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Tribunal de Justiça de Pernambuco
Poder Judiciário de Pernambuco
O documento a seguir foi juntado aos autos do processo de número 0000718-80.2017.8.17.2320
em 11/12/2017 12:39:18 e assinado por:
- PETRONIO BENEDITO BARATA RALILE JUNIOR
17121111251947800000026003735
Consulte este documento em:
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ID do documento: 26321411
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA COMARCA DE
BONITO/PE.
Referente ao IC 01.2013
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO,
por meio da Promotoria de Justiça de Bonito/PE, no uso de suas atribuições
constitucionais e legais, com fulcro nos art. 129, inciso III, da Constituição Federal, e
art. 17, caput, da Lei 8.429/92, vem perante Vossa Excelência, com arrimo no Inquérito
Civil de nº 001/2013, cujo objeto é “averiguar denúncias de irregularidades em
procedimentos licitatórios para contratação de serviços de limpeza pública por parte da
Prefeitura Municipal de Bonito” instaurado na Promotoria de Justiça de Bonito/PE,
propor a presente AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em desfavor de:
RUY BARBOSA, brasileiro, casado, ex-Prefeito do Município
de Bonito, portador do CPF nº 069.026.694-49, residente e domiciliado na Rua
Cônego Cavalcanti, 40, Centro, Bonito-PE;
com base nos seguintes fatos e fundamentos:
Conforme apurado no Inquérito Civil n. 01.2013, o então
prefeito do município de Bonito, em 2009, o senhor Ruy Barbosa, celebrou, após
tomar posse como chefe do executivo municipal, contrato datado de 09.01.2009 por
dispensa indevida de licitação, para prestação do serviço público de limpeza urbana,
infringindo o disposto no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93, tudo em benefício da
empresa W & E MONTEIRO SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA.
A adjudicação da prestação do serviço público de limpeza
urbana (sob o argumento de dispensa de licitação) foi realizada, POR DUAS VEZES
Promotoria de Justiça de Bonito
Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000
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2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE
CONSECUTIVAS, à empresa acima mencionada através das dispensas de licitação
01/2009 e 09/2009 (fls. 61/65, Volume Principal e fls. 1648/1651, Volume IX).
Dispensa de licitação 01/2009
Em análise detida, verificou-se que não consta nos autos do
procedimento licitatório documentos ou prova material que demonstre a alegada
situação de calamidade pública ou emergencial que se assemelhasse ao disposto na
norma licitatória (fls. 32/76).
Segundo o art. 24, inciso IV, da Lei 8666/93, é cabível a
dispensa de licitação,
“nos casos de emergência ou de calamidade pública,
quando caracterizada urgência de atendimento de
situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer
a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos
e outros bens, públicos ou particulares, e somente para
os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras
e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo
de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos”;
No entanto, considerando a excepcionalidade de tal licitação e
a demonstração da necessidade inequívoca da consecução de tal ato, não há no
procedimento qualquer prova da situação alegada.
Eis o teor do art. 26, da Lei 8666/93:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17
e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do
parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser
comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade
superior, para ratificação e publicação na imprensa
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oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a
eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº
11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo,
será instruído, no que couber, com os seguintes
elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou
calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa
aos quais os bens serão alocados. (Incluído
pela Lei nº 9.648, de 1998)
Como se verifica do procedimento de dispensa ora analisado,
não houve juntada de qualquer foto ou documento que comprovasse a situação
emergencial justificada pelo Sr. Secretário de Infraestrutura, ora requerido. Pelo
contrário, resumiu-se tão somente a afirmar a situação emergencial.
Não bastasse isso, o procedimento de contratação restou
eivado de inúmeras incongruências e ilegalidades que ratificam o uso indevido da
dispensa em ofensa ao art. 24, inciso IV, da Lei 8666/93.
Senão, vejamos.
A situação inicial da contratação se deu por ofício emitido pelo
Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano e Infraestrutura, relatando situação
de emergência, informando que após o resultado das eleições municipais, a empresa
Etna Engenharia Terraplanagem Nacional Ltda., responsável pela limpeza urbana do
Município, suspendeu a execução dos serviços, ocasionando o acúmulo de lixo nas
vias públicas. Segundo o Secretário, tal situação a persistir, provocaria danos à saúde
e ao bem estar.
Em tal ofício 01/2009, datado de 02.01.2009, o mencionado
Secretário faz referência à situação de emergência em que se encontra o Município
através do Decreto 01/2009 (fls. 59/60) cuja data é de 05.01.2009. Ou seja, tal decreto
sequer havia sido publicado (e por isso, não existia) e estava sendo utilizado como
fundamento do pedido para dispensar a licitação.
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Ainda, no decurso do procedimento, entre a instrução original e
a contratação, não há qualquer manifestação formal por parte da Comissão
Permanente de Licitações. Não há documentos referentes à instauração do processo,
nem à análise de propostas e nem à análise de habilitação jurídica das empresas
proponentes.
Há somente um parecer, emitido pela Procuradoria Geral do
Município em 05/01/2009 (fls. 61/64) que não se posiciona acerca da escolha da
empresa contratada. Segundo tal parecer,
“Isto posto, pugna esta Procuradoria no sentido de que,
resta caracterizada e comprovada nos autos a
ocorrência de situação emergencial, podendo ser feita a
contratação direta, através do procedimento
administrativo de dispensa de licitação, formalizado em
observância aos rigores da lei e aos cuidados da
Comissão Permanente de Licitação, que deverá
obedecer aos procedimentos formais previstos na lei
específica para formalização do processo”.
Nesse sentido, não houve por parte do requerido esboço dos
motivos pelos quais escolheu a empresa W & E Monteiro Serviços de Limpeza Ltda. e,
muito menos, demonstração probatória de tais razões. Tal situação fere a legalidade
contida no dispositivo da Lei das Licitações 8666/93, art. 26, inciso II.
Ao revés, o que se verifica é que houve a contratação de uma
empresa aparentemente sem credenciais para o exercício da atividade. Senão,
vejamos:
1) Iniciou suas atividades em 05.12.2008, quando a
contratação se deu em 09.01.2009;
2) possuía a nove dias da assinatura do primeiro contrato, fls.
68/72, vol. principal, como único lançamento contábil, conforme Livro Diário, fl. 855,
vol. V, a integralização do capital social no valor de R$ 90.000,00 (noventa mil reais);
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3) Balanço Patrimonial de 31.12.2008 apresenta um Ativo Total
de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), todo relativo a numerário (caixa); e ausência de
passivo (fl. 856, vol. V);
4) Demonstração de resultado de exercício de 31.12.2008
indica que não havia nenhuma receita ou despesas (fl. 857, vol. V).
Conforme parecer emitido pelo setor contábil ministerial,
“os dados contábeis acima demonstram que,
tecnicamente, a aludida empresa não tinha obrigações
com empregados, fornecedores e bancos; não possuía
máquinas e equipamentos, instalações próprias, móveis
e utensílios. Tudo isso a nove dias da assinatura do
contrato, ou seja, a Comuna neste lapso temporal
entendeu que essa mesma empresa era a única que
possuía condições financeiras, operacionais e técnicas
para executar os serviços demandados”. (fl. 1669, vol.
IX).
Além disso, a empresa W & E Monteiro Serviços de Limpeza
Ltda., não possuía registro no CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia – na data de sua proposta. O registro naquele conselho somente se deu
em 19.02.2009.
Em 30/03/2009, foi emitido o primeiro termo de prorrogação ao
contrato de limpeza pública (fls. 75/76) por mais 90 (noventa) dias. Tal prorrogação foi
feita a pedido do Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano e Infra-estrutura
(ora requerido) sem justificar a prorrogação por mais 90 (noventa) dias. Inclusive, o
decreto 01/2009, que declarou situação de emergência, só tinha vigência até o dia
04/04/2009.
Nesse lapso temporal entre a dispensa de licitação e a sua
prorrogação (09.01.2009 a 30/03/2009) não se verificou sequer o início do
procedimento licitatório de concorrência, pois, conforme procedimento licitatório
36/2009, este iniciou-se com o ofício 50/2009 do Secretário Municipal de
Desenvolvimento Urbano e Infra-estrutura, em 07.05.2009. Ou seja, quatro meses
depois dispensa da licitação e um mês depois da sua prorrogação.
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Nesse sentido, restou ofendido o princípio da legalidade,
quando o requerido não atendendo o mandamento contido no art. 26, incisos I e II, da
Lei 8666/93, não instruiu o procedimento com elementos tendentes a caracterizar a
situação emergencial ou razão pela qual escolheu a empresa requerida, beneficiária
do mencionado procedimento de dispensa.
Insta salientar que não consta do procedimento de dispensa
qualquer documento ou prova material que demonstre a situação de calamidade
pública ou emergencial contida na norma licitatória.
Em síntese, verifica-se que, no que toca à dispensa 01/2009,
as seguintes ilegalidades: 1) ausência de demonstração da situação de emergência/
calamidade pública; 2) ausência de justificação para a escolha da empresa
dispensada (ao revés, a empresa sequer demonstra aptidão para a execução do
serviço, de acordo com a análise dos dados contábeis apresentados à época); 3)
prorrogação da dispensa por mais 90 (noventa) dias sem sequer ter iniciado o
procedimento licitatório, ou seja, ainda que fosse legal a dispensa, como pode
prorrogar seu prazo sem sequer ter dado início ao processo licitatório?
A situação vai além, como veremos adiante, pois se fará nova
dispensa ao total arrepio da lei, tendo como causa o procedimento licitatório que só
começará em maio/2009. Ressalte-se que a dispensa de licitação iniciou-se em
janeiro/2009.
Dispensa de Licitação 09/2009
Trata-se da segunda contratação da empresa W & E Monteiro
Serviços Ltda., realizada em 16.07.2009.
Também nessa licitação não há situação de urgência ou
calamidade pública a justificar a utilização do instituto da dispensa de licitação.
A justificativa se pautou na situação de não haver tempo de
promover o procedimento licitatório para a escolha da melhor empresa, pois já havia
sido solicitada a abertura e seria “publicado em breve, o extrato de uma licitação na
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modalidade concorrência” (ofício 64/2009 – oriundo da Secretaria de Desenvolvimento
Urbano -fls. 1600/1601). Tal ofício é datado de 25.06.2009. Ou seja, já se havia
passado seis meses e o fundamento utilizado foi a inexistência de tempo hábil para a
conclusão da licitação que, conforme já mencionado, o pedido de abertura se deu
apenas em maio narrado.
O fundamento, naquela oportunidade, para justificar situação
emergencial ou de calamidade pública foi a própria Administração Pública não ter
executado os atos necessários em tempo hábil para concluir a licitação no prazo da
dispensa. Ressalte-se que o pedido de abertura de licitação só se deu em maio/2009,
após cinco meses de vigência da dispensa.
É cediço que a falta de planejamento e má administração da
coisa pública são aspectos não contemplados pela lei para a contratação direta,
conforme já se tem posicionado a Egrégia Corte de Contas Federal:
Além das formalidades previstas no art. 26 e parágrafo
único da Lei 8666/93, são requisitos necessários a
caracterização dos casos de emergência ou calamidade
pública que:
a situação adversa, dada como de emergência ou
calamidade pública, não se tenha originado, total ou
parcialmente, da falta de planejamento, da desídia
administrativa ou da má gestão dos recursos
disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma
medida, ser atribuída culpa ou dolo do agente público
que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de
tal situação (decisão 347/1994).
Ante os fatos narrados, tem-se que é inadmissível a fabricação
de emergência pela inércia dos administradores públicos.
Não bastasse isso, assim como na dispensa 01/2009, dos
autos não consta o cumprimento do contido no art. 26, parágrafo único, incisos I e II,
da Lei 8666/93 no sentido de comprovar a caracterização da situação emergencial ou
calamitosa que a justifique a dispensa e a razão da escolha do fornecedor ou
executante.
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Ressalte-se ainda que, conforme parecer técnico ministerial, as
questões técnicas/contábeis se repetem relativas à licitação anterior:
“Não podemos olvidar, as questões técnicas/contábeis
postas por ocasião do pronunciamento deste órgão de
apoio técnico constante à fl. 1669, vol. IX, que se
repetem nesse certame, qual seja, neófito quanto à
atividade empresarial e ausência de capacidade
operacional para ser contratada, conforme registros
contábeis.
Por fim, a Administração Pública não demonstrou
razoabilidade em promover duas contratações diretas
num lapso temporal de seis meses, sem apresentar
justificativa plausível, com mesmo fornecedor, o qual
não demonstrou experiência e capacidade técnica para
a execução” (fl. 1823).
A ofensa à legalidade na primeira Dispensa (01/2009)
Nos casos de dispensa por situações de emergência (art. 24,
IV, Lei 8.666/931
), faz-se necessário verificar se a urgência efetivamente existe e se a
contratação é a melhor possível diante das circunstâncias excepcionais, devendo
caracterizar-se pela urgência no atendimento, de modo que não causem prejuízo ou
comprometam a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens
públicos ou particulares.
A contratação deve ser feita pelo menor prazo e com o
objeto mais limitado possível. Para assegurar o cumprimento desses preceitos, o
administrador deve seguir o procedimento administrativo previsto no art. 26 da Lei
8.666/93 e demais dispositivos aplicáveis aos casos de dispensa de licitação.
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art.
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Lei 8.666/93, Art. 24, IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada
urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e
serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos
respectivos contratos;
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17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações
de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do
parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser
comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade
superior, para ratificação e publicação na imprensa
oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição
para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº
11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo,
será instruído, no que couber, com os seguintes
elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou
calamitosa que justifique a dispensa, quando for o
caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa
aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº
9.648, de 1998)
A contratação deve ser precedida de todas as
justificativas, não apenas sobre a emergência, mas sobre a viabilidade concreta
de atender à necessidade pública. A administração deve adotar a solução
compatível com a necessidade que conduz à contratação.
No caso concreto, a Administração Municipal não indicou
elementos suficientes para a caracterização da situação de emergência. Além de dar
causa à própria situação “emergencial”, no que toca ao procedimento 09/2009,
procedendo à dispensa de licitação por não ter concluído o processo licitatório de
concorrência que só se iniciou em maio/2009 (cinco meses após a primeira dispensa –
01/2009).
O então Secretário Anselmo Vieira Leite fez a solicitação da
dispensa de licitação 01/2009 sem apresentar provas da sua necessidade (fl. 33) e da
escolha da empresa; solicitou a prorrogação da dispensa 01/2009 em 26/03/2009,
alegando curto espaço de tempo para a realização do procedimento licitatório (o
procedimento sequer havia sido solicitada sua abertura) e “interesse público” sem
novamente demonstrar provas da calamidade pública ou urgência (fls. 74/76).
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Ruy Barbosa, ao autorizar a dispensa de licitação da empresa
W & E Monteiro Serviços de Limpeza Ltda., o fez sem justificativa para tal e, muito
menos, demonstração probatória da calamidade pública/ urgência, bem como da
escolha da empresa. Ainda, prorrogou o prazo de dispensa, sem sequer ter iniciado o
procedimento licitatório.
Nesse sentido, se havia alguma dúvida quanto à intenção de
burla da lei ao se utilizar da dispensa pelos requeridos, tal dúvida deixa de existir,
quando se vê que a motivação alegada para a prorrogação é a “falta de tempo” para a
realização do procedimento licitatório. Ressalte-se: já se havia passado quase 3 (três)
meses da dispensa e os requeridos sequer haviam dado início ao processo licitatório!
Por outro lado, o que se verifica é que houve a contratação de
uma empresa aparentemente sem credenciais para o exercício da atividade com
diversos indicativos contábeis que não autorizariam a sua contratação.
A ofensa à legalidade na nova dispensa de licitação
(09/2009)
O art. 24, IV da Lei 8.666/93, que fundamentou a dispensa de
licitação em questão, estabelece o prazo máximo de 180 dias consecutivos,
ininterruptos e improrrogáveis para a conclusão da medida para atender a situação,
contados da ocorrência da emergência que se pretende atender.
Considerando que o contrato foi firmado em 09 de janeiro de
2009, prevendo como prazo contratual os 90 (noventa) dias, prorrogáveis por igual
período, o serviço teria que ser prestado (com a prorrogação prevista no contrato) até
o dia 8 de julho de 2009.
Desrespeitando expressamente o prazo máximo previsto no
art. 24, IV da Lei 8.666/93 e no contrato, a empresa realizou nova dispensa de
licitação sob o argumento de que não havia concluído o processo licitatório de
concorrência (que só se iniciou em MAIO/2009, muito tempo depois da vigência do
prazo da primeira dispensa, conforme se observa do ofício do então Secretário, ora
requerido em fl. 78).
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É dizer, a Administração Pública de Bonito/PE não só
desatendeu a Lei quando autorizou a contratação direta sem motivo demonstrado e
comprovado, mas também porque renovou o prazo de 90 (noventa) dias em abril/2009
e realizou uma segunda dispensa de licitação 09/2009 em julho/2009, desatendendo o
mandamento legal proibição da prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias de
dispensa.
Insta salientar que o intuito deste mandamento legal é
exatamente proibir a contratação direta de forma sucessiva através de prorrogação de
dispensa. No entanto, a Administração não só não o atendeu, como procedeu à nova
dispensa de licitação relativa ao mesmo objeto. Ou seja, prorrogou através de nova
dispensa numa verdadeira afronta à lei.
O ato de improbidade administrativa
De acordo com os fatos narrados, houve necessariamente uma
união de esforços, omissões, ilegalidades e outros vícios, para que se atingisse o
resultado almejado, qual seja, a dispensa indevida de licitação para a contratação de
empresa para prestação de serviços de limpeza do Município de Bonito-PE, através de
uma associação que envolvia o Prefeito Ruy Barbosa e o Secretário de Infra-estrutura
Anselmo Vieira Leite.
Os réus praticaram atos de improbidade administrativa que
atentaram contra os princípios da Administração Pública, notadamente os da
legalidade, impessoalidade, moralidade, lealdade à instituição e publicidade.
LEI 8.429/92
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de
competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
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ofício;
[…]
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
A prática de tais atos acarretam nas penas previstas no art. 12
da Lei 8.429, in verbis:
LEI 8.429/92
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às
seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada
ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do
fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
[…]
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do
dano, se houver, perda da função pública, suspensão
dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento
de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta
lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado,
assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
DA JUSTA CAUSA PARA O PROCESSAMENTO DA AÇÃO –
CARÁTER NÃO VINCULANTE DAS DECISÕES PROLATADAS PELO TCE/TCU:
Cumpre destacar que as decisões dos Tribunais de Contas não
se revestem de caráter vinculante, em relação à formação da convicção por parte do
Ministério Público, ou do Poder Judiciário, conforme se depreende a partir da leitura
dos julgados cujas ementas se transcreve abaixo:
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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
AÇÃO DE IMPROBIDADE. RECEBIMENTO
DA INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART.
21, INC. II, DA LEI Nº 8.429/92. NÃO
VINCULAÇÃO FRENTE AO PODER
JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE DE
IMPUGNAÇÃO VIA AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA
DE PREQUESTIONAMENTO (ARTS. 267,
INCS. I e VI e 295, INC. I E PAR. ÚNICO,
INCS. I e III, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL). INOVAÇÃO EM SEDE DE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. O Controle exercido pelo Tribunal de
Contas, não é jurisdicional, por isso que não
há qualquer vinculação da decisão proferida
pelo órgão de controle e a possibilidade de
ser o ato impugnado em sede de ação de
improbidade administrativa, sujeita ao
controle do Poder Judiciário, consoante
expressa previsão do art. 21, inc. II, da Lei nº
8.429/92. Precedentes: REsp 285305/DF,
Primeira Turma, julgado em 20/11/2007, DJ
13/12/2007 p. 323; REsp 880662/MG,
Segunda Turma, julgado em 15/02/2007, DJ
01/03/2007 p. 255; REsp 1038762/RJ,
Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe
31/08/2009.
2. Deveras, a atividade do Tribunal de Contas
da União denominada de Controle Externo,
que auxilia o Congresso Nacional na
fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta,
quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e
renúncia de receitas, é revestida de caráter
opinativo, razão pela qual não vincula a
atuação do sujeito ativo da ação civil de
improbidade administrativa.
3. A doutrina sob esse enfoque preconiza
que: Assim, as DECISÕES DOS TRIBUNAIS
DE CONTAS NÃO VINCULAM A ATUAÇÃO
DO SUJEITO ATIVO DA AÇÃO CIVIL DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, POSTO
QUE SÃO MERAMENTE OPINATIVAS E
LIMITADAS AOS ASPECTOS DE
FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL,
ORÇAMENTÁRIA E FISCAL. DEVEM, POR
ISSO, SER OBJETO DE ANÁLISE CRÍTICA
DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOS DEMAIS
CO-LEGITIMADOS ATIVOS VISANDO
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IDENTIFICAR, ENTRE AS
IRREGULARIDADES APONTADAS PELO
TRIBUNAL DE CONTAS, SE ALGUMA
DELAS REALMENTE CONFIGURA ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (Marino
Pazzaglini Filho in Lei de Improbidade
Administrativa Comentada, 2ª ed., São Paulo:
Atlas, 2005, pp. 78/79 e 220/221).
4. Os autos versam agravo de instrumento
em face da decisão que recebeu a petição
inicial da ação de improbidade administrativa
nº 2005.81.00.017764-1 ajuizada pelo
Ministério Público Federal, em razão de
estarem presentes os indícios suficientes de
comprovação de atos de improbidade
consistentes na redução em 0,5% do valor da
tarifa de estudo de operação de
financiamento que fora apresentada ao Banco
Nordeste do Brasil pela empresa STN-
SISTEMA DE TRANSMISSÃO NORDESTE
S/A, beneficiada por alterações na
programação do FNE e causando um prejuízo
ao BNB da ordem de R$1.499.900,00 (um
milhão, quatrocentos e noventa e nove mil e
novecentos reais).
5. In casu, O Tribunal local ao analisar a
questão concernente a aprovação de contas
pelo Tribunal de Controle assentou que: No
que tange ao posicionamento do TCU, se por
um lado milita em favor dos ora agravantes, a
decisão deste Órgão Administrativo que
concluiu que a operação de financiamento ao
Sistema de Transmissão do Nordeste – STN
foi regular e não resultou qualquer prejuízo ao
erário, por outro lado, a teor do que dispõe o
inciso II, art. 21 da Lei 8.429/92, a aplicação
das sanções previstas nesta lei independe
da aprovação ou rejeição das contas pelo
órgão de controle interno ou pelo Tribunal
ou Conselho de Contas. As questões que
importem em saber se a redução tarifária que,
segundo o TCU, não foi concedida
exclusivamente à STN, causou ou não
prejuízo ao BNB deverá ser desenvolvida no
curso da Ação, razão pela qual, qualquer
exclusão do pólo passivo da Ação de
Improbidade, de plano, apresentar-se
prematura. Acrescente-se que atuação do
TCU, na qualidade de Corte Administrativa
não vincula a atuação do Poder Judiciário,
nos exatos termos art. 5º, inciso XXXV, CF.88,
segundo o qual, nenhuma lesão ou ameaça
de lesão poderá ser subtraída da apreciação
do Poder Judiciário. (fls. 1559).
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6. A natureza do Tribunal de Contas de
órgão de controle auxiliar do Poder
Legislativo, decorre que sua atividade é
meramente fiscalizadora e suas decisões
têm caráter técnico-administrativo, não
encerrando atividade judicante, o que
resulta na impossibilidade de suas
decisões produzirem coisa julgada e, por
consequência não vincula a atuação do
Poder Judiciário, sendo passíveis de revisão
por este Poder, máxime em face do Princípio
Constitucional da Inafastabilidade do Controle
Jurisdicional, à luz do art. 5º, inc. XXXV, da
CF/88.
7. A doutrina sobre o tema, assenta: No que
diz respeito ao inciso II, referente ao Tribunal
de Contas, a norma é de fácil compreensão.
Se forem analisadas as competências do
Tribunal de Contas, previstas no artigo 71 da
Constituição, vai-se verificar que o julgamento
das contas das autoridades públicas não
esgota todas as atribuições daquele
colegiado, estando previsto nos incisos I e II;
a apreciação das contas obedece a
critérios políticos e não significa a
aprovação de cada ato isoladamente
considerado; as contas podem ser
aprovadas, independentemente de um ou
outro ato ou contrato ser considerado ilegal.
Além disso, como o Tribunal de Contas não
faz parte do Poder Judiciário, as suas
decisões não têm forma de coisa julgada,
sendo sempre passíveis de revisão pelo
Poder Judiciário, com fundamento no artigo
5º, inciso XXV, da Constituição.(Maria Sylvia
Zanella Di Pietro in Direito Administrativo, 14ª
edição, São Paulo: Atlas, 2002, pp. 687/688)
8. O Tribunal a quo no caso sub judice,
mediante cotejo das razões recursais e do
contexto fático engendrado nos autos,
vislumbrando a ocorrência de elementos de
convicção hábeis ao prosseguimento ação de
improbidade administrativa e a necessidade
de uma análise mais acurada dos fatos que
ensejaram à ação de improbidade
administrativa entendeu pela manutenção da
decisão que recebeu a inicial.
9. Consectariamente, a conclusão do Tribunal
acerca da existência dos elementos
essenciais à viabilidade da ação de
improbidade administrativa, em sede agravo
de instrumento, decorre justamente da
valoração da "relevância gravosa" dos atos
praticados contra a Administração Pública,
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mormente porque os §§ 7º e 8º da
mencionada legislação permitem o exame do
próprio mérito da ação na fase preliminar, isto
é, existência ou não de ato de improbidade
administrativa, bem como fato impeditivo do
exercício de um direito, como soem ser a
decadência e a prescrição.
10. Os embargos declaratórios não são
cabíveis para a modificação do julgado que
não se apresenta omisso, contraditório ou
obscuro. O Tribunal de origem decidiu, de
maneira fundamentada, as questões
relevantes ao deslinde da controvérsia,
apresentados na apelação, inexistindo ponto
omisso sobre o qual se devesse pronunciar
em sede de embargos declaratórios. A
questão acerca da aplicação dos artigos 47,
267, incs. I e VI e 295, inc. I e par. único, incs.
I e III, ambos do Código de Processo Civil
apenas foi suscitada nos embargos de
declaração opostos na origem – reiterada no
presente recurso especial –, não foi abordada
na petição de agravo de instrumento,
constituindo, portanto, inovação nas razões
recursais.
11. Inocorre violação ao artigo 535, II do CPC,
quando a matéria não analisada pelo aresto
recorrido não foi objeto de recurso de
apelação.
12. Recurso Especial parcialmente conhecido
e, nesta parte, desprovido.
(STJ, REsp 1032732 / CE, DJe 03/12/2009)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
CONTAS APROVADAS PELO TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIÃO. AÇÃO DE
IMPROBIDADE. PREJUDICIALIDADE.
NÃO-OCORRÊNCIA. ART. 21, II, DA LEI
8.429/1992. APLICAÇÃO.
1. A aprovação das contas pelo TCU não
prejudica a Ação de Improbidade
Administrativa, nos termos do art. 21, II, da
Lei 8.429/1992. PRECEDENTES DO STJ.
2. Recurso Especial provido. STJ, REsp
757148 / DF, DJe 11/11/2009
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE
IMPROBIDADE. REJEIÇÃO DA INICIAL.
ART. 17, PARÁGRAFO 8º DA LEI 8.429/92.
IMPOSSIBILIDADE. DISPENSA INDEVIDA
DE LICITAÇÃO. APROVAÇÃO DE CONTAS
PELO TCU. INDEPENDÊNCIA DAS
INSTÂNCIAS E LEI Nº 8.429/92. INDÍCIOS
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DE MALVERSAÇÃO DE RECURSOS
PÚBLICOS. SENTENÇA ANULADA.
RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA
INSTÂNCIA PARA REGULAR
PROCESSAMENTO DO FEITO.
PRECEDENTES.
- A rejeição antecipada da ação de
improbidade, com fulcro no art.17, parágrafo
8º, somente é possível quando for manifesta
a inexistência do ato de improbidade, a
improcedência da ação ou a inadequação da
via eleita.
- A dispensa de licitação é medida
excepcional e, apenas se autoriza nas
hipóteses previstas no art. 24 da Lei 8.666/93.
O Decreto de Estado de Calamidade Pública
em local diverso de onde, efetivamente, foi
realizada a obra, não se presta a embasar a
escusa do procedimento licitatório, tendo em
vista que restou descaracterizado o requisito
da urgência que a fundamentou.
- O fato de o Tribunal de Contas da União ter
aprovado as contas do apelado não inibe a
atuação do Poder Judiciário, em razão da
independência das instâncias e o que dispõe
o inciso II, art. 21 da Lei 8.429/92, em que a
aplicação das sanções independe da
aprovação ou rejeição das contas pelo órgão
de controle interno ou pelo Tribunal ou
Conselho de Contas, mormente quando se
constata que aprovação de contas não
adentra no mérito da questão objeto da
presente ação de improbidade, ao revés,
cuida-se de decisão limitada ao âmbito
administrativo, que aprecia os aspectos de
fiscalização contábil e orçamentária. (EDAC
20078300006463001, Desembargador
Federal Francisco Wildo, TRF5 - Segunda
Turma, 09/12/2010); (AG
00016401320104050000, Desembargador
Federal Francisco Barros Dias, TRF5 -
Segunda Turma, 09/12/2010).
- Frente a indícios de ato de improbidade e
ausente prova inequívoca das hipóteses que
possibilitam a rejeição da inicial, emerge a
necessidade de retorno dos autos à primeira
instância para continuidade das perquirições
e produção de provas, com o fim de se apurar
acerca da necessidade e utilidade da obra,
bem como quanto a possível favorecimento
de empresa contratada através de dispensa,
sobretudo quando há notícia nos autos de
que se trata de possível empresa laranja.
- Apelação provida.
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(TRF 5, AC508240/RN, UNÂNIME, DJE
06.05.2011)
Especificamente no objeto dos autos, verifica-se que a
equipe técnica do próprio TCE apontou as provas concretas, em relação à participação
do demandado, conduta ímproba praticada e prejuízos causados ao erário, tudo
fundado em prova documental, sendo elemento de prova isento que embasa o
ajuizamento da presente ação.
A prática de fraude em processos licitatórios (pela dispensa
indevida de processo licitatório) é conduta grave, que caracteriza não apenas ato de
improbidade administrativa, mas crime, nos termos do art. 90, da Lei n.º 8.666/93,
independentemente da caracterização, ou não, de dano ao erário.
A lei de licitações estabeleceu critérios rígidos, para garantir
não apenas a melhor proposta para a Administração Pública, mas para assegurar a
observância do princípio da impessoalidade, garantindo, assim, a igualdade de
condições entre as empresas interessadas em contratar com a Administração, e
evitando o favorecimento de determinadas empresas ou pessoas, por relações de
amizade, ou de interesses que mantenham com os gestores públicos.
As decisões acima transcritas, oriundas do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, são uníssonas e expressas, em assentar a necessidade de
observância da independência de apreciação e julgamento, por parte dos órgãos de
fiscalização que constituem o Estado Democrático de Direito.
Daí a necessidade de um juízo autônomo e isento, por parte do
Ministério Público, enquanto guardião da constituição, fiscal da lei e defensor dos
interesses público e social, e em última análise por parte do Poder Judiciário, que é
competente para apreciar e julgar os casos atinentes a práticas de atos de
improbidade administrativa, com base na prova técnica produzida.
Cabe ao Tribunal de Contas apreciar as contas dos gestores
públicos. Mas é do Ministério Público a legitimidade para o ajuizamento das ações no
âmbito cível e criminal, para responsabilização dos agentes que concorreram para a
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prática de atos de improbidade administrativa ou delitos; sendo do Poder Judiciário a
competência para, em um juízo autônomo, processar e julgar as respectivas causas.
Não está demais ressaltar que, precisamente em virtude da
atitude muitas vezes condescendente da nossa sociedade e de alguns órgãos de
fiscalização em relação aos agentes ímprobos, é que estes, por muitas vezes,
continuam a reiterar em práticas lesivas ao interesse e ao erário públicos.
Daí a necessidade de que este juízo processe e julgue o
presente feito, a fim de que sejam aplicadas ao demandado as sanções previstas no
art. 12, da Lei nº 8.429/92, não apenas pelo seu caráter repressivo, mas também pelo
seu cunho educativo e preventivo, em relação a possíveis práticas similares futuras.
Dos requerimentos
Por todo o exposto, o Ministério Público requer:
1) a AUTUAÇÃO da presente Ação de Improbidade
Administrativa, NOTIFICANDO-SE o réu para, no prazo de quinze dias, oferecer
manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações,
nos termos do disposto no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92;
2) o RECEBIMENTO da ação, determinando-se a CITAÇÃO
dos réus para, querendo, responderem a ação, sob pena de revelia e confissão ficta
quanto à matéria fática;
3) a NOTIFICAÇÃO do Município de Bonito/PE, na pessoa do
seu Chefe do Executivo ou Procurador, para, querendo, integrar a lide na qualidade de
litisconsorte ativo, na forma do disposto no artigo 17, §3º, da Lei nº 8.429/92;
4) a PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, a fim de:
a) em razão dos atos de improbidade administrativa contidos
nos art. 11, caput, I, II e IV da Lei nº. 8.429/92 CONDENAR Ruy Barbosa, nas
sanções do art. 12, inciso III, da Lei nº. 8.429/92;
Promotoria de Justiça de Bonito
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5) a CONDENAÇÃO do réu ao pagamento de custas e demais
despesas processuais.
7) A produção de todas as provas admitidas em direito.
Bonito-PE, 11 de dezembro de 2017.
Petronio Benedito Barata Ralile Júnior
Promotor de Justiça
Promotoria de Justiça de Bonito
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AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRATOS LIXO EX-PREFEITO DE BONITO/PE

  • 1. Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário de Pernambuco O documento a seguir foi juntado aos autos do processo de número 0000718-80.2017.8.17.2320 em 11/12/2017 12:39:18 e assinado por: - PETRONIO BENEDITO BARATA RALILE JUNIOR 17121111251947800000026003735 Consulte este documento em: https://pje.tjpe.jus.br:443/1g/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam usando o código: 17121111251947800000026003735 ID do documento: 26321411
  • 2. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA COMARCA DE BONITO/PE. Referente ao IC 01.2013 O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO, por meio da Promotoria de Justiça de Bonito/PE, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, com fulcro nos art. 129, inciso III, da Constituição Federal, e art. 17, caput, da Lei 8.429/92, vem perante Vossa Excelência, com arrimo no Inquérito Civil de nº 001/2013, cujo objeto é “averiguar denúncias de irregularidades em procedimentos licitatórios para contratação de serviços de limpeza pública por parte da Prefeitura Municipal de Bonito” instaurado na Promotoria de Justiça de Bonito/PE, propor a presente AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em desfavor de: RUY BARBOSA, brasileiro, casado, ex-Prefeito do Município de Bonito, portador do CPF nº 069.026.694-49, residente e domiciliado na Rua Cônego Cavalcanti, 40, Centro, Bonito-PE; com base nos seguintes fatos e fundamentos: Conforme apurado no Inquérito Civil n. 01.2013, o então prefeito do município de Bonito, em 2009, o senhor Ruy Barbosa, celebrou, após tomar posse como chefe do executivo municipal, contrato datado de 09.01.2009 por dispensa indevida de licitação, para prestação do serviço público de limpeza urbana, infringindo o disposto no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93, tudo em benefício da empresa W & E MONTEIRO SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA. A adjudicação da prestação do serviço público de limpeza urbana (sob o argumento de dispensa de licitação) foi realizada, POR DUAS VEZES Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 1
  • 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE CONSECUTIVAS, à empresa acima mencionada através das dispensas de licitação 01/2009 e 09/2009 (fls. 61/65, Volume Principal e fls. 1648/1651, Volume IX). Dispensa de licitação 01/2009 Em análise detida, verificou-se que não consta nos autos do procedimento licitatório documentos ou prova material que demonstre a alegada situação de calamidade pública ou emergencial que se assemelhasse ao disposto na norma licitatória (fls. 32/76). Segundo o art. 24, inciso IV, da Lei 8666/93, é cabível a dispensa de licitação, “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”; No entanto, considerando a excepcionalidade de tal licitação e a demonstração da necessidade inequívoca da consecução de tal ato, não há no procedimento qualquer prova da situação alegada. Eis o teor do art. 26, da Lei 8666/93: Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 2
  • 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Como se verifica do procedimento de dispensa ora analisado, não houve juntada de qualquer foto ou documento que comprovasse a situação emergencial justificada pelo Sr. Secretário de Infraestrutura, ora requerido. Pelo contrário, resumiu-se tão somente a afirmar a situação emergencial. Não bastasse isso, o procedimento de contratação restou eivado de inúmeras incongruências e ilegalidades que ratificam o uso indevido da dispensa em ofensa ao art. 24, inciso IV, da Lei 8666/93. Senão, vejamos. A situação inicial da contratação se deu por ofício emitido pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano e Infraestrutura, relatando situação de emergência, informando que após o resultado das eleições municipais, a empresa Etna Engenharia Terraplanagem Nacional Ltda., responsável pela limpeza urbana do Município, suspendeu a execução dos serviços, ocasionando o acúmulo de lixo nas vias públicas. Segundo o Secretário, tal situação a persistir, provocaria danos à saúde e ao bem estar. Em tal ofício 01/2009, datado de 02.01.2009, o mencionado Secretário faz referência à situação de emergência em que se encontra o Município através do Decreto 01/2009 (fls. 59/60) cuja data é de 05.01.2009. Ou seja, tal decreto sequer havia sido publicado (e por isso, não existia) e estava sendo utilizado como fundamento do pedido para dispensar a licitação. Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 3
  • 5. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE Ainda, no decurso do procedimento, entre a instrução original e a contratação, não há qualquer manifestação formal por parte da Comissão Permanente de Licitações. Não há documentos referentes à instauração do processo, nem à análise de propostas e nem à análise de habilitação jurídica das empresas proponentes. Há somente um parecer, emitido pela Procuradoria Geral do Município em 05/01/2009 (fls. 61/64) que não se posiciona acerca da escolha da empresa contratada. Segundo tal parecer, “Isto posto, pugna esta Procuradoria no sentido de que, resta caracterizada e comprovada nos autos a ocorrência de situação emergencial, podendo ser feita a contratação direta, através do procedimento administrativo de dispensa de licitação, formalizado em observância aos rigores da lei e aos cuidados da Comissão Permanente de Licitação, que deverá obedecer aos procedimentos formais previstos na lei específica para formalização do processo”. Nesse sentido, não houve por parte do requerido esboço dos motivos pelos quais escolheu a empresa W & E Monteiro Serviços de Limpeza Ltda. e, muito menos, demonstração probatória de tais razões. Tal situação fere a legalidade contida no dispositivo da Lei das Licitações 8666/93, art. 26, inciso II. Ao revés, o que se verifica é que houve a contratação de uma empresa aparentemente sem credenciais para o exercício da atividade. Senão, vejamos: 1) Iniciou suas atividades em 05.12.2008, quando a contratação se deu em 09.01.2009; 2) possuía a nove dias da assinatura do primeiro contrato, fls. 68/72, vol. principal, como único lançamento contábil, conforme Livro Diário, fl. 855, vol. V, a integralização do capital social no valor de R$ 90.000,00 (noventa mil reais); Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 4
  • 6. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE 3) Balanço Patrimonial de 31.12.2008 apresenta um Ativo Total de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), todo relativo a numerário (caixa); e ausência de passivo (fl. 856, vol. V); 4) Demonstração de resultado de exercício de 31.12.2008 indica que não havia nenhuma receita ou despesas (fl. 857, vol. V). Conforme parecer emitido pelo setor contábil ministerial, “os dados contábeis acima demonstram que, tecnicamente, a aludida empresa não tinha obrigações com empregados, fornecedores e bancos; não possuía máquinas e equipamentos, instalações próprias, móveis e utensílios. Tudo isso a nove dias da assinatura do contrato, ou seja, a Comuna neste lapso temporal entendeu que essa mesma empresa era a única que possuía condições financeiras, operacionais e técnicas para executar os serviços demandados”. (fl. 1669, vol. IX). Além disso, a empresa W & E Monteiro Serviços de Limpeza Ltda., não possuía registro no CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – na data de sua proposta. O registro naquele conselho somente se deu em 19.02.2009. Em 30/03/2009, foi emitido o primeiro termo de prorrogação ao contrato de limpeza pública (fls. 75/76) por mais 90 (noventa) dias. Tal prorrogação foi feita a pedido do Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano e Infra-estrutura (ora requerido) sem justificar a prorrogação por mais 90 (noventa) dias. Inclusive, o decreto 01/2009, que declarou situação de emergência, só tinha vigência até o dia 04/04/2009. Nesse lapso temporal entre a dispensa de licitação e a sua prorrogação (09.01.2009 a 30/03/2009) não se verificou sequer o início do procedimento licitatório de concorrência, pois, conforme procedimento licitatório 36/2009, este iniciou-se com o ofício 50/2009 do Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano e Infra-estrutura, em 07.05.2009. Ou seja, quatro meses depois dispensa da licitação e um mês depois da sua prorrogação. Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 5
  • 7. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE Nesse sentido, restou ofendido o princípio da legalidade, quando o requerido não atendendo o mandamento contido no art. 26, incisos I e II, da Lei 8666/93, não instruiu o procedimento com elementos tendentes a caracterizar a situação emergencial ou razão pela qual escolheu a empresa requerida, beneficiária do mencionado procedimento de dispensa. Insta salientar que não consta do procedimento de dispensa qualquer documento ou prova material que demonstre a situação de calamidade pública ou emergencial contida na norma licitatória. Em síntese, verifica-se que, no que toca à dispensa 01/2009, as seguintes ilegalidades: 1) ausência de demonstração da situação de emergência/ calamidade pública; 2) ausência de justificação para a escolha da empresa dispensada (ao revés, a empresa sequer demonstra aptidão para a execução do serviço, de acordo com a análise dos dados contábeis apresentados à época); 3) prorrogação da dispensa por mais 90 (noventa) dias sem sequer ter iniciado o procedimento licitatório, ou seja, ainda que fosse legal a dispensa, como pode prorrogar seu prazo sem sequer ter dado início ao processo licitatório? A situação vai além, como veremos adiante, pois se fará nova dispensa ao total arrepio da lei, tendo como causa o procedimento licitatório que só começará em maio/2009. Ressalte-se que a dispensa de licitação iniciou-se em janeiro/2009. Dispensa de Licitação 09/2009 Trata-se da segunda contratação da empresa W & E Monteiro Serviços Ltda., realizada em 16.07.2009. Também nessa licitação não há situação de urgência ou calamidade pública a justificar a utilização do instituto da dispensa de licitação. A justificativa se pautou na situação de não haver tempo de promover o procedimento licitatório para a escolha da melhor empresa, pois já havia sido solicitada a abertura e seria “publicado em breve, o extrato de uma licitação na Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 6
  • 8. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE modalidade concorrência” (ofício 64/2009 – oriundo da Secretaria de Desenvolvimento Urbano -fls. 1600/1601). Tal ofício é datado de 25.06.2009. Ou seja, já se havia passado seis meses e o fundamento utilizado foi a inexistência de tempo hábil para a conclusão da licitação que, conforme já mencionado, o pedido de abertura se deu apenas em maio narrado. O fundamento, naquela oportunidade, para justificar situação emergencial ou de calamidade pública foi a própria Administração Pública não ter executado os atos necessários em tempo hábil para concluir a licitação no prazo da dispensa. Ressalte-se que o pedido de abertura de licitação só se deu em maio/2009, após cinco meses de vigência da dispensa. É cediço que a falta de planejamento e má administração da coisa pública são aspectos não contemplados pela lei para a contratação direta, conforme já se tem posicionado a Egrégia Corte de Contas Federal: Além das formalidades previstas no art. 26 e parágrafo único da Lei 8666/93, são requisitos necessários a caracterização dos casos de emergência ou calamidade pública que: a situação adversa, dada como de emergência ou calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação (decisão 347/1994). Ante os fatos narrados, tem-se que é inadmissível a fabricação de emergência pela inércia dos administradores públicos. Não bastasse isso, assim como na dispensa 01/2009, dos autos não consta o cumprimento do contido no art. 26, parágrafo único, incisos I e II, da Lei 8666/93 no sentido de comprovar a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que a justifique a dispensa e a razão da escolha do fornecedor ou executante. Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 7
  • 9. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE Ressalte-se ainda que, conforme parecer técnico ministerial, as questões técnicas/contábeis se repetem relativas à licitação anterior: “Não podemos olvidar, as questões técnicas/contábeis postas por ocasião do pronunciamento deste órgão de apoio técnico constante à fl. 1669, vol. IX, que se repetem nesse certame, qual seja, neófito quanto à atividade empresarial e ausência de capacidade operacional para ser contratada, conforme registros contábeis. Por fim, a Administração Pública não demonstrou razoabilidade em promover duas contratações diretas num lapso temporal de seis meses, sem apresentar justificativa plausível, com mesmo fornecedor, o qual não demonstrou experiência e capacidade técnica para a execução” (fl. 1823). A ofensa à legalidade na primeira Dispensa (01/2009) Nos casos de dispensa por situações de emergência (art. 24, IV, Lei 8.666/931 ), faz-se necessário verificar se a urgência efetivamente existe e se a contratação é a melhor possível diante das circunstâncias excepcionais, devendo caracterizar-se pela urgência no atendimento, de modo que não causem prejuízo ou comprometam a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares. A contratação deve ser feita pelo menor prazo e com o objeto mais limitado possível. Para assegurar o cumprimento desses preceitos, o administrador deve seguir o procedimento administrativo previsto no art. 26 da Lei 8.666/93 e demais dispositivos aplicáveis aos casos de dispensa de licitação. Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 1 Lei 8.666/93, Art. 24, IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 8
  • 10. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) A contratação deve ser precedida de todas as justificativas, não apenas sobre a emergência, mas sobre a viabilidade concreta de atender à necessidade pública. A administração deve adotar a solução compatível com a necessidade que conduz à contratação. No caso concreto, a Administração Municipal não indicou elementos suficientes para a caracterização da situação de emergência. Além de dar causa à própria situação “emergencial”, no que toca ao procedimento 09/2009, procedendo à dispensa de licitação por não ter concluído o processo licitatório de concorrência que só se iniciou em maio/2009 (cinco meses após a primeira dispensa – 01/2009). O então Secretário Anselmo Vieira Leite fez a solicitação da dispensa de licitação 01/2009 sem apresentar provas da sua necessidade (fl. 33) e da escolha da empresa; solicitou a prorrogação da dispensa 01/2009 em 26/03/2009, alegando curto espaço de tempo para a realização do procedimento licitatório (o procedimento sequer havia sido solicitada sua abertura) e “interesse público” sem novamente demonstrar provas da calamidade pública ou urgência (fls. 74/76). Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 9
  • 11. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE Ruy Barbosa, ao autorizar a dispensa de licitação da empresa W & E Monteiro Serviços de Limpeza Ltda., o fez sem justificativa para tal e, muito menos, demonstração probatória da calamidade pública/ urgência, bem como da escolha da empresa. Ainda, prorrogou o prazo de dispensa, sem sequer ter iniciado o procedimento licitatório. Nesse sentido, se havia alguma dúvida quanto à intenção de burla da lei ao se utilizar da dispensa pelos requeridos, tal dúvida deixa de existir, quando se vê que a motivação alegada para a prorrogação é a “falta de tempo” para a realização do procedimento licitatório. Ressalte-se: já se havia passado quase 3 (três) meses da dispensa e os requeridos sequer haviam dado início ao processo licitatório! Por outro lado, o que se verifica é que houve a contratação de uma empresa aparentemente sem credenciais para o exercício da atividade com diversos indicativos contábeis que não autorizariam a sua contratação. A ofensa à legalidade na nova dispensa de licitação (09/2009) O art. 24, IV da Lei 8.666/93, que fundamentou a dispensa de licitação em questão, estabelece o prazo máximo de 180 dias consecutivos, ininterruptos e improrrogáveis para a conclusão da medida para atender a situação, contados da ocorrência da emergência que se pretende atender. Considerando que o contrato foi firmado em 09 de janeiro de 2009, prevendo como prazo contratual os 90 (noventa) dias, prorrogáveis por igual período, o serviço teria que ser prestado (com a prorrogação prevista no contrato) até o dia 8 de julho de 2009. Desrespeitando expressamente o prazo máximo previsto no art. 24, IV da Lei 8.666/93 e no contrato, a empresa realizou nova dispensa de licitação sob o argumento de que não havia concluído o processo licitatório de concorrência (que só se iniciou em MAIO/2009, muito tempo depois da vigência do prazo da primeira dispensa, conforme se observa do ofício do então Secretário, ora requerido em fl. 78). Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 10
  • 12. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE É dizer, a Administração Pública de Bonito/PE não só desatendeu a Lei quando autorizou a contratação direta sem motivo demonstrado e comprovado, mas também porque renovou o prazo de 90 (noventa) dias em abril/2009 e realizou uma segunda dispensa de licitação 09/2009 em julho/2009, desatendendo o mandamento legal proibição da prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias de dispensa. Insta salientar que o intuito deste mandamento legal é exatamente proibir a contratação direta de forma sucessiva através de prorrogação de dispensa. No entanto, a Administração não só não o atendeu, como procedeu à nova dispensa de licitação relativa ao mesmo objeto. Ou seja, prorrogou através de nova dispensa numa verdadeira afronta à lei. O ato de improbidade administrativa De acordo com os fatos narrados, houve necessariamente uma união de esforços, omissões, ilegalidades e outros vícios, para que se atingisse o resultado almejado, qual seja, a dispensa indevida de licitação para a contratação de empresa para prestação de serviços de limpeza do Município de Bonito-PE, através de uma associação que envolvia o Prefeito Ruy Barbosa e o Secretário de Infra-estrutura Anselmo Vieira Leite. Os réus praticaram atos de improbidade administrativa que atentaram contra os princípios da Administração Pública, notadamente os da legalidade, impessoalidade, moralidade, lealdade à instituição e publicidade. LEI 8.429/92 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 11
  • 13. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE ofício; […] IV - negar publicidade aos atos oficiais; A prática de tais atos acarretam nas penas previstas no art. 12 da Lei 8.429, in verbis: LEI 8.429/92 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). […] III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. DA JUSTA CAUSA PARA O PROCESSAMENTO DA AÇÃO – CARÁTER NÃO VINCULANTE DAS DECISÕES PROLATADAS PELO TCE/TCU: Cumpre destacar que as decisões dos Tribunais de Contas não se revestem de caráter vinculante, em relação à formação da convicção por parte do Ministério Público, ou do Poder Judiciário, conforme se depreende a partir da leitura dos julgados cujas ementas se transcreve abaixo: Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 12
  • 14. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. RECEBIMENTO DA INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART. 21, INC. II, DA LEI Nº 8.429/92. NÃO VINCULAÇÃO FRENTE AO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO VIA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (ARTS. 267, INCS. I e VI e 295, INC. I E PAR. ÚNICO, INCS. I e III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. O Controle exercido pelo Tribunal de Contas, não é jurisdicional, por isso que não há qualquer vinculação da decisão proferida pelo órgão de controle e a possibilidade de ser o ato impugnado em sede de ação de improbidade administrativa, sujeita ao controle do Poder Judiciário, consoante expressa previsão do art. 21, inc. II, da Lei nº 8.429/92. Precedentes: REsp 285305/DF, Primeira Turma, julgado em 20/11/2007, DJ 13/12/2007 p. 323; REsp 880662/MG, Segunda Turma, julgado em 15/02/2007, DJ 01/03/2007 p. 255; REsp 1038762/RJ, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009. 2. Deveras, a atividade do Tribunal de Contas da União denominada de Controle Externo, que auxilia o Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, é revestida de caráter opinativo, razão pela qual não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa. 3. A doutrina sob esse enfoque preconiza que: Assim, as DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NÃO VINCULAM A ATUAÇÃO DO SUJEITO ATIVO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, POSTO QUE SÃO MERAMENTE OPINATIVAS E LIMITADAS AOS ASPECTOS DE FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, ORÇAMENTÁRIA E FISCAL. DEVEM, POR ISSO, SER OBJETO DE ANÁLISE CRÍTICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOS DEMAIS CO-LEGITIMADOS ATIVOS VISANDO Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 13
  • 15. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE IDENTIFICAR, ENTRE AS IRREGULARIDADES APONTADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS, SE ALGUMA DELAS REALMENTE CONFIGURA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (Marino Pazzaglini Filho in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, pp. 78/79 e 220/221). 4. Os autos versam agravo de instrumento em face da decisão que recebeu a petição inicial da ação de improbidade administrativa nº 2005.81.00.017764-1 ajuizada pelo Ministério Público Federal, em razão de estarem presentes os indícios suficientes de comprovação de atos de improbidade consistentes na redução em 0,5% do valor da tarifa de estudo de operação de financiamento que fora apresentada ao Banco Nordeste do Brasil pela empresa STN- SISTEMA DE TRANSMISSÃO NORDESTE S/A, beneficiada por alterações na programação do FNE e causando um prejuízo ao BNB da ordem de R$1.499.900,00 (um milhão, quatrocentos e noventa e nove mil e novecentos reais). 5. In casu, O Tribunal local ao analisar a questão concernente a aprovação de contas pelo Tribunal de Controle assentou que: No que tange ao posicionamento do TCU, se por um lado milita em favor dos ora agravantes, a decisão deste Órgão Administrativo que concluiu que a operação de financiamento ao Sistema de Transmissão do Nordeste – STN foi regular e não resultou qualquer prejuízo ao erário, por outro lado, a teor do que dispõe o inciso II, art. 21 da Lei 8.429/92, a aplicação das sanções previstas nesta lei independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. As questões que importem em saber se a redução tarifária que, segundo o TCU, não foi concedida exclusivamente à STN, causou ou não prejuízo ao BNB deverá ser desenvolvida no curso da Ação, razão pela qual, qualquer exclusão do pólo passivo da Ação de Improbidade, de plano, apresentar-se prematura. Acrescente-se que atuação do TCU, na qualidade de Corte Administrativa não vincula a atuação do Poder Judiciário, nos exatos termos art. 5º, inciso XXXV, CF.88, segundo o qual, nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. (fls. 1559). Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 14
  • 16. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE 6. A natureza do Tribunal de Contas de órgão de controle auxiliar do Poder Legislativo, decorre que sua atividade é meramente fiscalizadora e suas decisões têm caráter técnico-administrativo, não encerrando atividade judicante, o que resulta na impossibilidade de suas decisões produzirem coisa julgada e, por consequência não vincula a atuação do Poder Judiciário, sendo passíveis de revisão por este Poder, máxime em face do Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, à luz do art. 5º, inc. XXXV, da CF/88. 7. A doutrina sobre o tema, assenta: No que diz respeito ao inciso II, referente ao Tribunal de Contas, a norma é de fácil compreensão. Se forem analisadas as competências do Tribunal de Contas, previstas no artigo 71 da Constituição, vai-se verificar que o julgamento das contas das autoridades públicas não esgota todas as atribuições daquele colegiado, estando previsto nos incisos I e II; a apreciação das contas obedece a critérios políticos e não significa a aprovação de cada ato isoladamente considerado; as contas podem ser aprovadas, independentemente de um ou outro ato ou contrato ser considerado ilegal. Além disso, como o Tribunal de Contas não faz parte do Poder Judiciário, as suas decisões não têm forma de coisa julgada, sendo sempre passíveis de revisão pelo Poder Judiciário, com fundamento no artigo 5º, inciso XXV, da Constituição.(Maria Sylvia Zanella Di Pietro in Direito Administrativo, 14ª edição, São Paulo: Atlas, 2002, pp. 687/688) 8. O Tribunal a quo no caso sub judice, mediante cotejo das razões recursais e do contexto fático engendrado nos autos, vislumbrando a ocorrência de elementos de convicção hábeis ao prosseguimento ação de improbidade administrativa e a necessidade de uma análise mais acurada dos fatos que ensejaram à ação de improbidade administrativa entendeu pela manutenção da decisão que recebeu a inicial. 9. Consectariamente, a conclusão do Tribunal acerca da existência dos elementos essenciais à viabilidade da ação de improbidade administrativa, em sede agravo de instrumento, decorre justamente da valoração da "relevância gravosa" dos atos praticados contra a Administração Pública, Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 15
  • 17. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE mormente porque os §§ 7º e 8º da mencionada legislação permitem o exame do próprio mérito da ação na fase preliminar, isto é, existência ou não de ato de improbidade administrativa, bem como fato impeditivo do exercício de um direito, como soem ser a decadência e a prescrição. 10. Os embargos declaratórios não são cabíveis para a modificação do julgado que não se apresenta omisso, contraditório ou obscuro. O Tribunal de origem decidiu, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, apresentados na apelação, inexistindo ponto omisso sobre o qual se devesse pronunciar em sede de embargos declaratórios. A questão acerca da aplicação dos artigos 47, 267, incs. I e VI e 295, inc. I e par. único, incs. I e III, ambos do Código de Processo Civil apenas foi suscitada nos embargos de declaração opostos na origem – reiterada no presente recurso especial –, não foi abordada na petição de agravo de instrumento, constituindo, portanto, inovação nas razões recursais. 11. Inocorre violação ao artigo 535, II do CPC, quando a matéria não analisada pelo aresto recorrido não foi objeto de recurso de apelação. 12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (STJ, REsp 1032732 / CE, DJe 03/12/2009) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTAS APROVADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PREJUDICIALIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. ART. 21, II, DA LEI 8.429/1992. APLICAÇÃO. 1. A aprovação das contas pelo TCU não prejudica a Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do art. 21, II, da Lei 8.429/1992. PRECEDENTES DO STJ. 2. Recurso Especial provido. STJ, REsp 757148 / DF, DJe 11/11/2009 ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. REJEIÇÃO DA INICIAL. ART. 17, PARÁGRAFO 8º DA LEI 8.429/92. IMPOSSIBILIDADE. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. APROVAÇÃO DE CONTAS PELO TCU. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS E LEI Nº 8.429/92. INDÍCIOS Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 16
  • 18. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE DE MALVERSAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. PRECEDENTES. - A rejeição antecipada da ação de improbidade, com fulcro no art.17, parágrafo 8º, somente é possível quando for manifesta a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita. - A dispensa de licitação é medida excepcional e, apenas se autoriza nas hipóteses previstas no art. 24 da Lei 8.666/93. O Decreto de Estado de Calamidade Pública em local diverso de onde, efetivamente, foi realizada a obra, não se presta a embasar a escusa do procedimento licitatório, tendo em vista que restou descaracterizado o requisito da urgência que a fundamentou. - O fato de o Tribunal de Contas da União ter aprovado as contas do apelado não inibe a atuação do Poder Judiciário, em razão da independência das instâncias e o que dispõe o inciso II, art. 21 da Lei 8.429/92, em que a aplicação das sanções independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, mormente quando se constata que aprovação de contas não adentra no mérito da questão objeto da presente ação de improbidade, ao revés, cuida-se de decisão limitada ao âmbito administrativo, que aprecia os aspectos de fiscalização contábil e orçamentária. (EDAC 20078300006463001, Desembargador Federal Francisco Wildo, TRF5 - Segunda Turma, 09/12/2010); (AG 00016401320104050000, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, TRF5 - Segunda Turma, 09/12/2010). - Frente a indícios de ato de improbidade e ausente prova inequívoca das hipóteses que possibilitam a rejeição da inicial, emerge a necessidade de retorno dos autos à primeira instância para continuidade das perquirições e produção de provas, com o fim de se apurar acerca da necessidade e utilidade da obra, bem como quanto a possível favorecimento de empresa contratada através de dispensa, sobretudo quando há notícia nos autos de que se trata de possível empresa laranja. - Apelação provida. Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 17
  • 19. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE (TRF 5, AC508240/RN, UNÂNIME, DJE 06.05.2011) Especificamente no objeto dos autos, verifica-se que a equipe técnica do próprio TCE apontou as provas concretas, em relação à participação do demandado, conduta ímproba praticada e prejuízos causados ao erário, tudo fundado em prova documental, sendo elemento de prova isento que embasa o ajuizamento da presente ação. A prática de fraude em processos licitatórios (pela dispensa indevida de processo licitatório) é conduta grave, que caracteriza não apenas ato de improbidade administrativa, mas crime, nos termos do art. 90, da Lei n.º 8.666/93, independentemente da caracterização, ou não, de dano ao erário. A lei de licitações estabeleceu critérios rígidos, para garantir não apenas a melhor proposta para a Administração Pública, mas para assegurar a observância do princípio da impessoalidade, garantindo, assim, a igualdade de condições entre as empresas interessadas em contratar com a Administração, e evitando o favorecimento de determinadas empresas ou pessoas, por relações de amizade, ou de interesses que mantenham com os gestores públicos. As decisões acima transcritas, oriundas do Colendo Superior Tribunal de Justiça, são uníssonas e expressas, em assentar a necessidade de observância da independência de apreciação e julgamento, por parte dos órgãos de fiscalização que constituem o Estado Democrático de Direito. Daí a necessidade de um juízo autônomo e isento, por parte do Ministério Público, enquanto guardião da constituição, fiscal da lei e defensor dos interesses público e social, e em última análise por parte do Poder Judiciário, que é competente para apreciar e julgar os casos atinentes a práticas de atos de improbidade administrativa, com base na prova técnica produzida. Cabe ao Tribunal de Contas apreciar as contas dos gestores públicos. Mas é do Ministério Público a legitimidade para o ajuizamento das ações no âmbito cível e criminal, para responsabilização dos agentes que concorreram para a Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 18
  • 20. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE prática de atos de improbidade administrativa ou delitos; sendo do Poder Judiciário a competência para, em um juízo autônomo, processar e julgar as respectivas causas. Não está demais ressaltar que, precisamente em virtude da atitude muitas vezes condescendente da nossa sociedade e de alguns órgãos de fiscalização em relação aos agentes ímprobos, é que estes, por muitas vezes, continuam a reiterar em práticas lesivas ao interesse e ao erário públicos. Daí a necessidade de que este juízo processe e julgue o presente feito, a fim de que sejam aplicadas ao demandado as sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92, não apenas pelo seu caráter repressivo, mas também pelo seu cunho educativo e preventivo, em relação a possíveis práticas similares futuras. Dos requerimentos Por todo o exposto, o Ministério Público requer: 1) a AUTUAÇÃO da presente Ação de Improbidade Administrativa, NOTIFICANDO-SE o réu para, no prazo de quinze dias, oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, nos termos do disposto no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92; 2) o RECEBIMENTO da ação, determinando-se a CITAÇÃO dos réus para, querendo, responderem a ação, sob pena de revelia e confissão ficta quanto à matéria fática; 3) a NOTIFICAÇÃO do Município de Bonito/PE, na pessoa do seu Chefe do Executivo ou Procurador, para, querendo, integrar a lide na qualidade de litisconsorte ativo, na forma do disposto no artigo 17, §3º, da Lei nº 8.429/92; 4) a PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, a fim de: a) em razão dos atos de improbidade administrativa contidos nos art. 11, caput, I, II e IV da Lei nº. 8.429/92 CONDENAR Ruy Barbosa, nas sanções do art. 12, inciso III, da Lei nº. 8.429/92; Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 19
  • 21. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BONITO/PE 5) a CONDENAÇÃO do réu ao pagamento de custas e demais despesas processuais. 7) A produção de todas as provas admitidas em direito. Bonito-PE, 11 de dezembro de 2017. Petronio Benedito Barata Ralile Júnior Promotor de Justiça Promotoria de Justiça de Bonito Rua Av. Dr. Alberto de Oliveira, 373, Centro, Bonito – PE, 55680-000 20