Apostila. direito processual_civil_darlan_barroso_-_curso_robortella

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  1. 1. by Curso Robortella www.apostilasnet.com.br CURSO ROBORTELLA www.apostilanet.com.br Av. Paulista, n.º 1776 - 11º and. Fone: 251-3533 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Carreiras do Trabalho Prof. Darlan Barroso Todos os direitos reservados. 2002. CURSO ROBORTELLA Copyright 2002 Design: WLD
  2. 2. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 1www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br DIREITO PROCESSUAL CIVIL Carreiras do Trabalho DARLAN BARROSO Advogado militante, especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, professor na Universidade Paulista – UNIP, Curso Robortella e no Curso Legale. Autor do livro: Manual de Direito Processual Civil – teoria geral e processo de conhecimento, vol. I, Editora Manole. SUMÁRIO 1. Direito Processual Civil 2. Ação 3. Jurisdição 4. Competência 5. Atos processuais 6. Litisconsórcio 7. Intervenção de terceiros 8. Petição inicial 9. Resposta do Réu 10. Instrução processual 11. Sentença e coisa julgada 12. Teoria geral dos recursos 13. Recursos em espécies 14. Processo nos Tribunais 15. Processo de execução 16. Embargos do devedor 17. Teoria geral processo cautelar 18. Mandado de segurança 19. Ação civil pública e ação popular
  3. 3. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 2www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br 1. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1.1. Conceito Direito Processual Civil compreende o conjunto de normas e princípios que regulam a atividade jurisdicional do Estado brasileiro e a relação que se desenvolve entre as partes, seus procuradores e os agentes da jurisdição, por meio do processo. É importante dizer, também, que o Direito Processual Civil é ciência e ramo do Direito Público, concernente à própria atividade do Estado na busca da solução dos conflitos, manutenção do império da ordem jurídica, com a imposição da vontade da lei 1 ao caso concreto. 1.2. Evolução do Direito Processual Civil brasileiro Com a independência do Brasil, por Decreto imperial determinou-se a aplicação das normas portuguesas ao novo país, ou seja, foram mantidas em vigor as Ordenações Filipinas (promulgadas por Felipe I, em 1603, baseadas nos direitos romano e canônico). Regulamento 737 – com o advento do Código Comercial, isso em 1850, o processo das causas comerciais passou a ser disciplinado pelo regulamento 737 (posteriormente o regulamento 763 estendeu o regulamento 737 às causas civis). O processo segundo os regulamentos foi marcado por características de simplicidade, economia e livre apreciação das provas. Códigos estaduais – a Constituição de 1891 estabeleceu a distinção entre justiça federal e estadual, conferindo aos Estados o poder de editar seus próprios códigos de processo. Ressalte-se que a maioria dos códigos dos Estados eram cópias do código federal, com exceção dos Estados da Bahia e São Paulo que eram inspirados no código de processo civil moderno europeu. Código unitário de 1939 – com a promulgação da Constituição de 1934 foi restabelecido o sistema de código “unitário” para toda a república, e em 18 de setembro de 1939 foi editado um novo Código de Processo Civil, em parte moderno, segundo influência do código de processo da Itália e Alemanha, em parte fiel ao antigo Direito Português. Código atual – após trabalho realizado pelos juristas Alfredo Buzaid, José Frederico Marques, José Carlos Moreira Alves, entre outros, em 11 de janeiro de 1973 foi promulgado o Código de Processo Civil que se encontra em vigor atualmente, seguido de inúmeras “reformas” que modificaram bastante o ordenamento original. 1.2. Princípios Como em todo ramo do Direito, o Direito Processual Civil também é regido por princípios, alguns previstos na Constituição da República – aplicáveis a todo o ordenamento jurídico, especialmente pelo fato de o processo ser uma atividade estatal – e outros princípios internos do Processo Civil. 1.2.1. Princípios constitucionais A Constituição da República, ao regular a atividade do Estado e estruturar o Poder Judiciário, dispõe sobre os direitos fundamentais dos cidadãos, estabelecendo os seguintes princípios aplicáveis ao processo civil: 1 Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. 1, 31ª ed., p. 6, 2000.
  4. 4. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 3www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br a) Princípio da acessibilidade ao Poder Judiciário – art. 5º, XXXV “XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” Também conhecido por “princípio do direito de ação”, este texto contém dois sentidos fundamentais ao Estado Democrático de Direito: o primeiro proíbe o legislador de criar lei que dificulte o acesso ao Poder Judiciário. O segundo quer dizer que todos têm direito de movimentar a máquina judiciária para solucionar um conflito de interesses, evitando efetivar a lesão ao direito ou, ainda, a sua reparação. No texto da Constituição anterior não havia uma menção expressa à defesa contra a “ameaça a direito”, mas tão-somente a acessibilidade como forma de reparação ao direito lesado (apesar de a jurisprudência entender perfeitamente possível a prevenção). Na Carta de 1998, o constituinte houve por bem determinar que é dever do Estado evitar a ocorrência de lesão ao direito, e não apenas reparar o direito já lesado; acreditamos estar inserido neste dispositivo constitucional o poder geral de cautela dos órgão do Poder Judiciário, pelo qual é dever institucional do órgão jurisdicional conferir uma tutela eficaz para evitar a lesão do bem jurídico. b) Princípio do devido processo legal – art. 5º, LIV “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” Por esse princípio, a Constituição determina que todo ato de privação de liberdade ou de constrição de bens (de qualquer espécie de liberdade humana e de bens) apenas poderá ocorrer após a regular observância do processo legal, previsto em lei para obter a tutela jurisdicional específica à lide. O reconhecimento e a satisfação de qualquer direito devem acontecer segundo uma estrita observância do processo justo, do modo de agir sobre os litígios de acordo com a lei. O detentor do direito não pode utilizar-se de meios estranhos àqueles previstos pela lei para fazer valer o seu direito. Outro aspecto importante desse princípio repousa também na observância precisa do trâmite (procedimento) previsto em lei, sendo defeso ao órgão jurisdicional e às partes a modificação ou invenção de ritos, ou seja, o processo deve seguir rigorosamente o procedimento previsto pela lei, sob pena de violação do devido processo legal. c) Princípio do juiz natural – art. 5º, XXXVII e LIII “LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” “XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção” A Constituição determina que os processos apenas serão conduzidos validamente pela autoridade competente, que é aquela investida de jurisdição pelo Estado e com
  5. 5. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 4www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br competência para atuar na forma prevista em lei (Constituição Federal, Lei de Organização Judiciária e Código de Processo Civil). Nesse ponto, é importante lembrar que não basta ao magistrado estar investido de jurisdição, mas ele também deve ter recebido competência legal para conduzir o processo (competência de juízo e de foro), o que se denomina juiz natural (previsto na lei como competente). Por outro lado, o texto constitucional veda, expressamente, a existência de tribunais ou juízos de exceção que, conforme ensinamento2 de De Plácido e Silva entende-se: Em oposição ao sentido comum, ou ordinário, tribunal de exceção, entende-se o que se estabelece, ou se institui, em caráter especial ou de exceção, para conhecer e julgar questões excepcionalmente ocorridas e suscitadas. Assim, os órgãos jurisdicionais devem preexistir aos litígios, constituindo tribunais de exceção aqueles criados especialmente para um fato já ocorrido ou determinada pessoa. O tribunal de exceção não é instrumento do Estado Democrático de Direito, pois impede que os jurisdicionados conheçam, previamente, os órgãos investidos de poder para julgamento, bem como possibilita a formação de órgãos imparciais conforme a vontade do poder dominante e de seus interesses (já que é criado após a ocorrência do fato). d) Princípio do contraditório – art. 5º, LV “LV – aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” O contraditório constitui o direito de as partes apresentarem as suas versões sobre os fatos do processo que lhes são imputados pela outra parte litigante. Por contraditório entende-se o direito de contradizer, direito que a parte tem de se opor e impugnar os atos praticados pela parte adversa. Em alguns casos, como forma de harmonização com outros princípios, como do acesso à justiça e o da tutela eficaz, o contraditório pode ser postergado para um momento futuro do processo. É exatamente o que ocorre com a antecipação dos efeitos da tutela antes da citação, nas cautelares, dos procedimentos especiais com previsão de liminares e no processo de execução. Nestes casos, o contraditório não foi suprimido, mas apenas transferido para um momento posterior, sob pena de frustrar o resultado da tutela pretendida. e) Princípio da ampla defesa – art. 5º, LV Além do direito de expor as suas versões sobre os fatos do processo, também é assegurado ao litigante o direito de realizar as provas de suas alegação, o direito amplo de demonstrar os fatos que alega em seu favor. 2 Vocabulário Jurídico.Rio de Janeiro, Editora Forense, 12ª ed., p. 419, 1996.
  6. 6. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 5www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br No entanto, a ampla defesa sofre restrições no próprio texto constitucional, já que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, nos termos do inciso LVI do artigo 5º. f) Princípio do duplo grau de jurisdição Há muita controvérsia na doutrina sobre o referido princípio. Alguns entendem tratar- se de um princípio implícito na Constituição, e outros, no sentido contrário, consideram o referido princípio como expresso na Carta Maior. Entendemos, com o devido respeito às demais posições, se tratar de um princípio expresso na Constituição da República, pelo fato de estar contido no inciso LV, do artigo 5º, o direito de ampla defesa com garantia dos recursos a ela inerentes. Por outro lado, quando criou e estruturou os órgãos do Poder Judiciário, a própria Constituição também instituiu órgãos de primeira, de segunda e de instâncias superiores, como forma de resguardar o direito à revisão dos atos judiciais por órgão hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão prejudicial. Portanto, considerando a estrutura do Poder Judiciário – organizado em graus de hierarquia – podemos dizer que nessa organização está implícito o princípio do duplo grau de jurisdição. Como sabemos, o Estado Democrático de Direito não compartilha da possibilidade de atos arbitrários do Poder sem a existência de remédios legais para impugná-los. É inconcebível em um Estado de Direito a existência de atos judiciais decisórios que não possam ser impugnados por recursos, se tal fato ocorresse facilitaria a aplicação errada do direito posto, a corrupção e o autoritarismo dos magistrados, que estariam certos de que suas decisões não seriam revistas. g) Princípio do dever de fundamentação das decisões judiciais – art. 93, IX “Art. 93. ........................................... IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes” Como conseqüência do princípio do contraditório e do duplo grau de jurisdição, a Constituição impõe aos magistrados o dever de motivação de suas decisões, de forma a externar às partes e a toda a sociedade as razões de seu convencimento, a interpretação da lei ao caso concreto. Certamente, seria muito difícil impugnar um ato do qual não se sabe o fundamento, no qual não estão expressas as razões do convencimento do juízo. É impossível à parte motivar o seu recurso sem o conhecimento dos fundamentos da decisão recorrida. h) Princípio da publicidade dos atos processuais – art. 93, IX Outra característica do Estado Democrático de Direito é a publicidade dos atos do Poder, especialmente com a finalidade de exercer controle sobre os atos arbitrários.
  7. 7. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 6www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Com efeito, prevê a Constituição da República, no inciso IX do artigo 93, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos quando houver interesse público; no caso de ser necessária a preservação da intimidade, a publicidade ficará limitada às partes e seus procuradores. 1.2.1. Princípios internos do Processo Civil a) Princípio da imparcialidade e igualdade Não obstante o direito fundamental de igualdade estar previsto na Constituição da República, o Código de Processo Civil, em seu artigo 125, impõe ao magistrado o dever institucional de assegurar às partes igualdade de tratamento. Isso significa que o juiz deverá permanecer eqüidistante das partes (manter a mesma distância de ambas as partes), fazendo prevalecer a isonomia de tratamento em relação aos litigantes. Em relação à igualdade prevista na Carta Maior, alertam3 os professores Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky que este princípio consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. De fato, a intenção do constituinte foi evitar a quebra da isonomia entre pessoas que se encontram na mesma situação, por isso não haverá igualdade se tratarmos com a mesma medida pessoas que se encontram em situações distintas. Por outro lado, nota-se a característica de imparcialidade da jurisdição, pois, como sabemos, é pressuposto de validade do processo a inexistência de interesse pessoal do magistrado na solução da lide. A garantia ao jurisdicionado de fiel aplicação do direito ao caso concreto e a confiabilidade no sistema judiciário são conquistadas apenas com a absoluta ausência de comprometimento ou interesse do órgão jurisdicional no deslinde do litígio. Assim, estão previstas nos artigos 134 e 135 as hipóteses em que a pessoa do magistrado se encontra vinculada ao objeto da lide, situações de impedimento e suspeição que determinam o afastamento do juiz de forma a permitir a existência e o desenvolvimento válido da relação jurídica processual. b) Princípio dispositivo e inquisitivo Por expressa determinação legal, art. 2º do Código de Processo Civil, a jurisdição somente se desenvolve depois de provocada pelo interessado, sendo vedado ao Estado intervir nos litígios sem prévio requerimento da parte – pelo direito de ação. Essa inércia do órgão jurisdicional chama-se princípio do dispositivo. Contudo, apesar de o processo apenas ter início depois da provação da parte interessada, o seu impulso, com a prática de atos que o levem ao objetivo (solução da lide), é de natureza oficial, e recebe o nome de princípio do inquisitivo. 3 Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 5ª ed., p. 325, 2000.
  8. 8. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 7www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br A esse respeito, prescrevem os artigos: “Art. 125. O juiz decidirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: II – velar pela rápida solução do litígio” “Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias” O processo apenas se inicia por provocação do autor, mas se desenvolve por impulso oficial (do Estado-juiz), e é dever do juiz zelar para que o processo chegue à solução do litígio, estabelecendo às partes a promoção de atos que evitem a paralisação injustificada do processo, determinar de ofício os atos meramente administrativos (como citação, intimações, remessa ao Ministério Público, designação de audiências, etc.), e determinar de ofício a realização de provas. c) Princípio da verdade formal A verdade formal consiste no dever do magistrado de formar a sua convicção somente com os fatos que se encontrarem documentados no processo. É a verdade formalizada nos autos da relação jurídica processual. Ao contrário da verdade formal, vislumbramos a verdade real, que consiste na aceitação de qualquer evidência fática, independentemente de estar ou não no processo ou da iniciativa de sua produção, como meio hábil para convencimento do magistrado. O princípio da verdade formal não significa dizer que o juiz deve se contentar apenas com a verdade levada aos autos – que pode corresponder à verdade falsa – mas tem ele o poder, pelo princípio do inquisitivo, de determinar, ex officio, as provas que entender necessárias à comprovação da verdade. Todavia, apenas poderá formar sua convicção com os elementos que foram levados aos autos pelas partes (verdade formalizada). d) Princípio da instrumentalidade das formas O processo é composto por uma série de atos processuais que, geralmente, devem ser praticados com observância da formalidade prevista na lei. No entanto, o próprio ordenamento processual, em seu artigo 154, transcrito abaixo, determina: “Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.” Infere-se, assim, que é fundamental para a existência e validade do ato processual é que se atinja a sua finalidade essencial, independentemente da forma utilizada (desde que lícita), desvinculando-se, por esse princípio, do formalismo exacerbado que dificulta a efetividade do processo.
  9. 9. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 8www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br É importante lembrar aos profissionais que manipulam o processo civil, a realidade de que o processo é apenas instrumento para a realização do direito, e mais, que o processo não encontra fim em si mesmo, apenas configura meio para a prestação da tutela jurisdicional e não o seu fim, razão pela qual devemos considerar válido o ato que atingiu sua finalidade, independentemente da forma empregada. O processo é instrumento e não o fim. e) Princípio da fungibilidade Fungibilidade é o princípio pelo qual se admite o recebimento de um ato ou instituto processual no lugar de outro, em poucas palavras, significa trocar uma coisa por outra. É inquestionável a existência de fungibilidade entre as ações possessórias em que, por expressa determinação legal4 – art. 920 do CPC – predomina a regra segundo a qual o juízo deverá conhecer o pedido de uma ação possessória mesmo quando proposta em lugar de outra (que o magistrado entende cabível), desde que presentes os requisitos para a outra medida correta. Seria o caso, por exemplo, da propositura de ação de manutenção da posse, quando o magistrado entende que a ação correta seria a ação de reintegração na posse. Neste caso, havendo requisitos para a concessão da medida, o órgão jurisdicional deverá conhecer a ação de manutenção como se fosse de reintegração, aplicando a fungibilidade entre as ações. Em outra análise, não muito tranqüila na jurisprudência e na doutrina, encontramos a fungibilidade entre as ações cautelares e a fungibilidade recursal, esta cabível desde que5 exista dúvida objetiva sobre qual recurso seria o correto e a inexistência de má-fé da parte (tema tratado no capítulo destinado aos recursos). f) Princípio da economia processual O princípio da economia processual decorre de uma interpretação sistemática do ordenamento processual, e consiste na idéia de que o processo deve transcorrer em menor tempo (prazo) e com menor gasto financeiro possíveis. Durante o processo devem ser repudiados os atos meramente protelatórios ou os que não tenham utilidade para a solução da lide, visando entregar ao jurisdicionado a solução rápida do conflito e com custo financeiro mínimo. g) Princípio da eventualidade e preclusão Todo processo desenvolve-se por meio de atos processuais que estão dispostos em uma forma lógica (um ato após o outro) e em determinado tempo ou prazo legal; cada ato do processo tem o seu momento oportuno para ser praticado. 4 Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. 5 Há posições no sentido de que apenas se aplica a fungibilidade quando o recurso errado foi interposto no prazo do recurso certo, o que nos parece errado (assunto debatido a seguir no capítulo destinado à Teoria Geral dos Recursos).
  10. 10. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 9www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Assim, deparamo-nos com o princípio da eventualidade, pelo qual a parte deve esgotar totalmente o ato processual no momento oportuno, sob pena de ocorrência de preclusão. É o caso, por exemplo, da defesa do réu. É no momento da contestação que o réu deve alegar TODA matéria de fato e de direito em seu favor, pois, consumado este ato, geralmente ele não poderá fazê-lo de novo, operando-se assim a preclusão consumativa. O fenômeno processual da preclusão consiste na perda da capacidade de dar continuidade ao ato processual por: decurso do prazo (preclusão temporal), consumação ou esgotamento do ato (preclusão consumativa), ou pela prática de atos incompatíveis entre si (preclusão lógica, como, por exemplo, pedir justiça gratuita e simultaneamente recolher as custas, interpor recurso e concomitantemente cumprir a obrigação). h) Princípio da lealdade processual e boa-fé Trata-se de um dever imposto às partes, aos serventuários da justiça, aos magistrados e aos membros do Ministério Público, segundo o qual todos devem agir com urbanidade, respeito, lealdade e boa-fé na condução do processo e na relação uns com os outros. Em relação às partes, os artigos 14 a 18 do Código de Processo Civil determinam os deveres das partes, dos seus procuradores e as hipóteses de litigância de má-fé. Além de estabelecer as hipóteses de conduta ilegal no processo, o Código fixa as conseqüências quando há desrespeito ao referido princípio do processo civil. É importante citar que, por meio da Lei n.º 10.358, de 27 de dezembro de 20016 , foi introduzido o seguinte mandamento: “Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: ............................................... V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.” Acerca deste novo dispositivo legal, temos a observar o seguinte: 6 Que entrará em vigor três meses após a data de sua publicação.
  11. 11. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 10www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br a) O caput do artigo 14 foi alterado para constar o dever de lealdade processual não só para as partes, como na redação antiga, mas também para todos os que se relacionam com o processo: magistrados, serventuários, advogados e terceiros; b) foi introduzido no sistema processual o dever de cumprir as ordens mandamentais7 , como dever de lealdade processual, em resposta à grande má vontade e à resistência das autoridades de administração pública em cumprir liminares e sentenças de mandados de segurança; c) foi estabelecida multa pelo descumprimento da ordem judicial, incidente sobre a pessoa da autoridade impetrada, devida independentemente do mérito da causa, que será creditada ao Poder Judiciário. 1.4. Direito material e direito processual Para finalizar o estudo sobre este tema, não se pode deixar de destacar as diferenças entre o direito processual e o direito material. Em brilhante obra8 o professor Cândido Rangel Dinamarco, ao referir-se ao direito processual, ensina: Ele não cuida de ditar normas para a adequada atribuição de bens da vida aos indivíduos, nem de disciplinar o convívio em sociedade, mas de organizar a realização do processo em si mesmo. A técnica da solução de conflitos pelo Estado,ou seja, o processo, está definida nas normas integrantes de um específico ramo jurídico, que é o direito processual civil. Ao estabelecer como o juiz deve exercer a jurisdição, como pode ser exercida a ação por aquele que pretende alguma providência do juiz e como poderá ser a defesa do sujeito trazido ao processo pela citação, o direito processual não estabelece norma alguma, destinada a definir o teor dos julgamentos; nem fixa critérios capazes de definir qual dos litigantes tem direito ao bem da vida pretendido (direito à tutela jurisdicional) e qual deles há de suportar a derrota. O direito processual não se presta à proteção dos bens da vida, mas, tão-somente disciplina a atividade jurisdicional, impondo regras de condução do processo como meio de garantir a aplicabilidade e realização do direito material (bens da vida humana). É exatamente por isso que afirmamos que o direito processual não encontra fim em si mesmo, sendo o verdadeiro meio de realização do direito material. O processo é o meio para a efetivação do direito material, que é o fim. As normas processuais não disciplinam as relações entre as pessoas na vida comum, conseqüentemente, não criam, não modificam nem extinguem direitos ou obrigações no plano material (bens da vida), elas apenas regulam a atividade da jurisdição. 7 A situação chegou ao absurdo, pois, mesmo que não constasse expressamente o dever de se cumprir qualquer decisão judicial, sabemos que isso é uma conseqüência lógica do poder da jurisdição, e o descumprimento a uma ordem mandamental caracteriza crime de desobediência. 8 Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, Editora Malheiros, vol. I, 1ª ed., 2001.
  12. 12. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 11www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br 2. JURISDIÇÃO 2.1. Conceito Jurisdição é o poder do Estado de dizer o direito ao caso concreto, com a finalidade de pôr fim a um conflito de interesse (lide), segundo conceito exposto por Carnelutti. Através da etimologia da palavra jurisdição, originária do latim, podemos obter o seguinte conceito: Dessa forma, a jurisdição caracteriza um poder, uma forma de substituição da ação dos litigantes pela atividade de um determinado órgão alheio ao conflito, ou seja, a lide passa a ser solucionada por pessoa estranha em relação à disputa do bem jurídico. No Brasil a atividade jurisdicional é exclusiva do Estado, e exercida através dos órgãos do Poder Judiciário (arts. 92 a 135 da Constituição da República), sendo, absolutamente, repudiada a atividade de justiça privada, uma vez que a própria Carta Maior, ao organizar a atividade do poder, instituiu o princípio do juiz natural9 . Ressalte-se que a manutenção de um Estado Democrático de Direito – cujas obrigações e direitos estão previstos em instrumentos normativos, elaborados por representantes eleitos pelos próprios cidadãos – pressupõe a existência de um órgão estatal dotado de poder para garantir a aplicabilidade do Direito às situações reais da vida em sociedade. 2.2. Características a) Substituição – a jurisdição tem como característica substituir a vontade dos litigantes pela vontade da lei pronunciada pelo Estado-juiz. A resolução do conflito é exercida pelo Estado e não pelas partes, independentemente da vontade destas. b) Imparcialidade – a jurisdição é desinteressada e o exercício de sua atividade mantém-se eqüidistante da vontade das partes. O interesse do Estado é estranho à pretensão dos demandantes, não guardando qualquer vínculo com o objeto da lide. c) Instrumentalidade – a jurisdição tem por finalidade viabilizar a atuação prática do Direito, caracterizando o verdadeiro instrumento público para a administração de interesses privados. d) Existência de lide – como regra, a atividade jurisdicional apenas se justifica quando existem conflitos de interesses a serem solucionados. e) Definitividade – o produto da atividade jurisdicional tem natureza de definitivo, ou seja, a matéria decidida pela jurisdição, como regra, gera coisa julgada e impede a repetição da jurisdição no mesmo conflito. 9 “Art. 5º....................... LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.” jurisdição = juris (dizer) + dictos (direito) = dizer o direito, aplicar a norma ao caso concreto.
  13. 13. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 12www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br f) Atividade pública – no Estado brasileiro, por mandamento constitucional, a jurisdição é exercida, exclusivamente, pelo Poder Judiciário, não se admitindo, salvo exceções, a atividade privada de aplicação do Direito. 2.3. Princípios a) Princípio do juiz natural e investidura A Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso LIII, instituiu o princípio do juiz natural, segundo o qual ninguém será processado e julgado senão pela autoridade judiciária competente, vedando a existência de tribunais ou juízos de exceção. Por esse princípio entende-se que os órgãos jurisdicionais devem preexistir ao conflito, e os limites da jurisdição devem estar previstos legalmente antes da existência da lide (juiz natural). Em sentido contrário, o que é vedado pela Constituição seria a possibilidade da existência de um tribunal ou juízo de exceção, que são órgãos jurisdicionais instituídos para julgar determinada situação ou pessoa após a ocorrência do fato. Por exemplo, a delegação de um juízo certo para julgamento de um fato específico após a sua ocorrência. Cabe ressaltar, neste ponto, que a própria Constituição abriu exceção para admitir uma espécie de tribunal ou juízo de exceção quando criou as Comissões Parlamentares de Inquérito – CPIs, já que têm poderes próprios dos órgãos do Poder Judiciário. Portanto, podemos concluir que a jurisdição apenas pode ser exercida por órgão do Poder Judiciário que tenha recebido competência legal para a aplicação do Direito ao caso concreto e investido de poder pela Constituição da República. b) Improrrogabilidade e indelegabilidade. Os limites do exercício da jurisdição estão previstos na Constituição da República, não se admitindo modificação ou delegação entre os órgãos do poder (executivo, legislativo e judiciário). c) Indeclinabilidade e inafastabilidade Por declinar entende-se afastar a jurisdição, ou ainda, quando investido deste poder, recusar-se em prestá-la na forma da lei. Pelo referido princípio o órgão jurisdicional investido de poder pela Constituição, e competente nos termos da lei, não pode recusar-se a dizer o direito ao caso concreto, sob pena de negativa do direito fundamental de ação (art. 5º, XXXV da CF). O juiz não pode alegar falta ou omissão legal para a solução do conflito. d) Inevitabilidade Da mesma forma que o magistrado não pode recusar-se à prestação jurisdicional quando competente para tanto, também o jurisdicionado não tem a faculdade de recusar submissão aos efeitos da jurisdição. O poder da jurisdição e seus efeitos não dependem da vontade das partes, mas tão-somente da vontade do Estado.
  14. 14. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 13www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br e) Aderência ao território A investidura do poder de jurisdição ocorre em relação a determinados territórios. O órgão jurisdicional exerce sua função dentro do território estabelecido pela Constituição Federal e pelas normas de organização judiciária. O ilustre professor Moacyr Amaral Santos ensina10 que a jurisdição não pode ser exercida fora do território fixado por lei ao juiz – não é possível ao magistrado extrapolar a base territorial de sua jurisdição. f) Inércia O Estado apenas intervém nas relações entre os particulares para solucionar disputa acerca de um bem jurídico, quando provocado por um dos interessados, o que significa que a jurisdição não é espontânea, mas absolutamente inerte. A esse respeito o legislador houve por bem positivar o referido princípio, nos seguintes termos do Código de Processo Civil: “Art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” 2.4. Poderes da jurisdição a) Poder de polícia e documentação – no exercício da jurisdição o Estado-juiz tem força institucional para presidir todo o processo, inclusive documentar a realização dos atos processuais. b) Poder de decisão – poder de formação e imposição de um juízo de mérito, função típica do magistrado de emitir juízo de razão sobre o objeto central da lide ou questões incidentes. c) Poder de coerção – força capaz de impor respeito à ordem judicial, poder de obrigar o cumprimento contra a vontade da parte ou de terceiro. 2.5. Espécies de prestação da tutela jurisdicional No estudo das espécies de jurisdição é necessário ressalvar que a jurisdição é UNA11 , ou seja, dentro do Estado brasileiro não existem diversas jurisdições, mas apenas um único Poder Judiciário com diferentes atribuições e meios de prestação da tutela jurisdicional. Assim, a classificação a seguir não se presta para dividir ou classificar jurisdições, mas sim para sistematizar a atividade jurisdicional, considerando no caso concreto a natureza da lide, o objeto, a hierarquia do órgão e os sujeitos que serão atingidos. 10 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Saraiva, vol.I, 21ª ed., p.72, 1999 Ed. Saraiva, São Paulo, p. 72. 11 Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil, Forense, Rio de Janeiro, vol. I, 31ª ed., p.34, 2000.
  15. 15. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 14www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br 2.5.1. Jurisdição comum e especializada Neste ponto, é objeto de análise a matéria da lide que será submetida à jurisdição. Para maior eficiência da tutela, a Constituição da República, ao criar e organizar o Poder Judiciário, estabeleceu: • Jurisdição especializada: em matéria trabalhista, eleitoral ou militar. • Jurisdição comum: critério residual (o que não for matéria especializada), por exemplo, civil e penal. Da mesma forma, utiliza-se um critério de exclusão, o que não for matéria penal será objeto da jurisdição civil (inclusive direito comercial, administrativo, constitucional, direito do consumidor, etc.). 2.5.2. Jurisdição voluntária e contenciosa Como afirmamos anteriormente, a jurisdição atua sobre a lide (conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida). No entanto, em algumas hipóteses, decorrentes da natureza e importância do bem jurídico, o Estado reclamou para si o poder de administrá-los. É o que ocorre, por exemplo, com o instituto civil do casamento: para ser contraído é firmado perante o juiz de paz, mas sua dissolução (mesmo que consensual) exige intervenção do órgão jurisdicional. O mesmo ocorre com a alienação de bens de incapazes, alienação judicial, inventário de bens, abertura de testamento, alvarás, separação consensual, administração de bens de ausentes e das coisas vagas, curatela dos interditos, organização e fiscalização das fundações, especialização da hipoteca legal (arts. 1103 a 1210 do CPC), e outras tutelas não previstas em lei, mas cuja natureza determina a intervenção judicial. Dessa forma, a atividade jurisdicional civil pode ser: • contenciosa: para a solução de um litígio; • voluntária: para a administração estatal de um determinado bem jurídico (administração pública de interesses privados). Jurisdição voluntária Jurisdição contenciosa Administração pública de interesses privados Solução de conflitos de interesses Ausência de lide Existência de lide Requerentes ou interessados Partes litigantes: autor e réu Sentença meramente homologatória Sentença de mérito
  16. 16. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 15www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Desconstituição por meio de ação anulatória (ação de conhecimento em 1º grau de jurisdição), a qualquer tempo (prescrição comum). Desconstituição da sentença apenas por ação rescisória, proposta diretamente no tribunal competente, em até 2 anos contados do trânsito em julgado. 2.5.3. Jurisdição individual e coletiva A evolução das relações sociais gerou a existência de conflitos envolvendo a coletividade ou grupo de indivíduos, diferente da concepção tradicional de lide singular ou individual. Com efeito, para acompanhar a evolução de tais relações e prestar uma tutela eficiente, o Estado houve por bem criar instrumentos processuais para a prestação de tutelas coletivas, e para a defesa de bens coletivos, difusos ou individuais homogêneos. Podemos citar como interesses transindividuais, por exemplo, o patrimônio público em geral, o meio ambiente, o direito do consumidor, ou seja, bens jurídicos que transcendem ao interesse individual ou singular, mas que é de importância para toda a sociedade. Hipóteses em que a jurisdição realiza uma atividade para a prestação de uma tutela que atingirá toda a coletividade. Assim, existem instrumentos processuais para efetivar essa atividade jurisdicional coletiva, como: substituição processual (art. 6º do CPC), ação civil pública, ação popular, mandado de segurança coletivo. Observa-se, por fim, uma importante diferença entre a jurisdição individual e a coletiva: enquanto na primeira os efeitos do processo apenas serão percebidos pelas partes envolvidas, na outra poderá ocorrer o efeito erga omnes, ou seja, os efeitos do processo serão percebidos e deverão ser respeitados por todos (mesmo por pessoas que não foram parte no processo). 2.6. Substitutivos da jurisdição Em casos excepcionais, a legislação permite a substituição da atividade jurisdicional do Estado pela atividade particular, como nos seguintes casos: • Transação: instituto de Direito Civil que, por concessões recíprocas das partes, tem por finalidade prevenir ou afastar o litígio, é uma espécie de acordo realizado fora do processo. Se a transação ocorrer antes de iniciada a ação, será causa de impedimento de sua propositura (art. 267 do CPC), caso aconteça após a propositura será homologada pelo juiz e encerrará processo (art. 269, III). • Conciliação: é a transação realizada no bojo do processo e perante o magistrado. Em ambos os casos a jurisdição é afastada pela vontade das partes, uma vez que o magistrado apenas homologa o acordo, limitando-se a uma análise das condições do ato jurídico (capacidade civil, legitimidade, objeto lícito e forma legal), não havendo qualquer juízo de valor ou de justiça do negócio. • Juízo arbitral – Lei n.º 9.307/96 que consiste na renúncia, pelas partes, do meio judiciário para a submissão a um árbitro de futuro e eventual litígio. A arbitragem apenas é possível quando se tratar de interesses patrimoniais ou disponíveis de capazes (não se admite arbitragem em relação a direitos não patrimoniais ou de incapazes).
  17. 17. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 16www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br 3. AÇÃO Apesar de ser um tema extremamente teórico e um pouco além da vida prática do profissional do Direito, o instituto da ação e suas teorias têm sido objeto de questionamento nos concursos das carreiras do Direito do Trabalho, razão pela qual, de forma simplificada, abordamos o assunto em nosso trabalho. 3.1. Conceito e teorias O instituto do Direito denominado “ação” sofre grande transformação conceitual no curso da evolução histórica do Direito Processual Civil, passando por diversas teorias e alterações na busca da formulação de um conceito mais adequado em relação à sua efetividade. Dessa forma, tiveram grande contribuição para a conceituação da ação as seguintes teorias: a) Teoria clássica, imanetista ou civilista. Por estes estudos, elaborados especialmente por Savigny, a ação era concebida como uma qualidade do direito material, concebendo-se que, quando violado um bem da vida, a ação reagiria contra tal agressão. Os professores Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra citam12 as seguintes conseqüências (características) dessa teoria: • não há ação sem direito; • não há direito sem ação; • a ação segue a mesma natureza do direito. b) Polêmica entre Windscheid e Muther Havia uma grande controvérsia sobre a teoria civilista entre Windscheid e Muther, este último fazia distinção entre o direito lesado e o direito de ação. Para Muther a ação dividia-se em dois direitos: 1º) direito do ofendido contra o Estado, para pleitear uma tutela; 2º) do Estado contra o ofensor, na busca da solução do conflito. c) Teoria da ação como direito autônomo e concreto O estudo de Wach (acompanhado por Bulow, Schmidt e Hellwing) resultou na afirmação de que a ação é um direito autônomo em relação ao direito material, no entanto, ele sustentava que o direito de ação deveria corresponder a uma proteção concreta (ou efetiva) do Estado, existindo direito de ação apenas quando houvesse direito a uma sentença favorável (de procedência). 12 Teoria Geral do Processo. São Paulo, Editora Malheiros, 17ª ed., p. 250, 2001.
  18. 18. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 17www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Chiovenda formulou a teoria da ação como direito potestativo, segundo a qual a ação corresponde ao direito daquele que tem razão contra o indivíduo que não tem. Em outras palavras, a ação consistia em um direito concreto (sentença favorável). d) Teoria da ação como direito autônomo e abstrato Teoria desenvolvida por Degenkolb, acompanhada de grande parte da doutrina contemporânea, que desenvolveu a idéia de que a ação é autônoma em relação ao direito material, sendo dois direitos distintos e independentes entre si. Essa teoria diverge da anterior pois conceituou a ação como direito abstrato13 : direito de ação independe da existência ou não do direito material invocado, podendo haver ação mesmo com sentença desfavorável. De fato, a teoria da ação encontra razão como direito autônomo e abstrato. Como bem sabemos, para assegurar todo o direito material existe uma ação, no entanto, não foi positivado o sentido contrário desta expressão: a toda ação corresponde um direito, expressão que dá conotação de ação como direito concreto e não abstrato. O direito de ação existe mesmo quando a sentença for desfavorável, a improcedência refere-se ao direito material pleiteado e não ao direito de movimentar a máquina judiciária em busca de uma tutela. Curiosamente, muitos profissionais do Direito, mesmo sem qualquer noção do que estão falando, na prática utilizam-se da teoria da ação como direito concreto, quando afirmam: “a ação foi julgada procedente”, “requer a procedência da ação”. O direito de ação não se confunde com o mérito da lide, conseqüentemente, a ação sempre será considerada procedente quando o autor preencher as condições de existência desse direito (interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido e legitimidade), diferentemente do pedido, este sim relacionado com o direito material e que é julgado procedente ou improcedente na sentença de mérito. Ademais, confundindo a ação com o mérito do litígio, estaríamos negando a possibilidade de existirem ações declaratórias negativas. Quando se afirma, erroneamente, que o juiz julgou improcedente a ação, estamos dizendo que o autor não preenchia requisito para movimentar a máquina judiciária. O que não é verdade. Em outras palavras, independentemente de ter obtido êxito no resultado da lide, o autor teve garantido o seu direito de ação (existe processo mesmo quando a sentença é improcedente). Ora, como conceber a ação que objetiva a declaração de inexistência de relação jurídica se o direito de ação não fosse abstrato? Pelas teorias civilista e concreta esta ação não seria possível, pois se o direito não existe também não existe ação. 13 Teoria Geral do Processo. ob. cit. p. 252.
  19. 19. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 18www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Assim, podemos definir ação como direito subjetivo, abstrato e independente em relação ao direito material, de movimentar a máquina judiciária com o objetivo de obter uma tutela (manifestação do Estado-juiz) acerca de um bem jurídico litigioso. Ou ainda, como ensina14 Ada Pellegrini Grinover: É o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo. Por outro lado, não podemos deixar de lembrar que o direito de ação – de provocação e acesso ao Poder Judiciário – é elevado à categoria de direito fundamental do indivíduo, assegurado na Constituição da República (art. 5º, inciso XXXV) como premissa intangível diante de qualquer poder (art. 60, § 4º, IV). 3.2. Espécies de ações As espécies de ações, via de regra, são definidas pelo legislador infraconstitucional que, na busca de maior efetividade na solução do conflito, para cada tipo de tutela pretendida pelo autor determina uma ação diferenciada com processo e procedimentos próprios. Ressalte-se que a escolha da espécie de ação é incumbência do autor, durante a elaboração de sua inicial. No entanto, tal faculdade não permite que ele se utilize de meio inadequado para obter sua pretensão. A ação não está apenas à disposição das partes, devemos lembrar que é instituto público, no qual o Estado tem interesse que o seu desenvolvimento e resultado transcorram de modo regular. Infere-se, portanto, que o autor deve optar por ação cujo processo e procedimento sejam capazes de oferecer uma tutela compatível com a sua pretensão, sob pena de incorrer em falta de interesse de agir e a conseqüente extinção do processo sem julgamento do mérito. Podemos citar um exemplo muito comum: geralmente, na hipótese de o autor possuir título executivo, não lhe resta condição da ação (interesse de agir) para a propositura de uma ação de conhecimento15 . Dessa forma, as ações16 previstas no ordenamento são as seguintes: a) Ação de conhecimento ou cognição 14 Ob. cit., p. 248. 15 Parte da doutrina tem exposto pensamento que, mesmo havendo título executivo, o demandande poderá utilizar- se da ação de conhecimento para se beneficiar das chamadas medidas de apoio do artigo 461 do CPC, observando que na ação de conhecimento a tutela específica poderá ser mais eficaz do que o processo de conhecimento, uma vez que não ocasiona embargos com efeito suspensivo neste caso. 16 Alguns doutrinadores classificam as denominadas sentenças “executivas lato sensu” como uma espécie de ação, ao lado das ações de conhecimento. No entanto, tal instituto não é uma espécie de provimento jurisdicional diferenciado do provimento das tutelas declaratórias, constitutivas ou condenatórias, mas apenas refere-se aos efeitos dessa tutela, considerando que todas as tutelas executivas, lato sensu, não dependem de ação de execução para que a parte se beneficie de seus efeitos (por Exemplo, decisão de tutela antecipada, ação de despejo, ações mandamentais, etc.).
  20. 20. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 19www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br A ação de conhecimento tem por finalidade obter um provimento jurisdicional sobre a existência ou inexistência de um direito, obrigação ou relação jurídica, impondo as medidas necessárias à satisfação do reconhecimento alcançado na ação. De fato, esta ação tem por objeto, após a realização de uma cognição aprofundada sobre as questões da lide – fatos apresentados pelo autor e pelo réu, colheita de provas e apreciação do direito – a prolação da vontade da lei ao caso concreto, determinando a tutela e qual das partes tem razão no litígio e, conseqüentemente, outorgando ou negando o pedido do autor. As ações de conhecimento resultam nas seguintes espécies de tutelas: • Declaratórias As ações de conhecimento que visam tutelas declaratórias têm por finalidade simplesmente obter a manifestação do Estado-juiz acerca da existência ou inexistência de determinado fato, direito ou obrigação, limitando-se o juiz à simples declaração. O juiz conhece o litígio e se manifesta sobre da existência ou não do direito ou relação jurídica, sem que esse ato intervenha, modificando o direito material. Por exemplo, em uma ação de investigação de paternidade o juiz não condena o réu a ser pai, tampouco constitui (cria) o estado de paternidade, mas tão-somente limita-se a declarar a existência da relação de parentesco entre as partes. É importante ressaltar que as tutelas das ações declaratórias, como regra, têm efeito ex tunc, retroagindo os efeitos da declaração à data da ocorrência do fato ou advento do direito reclamado. Como citamos na ação de investigação de paternidade: com a sentença o réu será considerado pai desde o momento da concepção de seu filho, e não apenas da data da prolação da declaração. As tutelas declaratórias resultam na afirmação da existência (declaração positiva) ou inexistência (declaração negativa) de uma relação jurídica, direito ou obrigação. Nesta espécie de tutela incluem-se os provimentos de improcedência do pedido da ação que, naturalmente, emitem uma manifestação de declaração negativa da existência do fato ou direito pleiteado pelo autor. • Condenatórias As ações condenatórias têm por finalidade obter um comando imperativo em face da parte contrária, ou seja, emitir uma sentença contendo uma determinação em relação ao demandado para que cumpra a sua obrigação (pague uma dívida, entregue uma coisa ou cumpra uma obrigação de fazer ou não fazer). Evidentemente, toda sentença condenatória necessita de prévia declaração de existência ou inexistência do direito, por essa razão dizemos que as ações condenatórias têm, implicitamente, uma carga de declaratória. Por exemplo: antes de impor ao réu o pagamento de uma quantia, o magistrado deverá concluir pela existência ou inexistência do débito.
  21. 21. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 20www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Nota-se, ainda, que as sentenças condenatórias apenas são instrumentos para se obter a satisfação do direito. A sentença apenas declara a obrigação, e a condenação, por si só, não tem o poder de satisfazer, como regra; salvo as sentenças executivas lato sensu, dependem de outra ação (de execução) para coagir o devedor a cumprir a obrigação a que foi condenado. É das ações de conhecimento que emanam títulos executivos judiciais que poderão instruir a ação de execução. Quanto aos efeitos desse provimento, não resta dúvida de que a condenação retroage no tempo – ex tunc – primeiro pelo fato de que se presta para o reconhecimento de obrigações não cumpridas espontaneamente pelo devedor, portanto, passadas. Além disso, é determinada a incidência de juros desde a constituição do devedor em mora (citação ou outro momento anterior) e correção monetária desde a propositura da ação. • Constitutiva São ações de conhecimento destinadas à criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica ou direito. Não se trata de uma mera declaração ou condenação de fatos e direitos, mas nesta tutela a intervenção do Estado-juiz tem a função de alterar a relação jurídica de direito material. As tutelas constitutivas podem ser: a) constitutiva negativa: tende à desconstituição de uma relação jurídica ou obrigação (por exemplo, o divórcio, a rescisão contratual, etc.); ou constitutiva positiva: entendida como aquela que cria a relação jurídica. Por exemplo, quando a parte propõe ação visando rescindir um contrato pretende, como é certo, uma tutela desconstitutiva (constitutiva negativa), pela qual o ato judicial colocará fim à relação jurídica (o contrato). Ao contrário, não ocorre alteração da relação jurídica quando é declarada a nulidade de uma cláusula contratual abusiva, nesta hipótese o juiz não modifica o estado apresentado pelas partes, mas limita-se apenas a declarar uma nulidade que sempre existiu. Os provimentos constitutivos terão efeito ex nunc, ou seja, não retroagirão no tempo; o novo estado jurídico – criado, modificado ou extinto pela sentença –será somente observado após o trânsito em julgado (ou por meio de provimento de urgência). b) Ação de execução Nas ações de execução, o detentor de um direito previamente reconhecido, por meio da força coercitiva do Estado, visa obrigar o devedor a cumprir a obrigação, satisfazendo, plenamente, o direito previsto no título executivo (judicial ou extrajudicial). Nesta espécie de ação o direito já se encontra reconhecido – seja por prévia ação de conhecimento seja por documento ao qual a lei confere força executiva – pretendendo o exeqüente apenas a satisfação deste direito. c) Ação cautelar As ações cautelares têm a finalidade de dar segurança à eficácia e ao objeto da tutela definitiva de outro processo futuro ou pendente de julgamento (de conhecimento, execução ou mesmo especial).
  22. 22. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 21www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br As cautelares apenas se prestam para dar segurança, ou seja, são ações autônomas destinadas à preservação de bem jurídico que se encontra litigioso, não se discutindo na cautelar o mérito do litígio principal, mas tão-somente a necessidade ou não de proteger o bem ameaçado de perecimento. A medida cautelar apenas coloca o bem jurídico em segurança, sendo que a lide será resolvida em outro processo, justificando-se a tutela de urgência para evitar o perecimento do bem devido à demora na prestação da tutela jurisdicional definitiva. Por estas razões é que, geralmente, as cautelares não são satisfativas, apenas dão proteção ao bem jurídico sem definir ou solucionar a lide, sua eficácia depende do resultado de um outro processo17 . Ao dissertar sobre as tutelas de urgência, das quais faz parte a cautelar, o professor Cândido Rangel Dinamarco, citando Carnelutti, explica18 : O tempo às vezes é inimigo dos direitos e o seu decurso pode lesá-los de modo irreparável ou ao menos comprometê-los insuportavelmente. Ações mandamentais Uma grande controvérsia estabeleceu-se na doutrina acerca da natureza jurídica das denominadas ações mandamentais – mandado de segurança, habeas corpus, habeas data e mandado de injunção. Os provimentos oriundos dessas demandas, em especial do mandado de segurança, surgem após o reconhecimento jurisdicional da violação por autoridade do Estado a um direito líquido e certo, tendo como efeito prático da tutela a expedição de uma ordem (um mandamento) de cessação da lesão ou ameaça ao direito. Assim, aparentemente estas ações têm natureza declaratória e condenatória, existe reconhecimento da lesão ao direito líquido e certo e a conseqüente determinação (condenação) para que a autoridade deixe de praticar o ato. Em uma obra memorável19 sobre mandado de segurança, Lúcia Valle Figueiredo afirma: A sentença proferida no mandado de segurança pode ser constitutiva, condenatória e, até mesmo declaratória, em casos especialíssimos. De qualquer forma, a declaratividade da certeza ou não do direito será pressuposto necessário para sentença constitutiva ou declaratória. Preferimos alinhar-nos àqueles – com a vênia devida ao ilustre Pontes de Miranda – que não vêem necessidade de acrescer o tipo mandamental. Na verdade, o mandamento seria o objeto da própria sentença condenatória (a ordem emanada à autoridade administrativa) Apesar das demais teses – que incluem a ação mandamental como uma quarta espécie de ação, ao lado das ações condenatórias, declaratórias e constitutivas – maior razão 17 Existem cautelares que não se revestem de caráter de preservação de direitos, sendo denominadas assim por mera localização no Código de Processo Civil, mas não guardam natureza de cautelar, por exemplo, as notificações judiciais. 18 Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Malheiros, vol. I, 1ª ed., p. 160, 2001. 19 Mandado de Segurança, Editora Malheiros, 3ª ed., p. 188, 2000.
  23. 23. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 22www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br encontram os autores que dispensam nova classificação para incluí-la no rol tradicional, na qualidade de ação de conhecimento. Ressaltamos, ainda, que, mesmo emanando tutelas condenatórias, constitutivas ou declaratórias, as ações mandamentais possuem procedimento diferenciado (ação de rito especial), bem como sua sentença que por caracterizar uma ordem dispensa processo de execução. 3.3. Condições da ação A existência do direito de ação está condicionada ao preenchimento dos seguintes elementos: a) Interesse de agir O interesse de agir consiste na necessidade e utilidade do provimento jurisdicional pleiteado. Em outras palavras, o autor apenas tem interesse de movimentar a máquina judiciária quando tem absoluta necessidade da intervenção do Estado para a solução do litígio e, além disso, a espécie de provimento requerido deve ser capaz de sanar o conflito. b) Legitimidade Esta condição refere-se à legitimidade para a causa – legitimidade ad causam – que é o vínculo existente entre a parte litigante e o direito material litigioso. Como regra, pelo disposto no artigo 6º do Código de Processo Civil, alguém apenas pode figurar em um dos pólos da demanda, quando o objetivo for pleitear ou defender direito próprio. Não existe legitimidade ativa ou passiva quando o sujeito não está vinculado ao direito material posto em juízo. Por outro lado, o próprio artigo 6º prevê uma exceção à legitimidade ordinária, admitindo, nos casos estabelecidos pela legislação, a possibilidade de alguém pleitear, em nome próprio, direito alheio, o que denominamos legitimidade extraordinária ou substituição processual. A substituição processual ocorre, por exemplo, nos casos previstos na Constituição da República para a impetração de mandado de segurança coletivo (art. 5º, inciso LXX). As hipóteses de legitimação extraordinária previstas no ordenamento jurídico versam, principalmente, sobre a defesa dos direitos transindividuais ou coletivos20 , podendo citar, por 20 Constituição Federal “Art. 5º ........................ LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados.” “Art. 8º ........................ III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;”
  24. 24. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 23www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br exemplo, a legitimidade das associações, sindicatos, órgãos de classes, partidos políticos, Ministério Público, etc., que substituem os verdadeiros titulares do direito litigioso. c) Possibilidade jurídica do pedido A possibilidade jurídica do pedido, muito confundida pelos aplicadores do Direito, não guarda qualquer relação com a existência ou não do direito material requerido, mas refere-se quanto à possibilidade, em abstrato, da concessão pelo Poder Judiciário da tutela requerida. Diante da pretensão do autor deverá ser formulada a seguinte pergunta: a tutela pretendida pelo autor pode ser conferida pelo Poder Judiciário? Ressalte-se que a possibilidade jurídica do pedido não se vincula à existência ou não do direito invocado, mas sim quanto à existência de previsão legal para a tutela pretendida. Por exemplo: em um contrato as partes estabelecem que, em caso de inadimplemento, a parte infratora seria punida com castigos físicos. Ocorrendo a mora, a parte credora ingressa em juízo pleiteando o cumprimento do contrato. Se analisarmos friamente, o credor tem razão no seu pedido (a outra parte é inadimplente), no entanto, o judiciário não poderá conferir ao credor a tutela pleiteada, logo, o seu pedido é juridicamente impossível – o ordenamento brasileiro não permite castigos físicos. A esse respeito, o mestre Moacyr Amaral Santos ensina21 : O direito de ação pressupõe que o seu exercício visa a obtenção de uma providência jurisdicional sobre a pretensão tutelada pelo direito objetivo. Está visto, pois, que para o exercício do direito de ação a pretensão formulada pelo autor deverá ser de natureza a poder ser reconhecida em juízo. Ou mais precisamente, o pedido deverá constituir numa pretensão que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto é, admitida a providência jurisdicional solicitada pelo autor. Carência de ação A ausência de qualquer uma das condições da ação é denominada carência de ação, o que equivale a dizer que o autor não detém o direito de ação, direito de movimentar o Judiciário para obter um provimento jurisdicional. Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8078/90) “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.” “Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I – o Ministério Público; II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da administração pública, direita ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear. Ação Civil Pública (Lei n.º 7347/85): art. 5º. Ação Popular (Lei n.º 4717/65): art. 1º – legitimidade do cidadão para pleitear anulação de ato lesivo ao patrimônio público. 21 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Saraiva, vol.I, 21ª ed., p.170, 1999.
  25. 25. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 24www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Sobre este assunto, o professor Arruda Alvim explica22 : As condições da ação são as categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei, como em nosso Direito positivo, que, se preenchidas, possibilitam que alguém chegue à sentença de mérito. Por sua vez, a carência de ação impede a existência e o desenvolvimento válido do processo, sendo que, faltando uma das condições, o magistrado não poderá conhecer a pretensão do autor e sobre ela proferir um juízo de mérito, sendo imperiosa a extinção do feito nos termos do artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil. É importante consignar que a carência de ação é vício insanável do processo, caracterizando, ainda, questão de ordem pública que pode (e deve) ser conhecida de ofício pelo magistrado e em qualquer grau de jurisdição, nos termos do artigo seguinte: “Art. 267. ..................................................................... § 3º. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI, todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.” Por se tratar de vício insanável do processo – pela inexistência do direito de ação – mesmo que decidida em instâncias ordinárias, a matéria poderá ser reapreciada, de ofício ou por requerimento das partes, em novas oportunidades do processo, dado o fato de não ocorrer a preclusão23 . 3.4. Elementos da ação As ações possuem elementos objetivos e subjetivos que as identificam, como: a) Partes: na ação sempre deverá haver alguém que pede (parte autora) e outro que se sujeita ao pedido (réu). b) Causa de pedir (causa petendi): são os fundamentos fáticos e de direito que motivam o autor a movimentar a máquina judiciária. A causa de pedir remota são os fatos (por exemplo, o acidente) e causa próxima é a conseqüência jurídica do fato (o dever de indenizar pelos danos experimentados). c) Pedido24 (petitum): é a providência jurisdicional requerida na ação, sendo certo que o pedido compreende duas partes: a) pedido imediato, que equivale à espécie de tutela jurisdicional pretendida pelo Autor (como a declaração, a condenação ou a constituição negativa ou positiva), b) o pedido mediato corresponde aos efeitos práticos da tutela jurisdicional pretendida (por exemplo: pagamento de determinada quantia, entrega de coisa, etc.). A identificação dos elementos da ação mostra-se relevante para a própria determinação da competência jurisdicional e verificação da existência de coisa julgada, litispendência, conexão e continência. 22 Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, col. 1, 7ª ed., p. 408, 2001. 23 “Em se tratando de condições da ação, não ocorre preclusão, mesmo existindo explícita decisão a respeito.” (VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada – conclusão n.º 7). 24 Será abordado em capítulo próprio, adiante.
  26. 26. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 25www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br 4. PROCESSO 4.1. Conceito e natureza jurídica Pela definição da doutrina tradicional, processo é a relação jurídica formada entre autor e réu, perante órgão investido de jurisdição, para solucionar um conflito de interesses, ou ainda podemos dizer que processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdição para manifestar a lei ao caso concreto e resolver a lide. Processo pode ser definido como meio, técnica ou método para a aplicação do Direito ao caso concreto. Existe uma relação em cadeia, na qual a lide (conflito de interesses) gera a ação do autor para movimentar a jurisdição, que exerce a sua função através do processo, prestando uma tutela de solução da lide. Como sabemos, o processo é uma relação subjetivamente triangular: o autor pleiteia a tutela perante o Estado-juiz, e este exerce sua atividade em face do réu. Juiz Autor Réu Por essa razão – relação triangular – a doutrina tem entendido que existe processo somente após a citação do demandado, momento em que o réu passa a integrar a relação jurídica processual que antes caracterizava apenas direito de ação (por ser linear ou bilateral). Assim, a citação constitui elemento de existência e validade do processo. 4.2. Pressupostos processuais A existência e o desenvolvimento válido do processo estão subordinados ao preenchimento de pressupostos legais, indispensáveis para que o magistrado possa conhecer o mérito da lide e proferir uma sentença. São eles: de existência ou de desenvolvimento válido Pressupostos processuais objetivos ou subjetivos Lide Ação Jurisdição Processo Tutela do Estado
  27. 27. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 26www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Pressupostos processuais25 a) capacidade de ser parte Em relação às partes b) capacidade processual c) capacidade postulatória Subjetivos a) órgão investido de jurisdição Em relação ao juiz ou b) competente (funcional) juízo c) imparcial (não impedido ou suspeito – arts. 134 e 135) a) litispendência b) coisa julgada Extrínsecos à relação: c) transação inexistência de fatos d) compromisso impeditivos e) perempção Objetivos f) falta de pagamento das despesas previstas no artigo 267, V a) petição inicial apta Intrínsecos à relação: devido a processo legal b) citação válida c) procedimento legal 4.2.1. Capacidade de ser parte A capacidade de ser parte é inerente à titularidade de direitos e obrigações no campo do direito material. Em outras palavras, podemos dizer que toda pessoa, jurídica ou física, de Direito Público ou Privado, é sujeito de direitos e obrigações na esfera do direito material. 4.2.2. Capacidade processual A capacidade processual consiste na aptidão para a prática de atos da vida civil, ou ainda a capacidade para a prática de atos jurídicos conforme previsto no artigo 3º a 5º do atual Código Civil. São absolutamente incapazes, portanto deverão ser representadas em juízo, as seguintes pessoas (art. 3º do CC): a) menores de dezesseis anos; b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática de atos da vida civil; c) os que, por causa transitória, não puderem externar livremente as declarações de vontade. 25 SANTOS, Moacyr Amaral. Ob. cit., p. 324.
  28. 28. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 27www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Por outro lado, são considerados relativamente incapazes (que serão assistidos em juízo): a) os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos; b) os ébrios habituais (pessoas encontrada habitualmente alcoolizada), os viciados em tóxicos, os deficientes mentais que tiveram reduzida a sua capacidade de discernimento; c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; d) os pródigos (pessoas que dissipam seus bens). Por sua vez, em se tratando de pessoa jurídica, para a validade da capacidade processual observa-se (art. 12 do CPC): • A União, os Estados e o Distrito Federal serão representados por seus procuradores. • Os Municípios serão representados por seus prefeitos ou procuradores. • A massa falida será representada pelo síndico. • A herança jacente ou vacante será representada por seu procurador. • O espólio será representado pelo seu inventariante. • O condomínio será representado pelo seu administrador (síndico). • As pessoas jurídicas serão representadas pela pessoa designada no contrato ou no estatuto social. • As sociedades sem personalidade jurídica serão representadas pela pessoa a quem couber a administração. • A pessoa jurídica estrangeira poderá ser representada pelo gerente, representante ou administrador no país. Ressalte-se que o vício de capacidade processual – incapacidade ou irregularidade de representação – quando não possível ser sanado (ou, se intimada, a parte não o sanar), poderá acarretar (art. 13 do CPC): a) Caso o vício seja no pólo ativo: o juiz decretará a nulidade do processo. b) Sendo o vício no pólo passivo: o juiz decretará à revelia. c) Ocorrendo o vício em relação ao terceiro: este será excluído do processo. Curador especial O Código de Processo Civil, em seu artigo 9º, determina que o juiz deverá conferir curador especial às seguintes pessoas: a) ao incapaz, se não tiver representante ou se os interesses deste colidirem com os daquele; b) ao réu preso; c) ao revel citado por edital ou com hora certa. 4.2.3. Capacidade postulatória Por capacidade postulatória entende-se a aptidão de se dirigir ao órgão jurisdicional para requer uma providência ou tutela específica. No Brasil, a capacidade postulatória foi conferida, com exclusividade, aos advogados – bacharéis em Direito aprovados e, regulamente, inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – nos termos do artigo 36 do Código de Processo Civil. A advocacia é considerada pela Constituição como instituição indispensável a administração da justiça.
  29. 29. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 28www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Todavia, temos que ressaltar as seguintes exceções à necessidade de advogado para a implementação da capacidade postulatória, ou seja, situações em que a própria parte é detentora dessa capacidade, quais sejam: a) para a impetração de habeas corpus; b) para a pessoa física, na primeira instância dos Juizados Especiais, quando o valor da causa não ultrapassar o valor de 20 salários mínimos (para a interposição de recurso para os colégios recursais é necessária a presença de advogado); c) pelo reclamante, em ação trabalhista; d) nas ações de alimentos, o alimentado (aquele que pede os alimentos), poderá formular o pedido diretamente no cartório competente, sem a necessidade de advogado. Quando exercida por advogado, a prova da capacidade postulatória depende da exibição do instrumento de mandato, negócio jurídico pelo qual a parte confere ao advogado os poderes para representá-la em juízo. Geralmente o advogado não é admitido no processo sem a prova do mandato, todavia, há previsão no artigo 37 e no artigo 5º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil da possibilidade, em caso de urgência, de o advogado atuar sem procuração, protestando pela juntada, no prazo de 15 dias, prazo este prorrogável por mais 15 dias mediante decisão do juiz. Por outro lado, a legislação processual admite a postulação em causa própria quando a parte tiver habilitação para o exercício da advocacia. Com relação aos poderes do mandato, podemos classificá-los em: • Poderes para o foro em geral – cláusula ad judicia: habilita o advogado para praticar todos os atos do processo, com exceção dos poderes especiais. • Poderes especiais (devem ser expressos): para receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir da ação, renunciar ao direito sobre o qual se funda a demanda, receber, dar quitação, firmar compromissos e substabelecer. Sobre a procuração, inclusive por ser questão enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, surgiu a controvérsia a respeito da necessidade de reconhecer a assinatura do outorgante por oficial de registro civil e, também, a forma de instrumento público para as procurações outorgadas por menores púberes (16 a 21 anos). A controvérsia citada tem origem na redação do artigo 1.289 do Código Civil que prevê a obrigatoriedade de se reconhecer a firma do outorgante (§ 3º) e a possibilidade de utilizar o instrumento particular apenas por pessoas capazes. No entanto, a jurisprudência dominante26 tem firmado entendimento para afastar as formalidades do Código Civil, sob o fundamento de que a nova legislação processual e o 26 “PROCESSO CIVIL. PROCURAÇÃO JUDICIAL. PODERES GERAIS PARA O FORO E ESPECIAIS. ART. 38, CPC. RECONHECIMENTO DE FIRMA. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO. I – O art. 38, CPC, com a redação dada pela Lei n.º 8.952/94, dispensa o reconhecimento de firma nas procurações empregadas nos autos do processo, tanto em relação aos poderes gerais para o foro (cláusula ad judicia), quanto
  30. 30. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 29www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil não fazem nenhuma exigência quanto à obrigatoriedade de instrumento público e reconhecimento de firma. A legislação processual, ao tratar do instrumento de mandato, deve prevalecer sobre o Código Civil por ser norma específica e posterior. De fato, não se justifica a formalidade exacerbada para o instrumento de mandato, vez que a legislação posterior ao Código Civil, ao regulamentar a matéria, não determinou tais procedimentos. 4.2.4. Substituição processual quando da alienação do bem litigioso Além da substituição prevista no artigo 6º – legitimação extraordinária – poderá ocorrer a alteração do pólo passivo quando da alienação do objeto da demanda. Nesse sentido, o artigo 42 do Código de Processo estabelece a regra segundo a qual a alienação da coisa litigiosa no curso da ação não tem o poder de alterar a legitimidade. Como exceção à regra, o próprio artigo 42 autoriza a substituição da parte – para a retirada do cedente e inclusão do cessionário – quando houver anuência da parte contrária. Não havendo concordância da parte adversa, o cessionário poderá ingressar na demanda como assistente litisconsorcial, uma vez que ele tem interesse na causa na condição de titular do direito material litigioso. Curiosamente, mesmo não havendo a substituição do cedente pelo cessionário, ou mesmo que este não seja assistente, estará sujeito aos efeitos do processo27 (sentença), conforme dispõe o § 3º do artigo 42. em relação aos poderes especiais (et extra) previstos nesse dispositivo. Em outras palavras, a dispensa do reconhecimento de firma está autorizada por lei quando a procuração ad judicia et extra é utilizada em autos do processo judicial. II – A exigência ao advogado do reconhecimento da firma da parte por ele representada, em documento processual, quando, ao mesmo tempo, se lhe confia a própria assinatura nas suas manifestações, sem exigência de autenticação, importa em prestigiar o formalismo em detrimento da presunção de veracidade que deve nortear a prática dos atos processuais e o comportamento dos que atuam em juízo. III – A dispensa da autenticação cartorária não apenas valoriza a atuação do advogado como também representa a presunção, relativa, de que os sujeitos do processo, notadamente os procuradores, não faltarão com os seus deveres funcionais, expressos no próprio Código de Processo Civil, e pelos quais respondem.” (STJ, 4ª Turma, RESP 264228/SP, julg. 05/10/2000, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u.). “ADVOGADO. PROCURAÇÃO ''AD JUDICIA'' EM QUE FIGURAM COMO OUTORGANTES MENORES PÚBERES, COM ASSISTÊNCIA DA MÃE, LAVRADA POR INSTRUMENTO PARTICULAR. PRETENDIDA CONTRARIEDADE AO ART. 1.289 DO CÓDIGO CIVIL, POR INOBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO. ALEGAÇÃO REJEITADA ANTE A EXISTÊNCIA DE NORMAS ESPECÍFICAS, NÃO RESTRITIVAS, QUANTO AO MANDATO ''AD JUDICIA''. RECURSO ESPECIAL PELA LETRA ''A'” NÃO CONHECIDO.” (STJ, 5ª Turma, RESP 25482/SP, julg. 15/03/1993, rel. Min. Assis Toledo, v.u.). 27 “Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes. § 1º O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que consista a parte contrária. § 2º O adquirente ou cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou ao cessionário. § 3º A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.”
  31. 31. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 30www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Substituição por morte da parte A morte da parte tem o poder de modificar a legitimidade da causa. O falecimento da parte transfere a titularidade do direito material ao seu espólio, salvo se a ação versar sobre direito personalíssimo, conforme artigo 267, inciso IX, do Código de Processo Civil. 4.2.5. Pressupostos processuais referentes ao órgão jurisdicional Em relação ao órgão jurisdicional, são pressupostos processuais: a) investidura b) competência funcional (em razão da matéria, hierarquia ou pessoa que ocupa um dos pólos da ação). c) imparcialidade: inexistência de impedimento ou suspeição Ao tratarmos do tema jurisdição, verificamos que apenas o Estado é que detém poder para o processamento e a emissão de tutelas sobre conflitos, conseqüentemente, o processo apenas terá validade quando proposto perante órgão investido de poder jurisdicional pelo Estado – princípio do juiz natural. Não basta que o órgão tenha jurisdição, mas ele deverá, também, ser competente para processar e julgar a causa, lembrando que ninguém será julgado ou processado senão pela autoridade competente. Além disso, o órgão jurisdicional competente deve estar absolutamente isento de qualquer interesse no objeto da lide, a pessoa do magistrado deve ser imparcial em relação à ação. A imparcialidade deixa de existir quando o magistrado está impedido ou é suspeito, nos termos estabelecidos nos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil. Observando-se que o impedimento é vício insanável do processo, e que acarreta a sua nulidade, podendo ser alegado a qualquer momento e inclusive por meio de ação rescisória; o mesmo não ocorre com a suspeição que, se não for alegada oportunamente pela parte interessada, o vício será considerado sanado e a imparcialidade será considerada inexistente. 4.2.6. Pressupostos objetivos Inexistência de fatos impeditivos O próprio ordenamento processual, em seu artigo 267 e incisos, determinou as hipóteses em que o processo não tem condições de ter o seu mérito apreciado, consistindo em fatos impeditivos o desenvolvimento regular do feito, sendo: a) Litispendência (art. 301, V): quando é proposta ação idêntica a outra que ainda se encontra em curso. b) Coisa julgada: efeito inerente às sentenças de mérito que impedem a reapreciação da lide já decidida definitivamente. c) Transação: constitui o acordo, formalizado fora do processo, com a finalidade de prevenir litígio.
  32. 32. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 31www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br d) Compromisso: representa a cláusula contratual que determina a submissão de eventual litígio a um árbitro, com exclusão da atividade do Poder Judiciário. e) Perempção: propositura de ação que já havia sido extinta, por três vezes, em decorrência da inércia28 da parte em dar andamento aos processos anteriores. f) Falta de pagamento das custas previstas no art. 267, inciso V: quando uma ação termina sem o julgamento do mérito, a parte apenas poderá intentar nova ação depois do pagamento das custas da ação anterior. Por outro lado, existem pressupostos intrínsecos à própria relação jurídica processual, em especial, relacionados com a observância do devido processo legal: a) Petição inicial apta: o processo apenas pode se desenvolver quando o autor elaborou sua petição inicial com observância dos requisitos legais – genéricos previstos no artigo 282 e específicos para as ações especiais. b) Citação válida: a relação jurídica processual apenas passa a existir quando o réu é chamado a integrá-la, sem a citação o processo não existe. c) Procedimento legal29 : a validade do processo depende da regular observância dos procedimentos previstos em lei, sendo vedado ao magistrado e partes a criação de um modus operandi diverso daquele fixado pela lei. O devido processo legal é garantia constitucional de que o processo se desenvolve, unicamente, segundo o rito previsto em lei. A inexistência de pressupostos processuais é causa de nulidade do processo e de sua extinção sem julgamento do mérito, conforme determina o artigo 267, inciso IV, devendo o juiz reconhecer de ofício, em qualquer grau de jurisdição, o defeito que impede o julgamento e processamento do feito. 4.3. Procedimento O procedimento não se confunde com o processo, vez que, enquanto este constitui o instrumento do Estado para a prestação da tutela jurisdicional, aquele caracteriza o rito pelo qual os atos processuais serão praticados dentro do processo, dentro de uma seqüência lógica (um ato praticado após outro em ordem prevista na lei). O procedimento caracteriza o modo e a forma para a prática dos atos processuais dentro do processo30 . 28 A extinção do processo em razão por outras causas previstas no art. 267 não enseja a perempção, que apenas ocorre se o processo tiver sido extinto, por três vezes, em razão da inércia da parte autora. A inércia do réu não gera perempção. 29 É muito comum o fato de alguns magistrados determinarem a realização de atos processuais não existentes na lei e fora do momento processual adequado. Já vimos casos em que, para a apreciação de pedido de liminar – isto antes da citação e apresentação de contestação – o magistrado determinou a apresentação de defesa prévia, obviamente este ato processual não existe no procedimento do processo civil (ele criou um rito). 30 THEODORO JR., Humberto, op. cit. p. 292.
  33. 33. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 32www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Assim, o rito ou procedimento poderá ser: a) ordinário ou comum; b) sumário; c) especial. 4.3.1. Rito ordinário No processo de conhecimento o rito ordinário constitui o procedimento comum, ou seja, a regra geral que se aplica para todas as causas que não foram submetidas ao rito especial ou sumário. O procedimento ordinário é constituído pelas seguintes fases e atos principais: a) fase postulatória: petição inicial, despacho inicial (recebimento, emenda da petição inicial ou extinção liminar), citação e defesa do réu; b) fase saneadora: verificação dos pressupostos processuais, extinção do processo sem julgamento do mérito, julgamento antecipado, especificação das provas; c) fase de tentativa de conciliação: antes do início da produção de provas, em se tratando de direitos disponíveis, é realizada audiência para tentativa de conciliação (art. 331 do CPC); d) fase instrutória: fase da dilação probatória, momento da colheita de provas, audiência de instrução: oitiva das partes em depoimento pessoal ou interrogatório, oitiva de testemunhas ou dos esclarecimentos dos expertos. e) fase decisória: após o encerramento da instrução o juiz proferirá sentença; f) fase recursal: a parte sucumbente poderá interpor recurso próprio. Com o esgotamento dos recursos haverá o trânsito em julgado. 4.3.2. Rito sumário O procedimento sumário, em tese mais célere do que o procedimento ordinário, tem previsão no artigo 275 do Código de Processo Civil, delimitando o seu cabimento em razão do valor da causa ou da matéria. O rito sumário é caracterizado pela concentração de atos processuais (por exemplo, a contestação é apresentada na audiência apenas após frustrada a tentativa de conciliação, as provas devem ser requeridas e especificadas na própria petição e contestação, sob pena de preclusão). 4.3.2.1. Hipóteses de cabimento do rito sumário Em razão do valor da causa
  34. 34. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 33www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br O rito sumário é aplicável às causas cujo valor não exceder 60 (sessenta) vezes o maior salário mínimo vigente no país, nos termos do artigo 275, inciso I, do Código de Processo Civil, observando-se que este dispositivo foi alterado31 pela Lei n.º 10.444/02. Em razão da matéria Por outro lado, também se aplica o procedimento sumário, seja qual for o valor, às seguintes causas: a) de arrendamento rural e parceria agrícola; b) de cobrança de quaisquer quantias devidas a condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro relativos aos danos causados em acidente de veículos; f) de cobrança de honorários profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) nos demais casos previstos em lei – acidente do trabalho, adjudicação compulsória, ação do representante comercial autônomo contra a representado (Lei n.º 6.194/74, artigo 10), ação de retificação de registro público. O rito sumário não é aplicável, ainda que nas causas cujo valor não exceda 60 salários mínimos, quando a ação versar sobre estado ou capacidade das pessoas (art. 275, parágrafo único). É importante consignar que a competência para cobranças não substitui nem exclui a ação de execução quando o credor detiver título executivo, ou seja, o procedimento sumário apenas será utilizado nas hipóteses de cobrança quando não for possível a propositura de execução. Além disso, nota-se que as hipóteses previstas no artigo 275 são absolutamente exaustivas, não admitindo, salvo por expressa determinação legal, a utilização do procedimento sumário. A jurisprudência tem firmado entendimento de que a escolha do rito errado – ordinário ao invés de sumário – não gera vício no processo porque não prejudica a defesa do demandado. Neste mesmo sentido, existem decisões que afirmam ser possível a conversão do procedimento sumário para o ordinário, desde que não exista prejuízo para a parte adversa. 31 Na redação anterior o rito sumário era cabível nas causas até 20 salários mínimos.
  35. 35. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 34www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br De fato, parece-nos que a atividade jurisdicional e seus instrumentos – processo e procedimento – são questões de natureza pública, não estando à disposição das partes32 . Portanto, havendo erro na escolha do rito – flagrante contrariedade ao artigo 275 – deve o magistrado, de ofício, determinar a conversão do rito procedimental. 4.3.2.2. Resumo do procedimento sumário • petição inicial deverá ser instruída com o rol de testemunhas, requerimento de perícia, indicação de quesitos e assistente técnico. No procedimento sumário não se admite o requerimento genérico de provas como realizado no rito ordinário, na própria petição inicial (pelo autor) ou contestação pelo réu deverá haver a especificação das provas, sob pena de preclusão, considerando que não haverá no futuro momento para isso; • o juiz designará audiência de conciliação, a ser realizada no prazo de 30 dias, citando-se o réu com antecedência mínima de 10 dias; • o réu deverá comparecer na audiência de conciliação sob pena de revelia; • não havendo conciliação será apresentada defesa; • as partes deverão comparecer pessoalmente em audiência de conciliação, podendo haver representação com poderes especiais para transigir; • não havendo conciliação o juiz decidirá os incidentes processuais – impugnação ao valor da causa ou controvérsia acerca da natureza da demanda –, podendo, inclusive, determinar a conversão do rito se for o caso; • havendo necessidade de prova técnica de maior complexidade o juiz poderá determinar a conversão do rito; • o réu poderá formular pedido em sua contestação (pedido contraposto), não sendo admitida apresentação de reconvenção; • não se admite no procedimento sumário ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a intervenção por assistência, recurso de terceiro prejudicado, ou, ainda, a intervenção de terceiro fundada em contrato de seguro, nos termos introduzidos pela Lei n.º 10.444/02 (como por exemplo a denunciação da lide, art. 70, III do CPC); Na redação antiga do art. 280, anterior à Lei 10.444/01, determinava-se o cabimento exclusivo do agravo retido contra as decisões preferidas em audiência ou sobre matéria probatória. No entanto, com a reforma, tal previsão passou a ser expressa no art. § 4º do art. 523 do CPC, prevendo a obrigatoriedade apenas para as decisões preferidas em audiência de instrução ou aquelas posteriores à sentença, com a indicação de casos de exceções. 32 NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed., p.703, 1997: “Conversão de rito. VI ENTA 51: ‘O procedimento não fica à escolha da parte, devendo o juiz determinar a conversão quando possível. Contudo, em se tratando de causa na qual o procedimento sumaríssimo seria o adequado, não se deve decretar a nulidade se foi observado o procedimento ordinário. (CPC, arts. 244 e 250, parágrafo)’.”
  36. 36. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 35www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Esquema dos procedimentos SUMÁRIO Petição inicial Citação do réu para comparecer em audiência de conciliação Audiência de conciliação Realizado acordo Sentença homologatória Tentativa de conciliação frustrada Apresentação da contestação em audiência Conversão do rito para ordinário (para perícia complexa) Juiz resolve questões incidentes e determina provas Julgamento antecipado Audiência de instrução e julgamento Sentença em 10 dias Recurso de apelação ou embargos declaratórios
  37. 37. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 36www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br ORDINÁRIO Petição inicial (art. 282) Indeferimento da inicial Deferimento da inicial. Determinação para citação do réu. Determinação da emenda da inicial Emenda aceita. Determinação de citação do réu Emenda rejeitada Citação do réu Réu não responde Apresentação de resposta: contestação, exceção ou reconvenção Revelia Não há efeito da revelia Saneamento e providências preliminares Especificação das provas Audiência preliminar - 331 Instrução: prova pericial, audiência para colheita de provas orais, etc. SENTENÇA Recursos Transito em julgado Julgamento antecipado Julgamento antecipado
  38. 38. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 37www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br Elementos da relação jurídica processual a) partes Elementos subjetivos b) terceiros d) órgão jurisdicional (magistrados e auxiliares da Justiça) e) Ministério Público – arts. 81 e 82 Processo a) mérito (da pretensão do autor e defesa do réu) Elementos objetivos b) atos processuais (das partes, do juiz e dos serventuários – instrução da causa). Nos próximos capítulos trataremos de cada elemento do processo.
  39. 39. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 38www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br 5. PARTES – LITISCONSÓRCIO O litisconsórcio caracteriza a existência de mais de uma pessoa em um ou em ambos os pólos da ação; trata-se de cumulação subjetiva de ações. O fenômeno processual do litisconsórcio ocorre em razão da natureza da lide que contém mais de um sujeito titular ou vinculado ao direito material objeto da lide. Assim, se o direito material reclamado pertence a mais de uma pessoa, poderá o pólo ativo da ação ser ocupado por todos os seus titulares, ou, ainda, sendo mais de uma pessoa obrigada a satisfazer o direito em discussão, teremos a pluralidade no pólo passivo. 5.1. Espécies de litisconsórcio 5.1.1. Em relação aos pólos da ação: litisconsórcio ativo e passivo a) Litisconsórcio ativo: quando existir mais de um autor; b) Litisconsórcio passivo: quando existir mais de um réu. 5.1.2. Em relação ao momento processual: litisconsórcio inicial e incidental Além disso, o litisconsórcio é classificado em: a) Inicial: é aquele que se verifica desde a propositura da ação – pluralidade de partes constantes na própria petição inicial; b) Incidental: quando se manifesta no processo depois que a relação jurídica processual já está formada devido a fato posterior à propositura da ação, como, por exemplo, a admissão de um terceiro na relação processual. 5.1.3. Em relação à lide: litisconsórcio necessário e facultativo Em relação à obrigatoriedade de existência – ou pelo poder das partes em recusar a formação da pluralidade – classifica-se em: a) Necessário: quando a pluralidade em um dos pólos é obrigatória, não podendo qualquer uma das partes dispensar a formação do litisconsórcio. São os casos previstos no artigo 10 do Código de Processo Civil. Por exemplo: se alguém pretender mover ação para discutir direito real (de imóvel), deverá indicar para o pólo passivo da ação ambos os cônjuges, ou seja, é obrigatória a citação do marido e da mulher para figurarem no pólo passivo da demanda. Outra hipótese de litisconsórcio necessário ocorre nas ações rescisórias, já que todas as pessoas que figuraram na ação, cuja sentença é objeto de rescisão, obrigatoriamente devem figurar na ação rescisória, como autores ou réus, dependendo de seus interesses ou iniciativa na propositura da demanda. Em se tratando de litisconsórcio necessário, a pluralidade de partes constitui requisito de existência da relação jurídica processual, ou seja, para que o processo se forme validamente é preciso que todos os litisconsortes sejam citados. A falta da formação do
  40. 40. Curso Robortella Direito Processual Civil — Darlan Barroso 39www.apostilanet.com.br www.cursorobortella.com.br litisconsorte necessário acarreta nulidade do processo, de natureza insanável, cuja sentença é ineficaz33 . b) Facultativo: é estabelecido pela vontade do autor, que decide se pretende propor a ação apenas contra uma pessoa ou contra todas as outras que também fazem parte da mesma relação jurídica material. Por exemplo: em se tratando de uma obrigação solidária, o credor poderá propor ação contra qualquer um dos co-devedores, ou contra todos, dependendo da escolha da conveniência e oportunidade. 5.1.4. Em relação aos efeitos do provimento: litisconsórcio unitário e simples a) Unitário: ocorre quando é proferida uma sentença uniforme para todos os litisconsortes. Por exemplo: todos os réus são condenados de forma idêntica. b) Simples: quando a natureza da lide admitir que seja proferida sentença diferente entre os diferentes litisconsortes. Em outras palavras, o litisconsórcio simples é aquele em que o juiz pode decidir de modo distinto para cada pessoa que integra o pólo. Por exemplo: um réu pode ser condenado ao pagamento de determinada quantia, e o outro pode ser condenado a uma obrigação de fazer ou nÀ

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