma NOVA TESE específica para a referida resolução do Confaz 54-2016, haja vista que sem os laudos comparativos de ambas as resoluções toda e qualquer menção de inconstitucionalidade NÃO restará comprovada na presente petição. VIII – DOS PEDIDOS Destarte, ad argumentandum tantum, em vista dos fatos expostos através desta defesa, REQUERER em vista dos fatos expostos: a) seja declarado nulo o Auto de Infração objeto deste lide; b) seja declarado encerrado o procedimento administrativo sem qualquer aplicação de sanção a Requerente, com base nas documentações anexadas a esta defesa; De forma que consequentemente seja julgado IMPROCEDENTE o presente Procedimento Administrativo em face de todos os fundamentos jurídicos anteriormente esposados, tudo por se alinhar aos melhores preceitos vigentes no arcabouço normativo da República Brasileira, bem como por tratar de medida da mais salutar e indispensável JUSTIÇA! “Não somos nós responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo que deixamos de fazer” (John Frank Kennedy). Nestes termos, Pede Deferimento. XXXXX XXXX/XX, 00 de janeiro de 0000. XXXXXXXX XX XXXX XXXX OAB/XX 000.000