Aula Fontes Do Direito

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AULA DA PROF.DRA.ANGELICA CARLINI - FONTES DO DIREITO

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Aula Fontes Do Direito

  1. 1. INTRODUÇÃO AO DIREITO Angélica Carlini [email_address] www.carliniadvogados.com.br /artigos
  2. 2. FONTES DO DIREITO <ul><li>Onde surge o direito? </li></ul><ul><li>Onde pode ser encontrado? </li></ul><ul><li>O direito é só a lei? </li></ul><ul><li>Estudar direito é apenas estudar as leis em vigor? </li></ul>
  3. 3. FONTES DO DIREITO <ul><li>Procura encontrar fontes materiais e formais para o direito; </li></ul><ul><li>A palavra fontes é utilizada no sentido de local onde o direitos surge, onde ele nasce. </li></ul><ul><li>É a teoria mais utilizada, porém na atualidade é criticada por parte dos estudiosos; </li></ul><ul><li>O direito tem que ser pensado a partir da realidade social, histórica, econômica e política. </li></ul>
  4. 4. FONTES MATERIAIS <ul><li>Fatores que criam o direito dando origem às normas válidas; </li></ul><ul><li>Duas teorias: FUNCIONALISTAS e TEORIA DO CONFLITO SOCIAL </li></ul><ul><li>Funcionalistas – o direito nasce com a função de expressar os interesses gerais da sociedade que são construir harmonia, paz e segurança. </li></ul>
  5. 5. FONTES MATERIAIS <ul><li>Teoria do Conflito Social – analisa o direito como resultado da luta contínua entre interesses opostos; </li></ul><ul><li>Os interesses mais fortes tendem a prevalecer, porque têm melhores possibilidades de articulação e manifestação; </li></ul><ul><li>É o que acontece com os interesses econômicos da propriedade latifundiária, ou da indústria farmacêutica, por exemplo. </li></ul>
  6. 6. FONTES FORMAIS <ul><li>São as que dão forma ao direito; </li></ul><ul><li>Formulam normas válidas; </li></ul><ul><li>Podem ser ESCRITA ou ORAL; </li></ul><ul><li>Na atualidade as fontes são quase sempre escritas e acessíveis a todos, porque são públicas. </li></ul>
  7. 7. FONTES ESCRITAS <ul><li>São as leis no sentido AMPLO ou MATERIAL; </li></ul><ul><li>São aquelas que atendem a quatro requisitos: </li></ul><ul><li>São escritas; </li></ul><ul><li>Entraram em vigor por decisão de autoridade competente; </li></ul><ul><li>Foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores; </li></ul><ul><li>Têm por objetivo regulamentar direta ou indiretamente a organização da sociedade, tendo um certo grau de generalidade. </li></ul>
  8. 8. A HIERARQUIA DAS LEIS <ul><li>Por hierarquia das leis se entende que algumas normas são superiores às outras; </li></ul><ul><li>As normas, para serem válidas no ordenamento jurídico, têm que respeitar o conteúdo, formal e material, da norma jurídica superior. </li></ul>
  9. 9. PIRÂMIDE HIERÁRQUICA DAS NORMAS <ul><li>CONSTITUIÇÃO FEDERAL; </li></ul><ul><li>LEIS COMPLEMENTARES; LEIS ORDINÁRIAS; LEIS DELEGADAS; DECRETOS LEGISLATIVOS E RESOLUÇÕES; MEDIDAS PROVISÓRIAS; </li></ul><ul><li>DECRETOS REGULAMENTARES; </li></ul><ul><li>NORMAS INFERIORES: PORTARIAS, CIRCULARES.... </li></ul>
  10. 10. A FORÇA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL <ul><li>A Constituição Federal espalha no sistema normativo toda sua influência; </li></ul><ul><li>É o PRINCÍPIO DA CONSTITUCIONALIDADE; </li></ul><ul><li>Normas que ferirem o Princípio da Constitucionalidade deixam de pertencer ao ordenamento jurídico. </li></ul>
  11. 11. CATEGORIA DE LEIS <ul><li>LEI ORDINÁRIA; </li></ul><ul><li>LEI COMPLEMENTAR; </li></ul><ul><li>LEI DELEGADA. </li></ul>
  12. 12. LEI ORDINÁRIA <ul><li>São aquelas que são fruto da atividade típica e regular do Poder Legislativo; </li></ul><ul><li>Deve ser aprovada por maioria simples do Congresso Nacional (Câmara e Senado) e aceita (sancionada) pelo Presidente da República; </li></ul><ul><li>Pode regulamentar qualquer assunto que não seja de competência privativa de outras autoridades; </li></ul><ul><li>Exemplos de leis ordinárias: Código Civil, Código Penal, Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso, Estatuto da Criança e do Adolescente ... </li></ul>
  13. 13. LEI COMPLEMENTAR <ul><li>Tem como função tratar de certas matérias que a Constituição entende que devem ser reguladas por normas mais rígidas; </li></ul><ul><li>Elas estão previstas expressamente na Constituição Federal e precisam de maioria absoluta na votação, conforme art. 69 da CF; </li></ul><ul><li>Exige aprovação de maioria absoluta de deputados e senadores, e em seguida é sancionada pelo Presidente da República. </li></ul>
  14. 14. MAIORIA SIMPLES, MAIORIA ABSOLUTA E MAIORIA QUALIFICADA. <ul><li>Maioria simples – voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade dos parlamentares presentes; </li></ul><ul><li>Mas o número de presentes não pode ser inferior ao primeiro número inteiro superior à metade dos membros da casa (art. 47 da CF); </li></ul><ul><li>Ex. Câmara dos Deputados tem 513 membros – primeiro número inteiro é 513:2= 256,5 ou 257 (primeiro número inteiro) </li></ul><ul><li>A maioria simples será alcançada com o voto positivo de 129 deputados, ou seja, 257:2=128,5, ou 129 (primeiro número inteiro) </li></ul>
  15. 15. MAIORIA ABSOLUTA <ul><li>Voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade de membros das casas legislativas (Art. 69 da CF); </li></ul><ul><li>Câmara dos Deputados tem 513 deputados – será preciso o voto positivo de 257 que é o primeiro número inteiro superior à metade (256,5) </li></ul>
  16. 16. MAIORIA QUALIFICADA <ul><li>É o quorum exigido para a votação de determinadas matérias que necessitam para sua aprovação de maioria absoluta (metade mais um), maioria de 2/3, maioria de 3/5 etc; </li></ul><ul><li>A maioria absoluta é uma forma de maioria qualificada. </li></ul>
  17. 17. LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR <ul><li>O fato de a lei complementar necessitar da aprovação absoluta dos parlamentares indica que ela é hierarquicamente superior à lei ordinária; </li></ul><ul><li>Lei complementar não pode ser revogada por lei ordinária; </li></ul><ul><li>Exemplo de Lei Complementar: criação de novos estados federativos. </li></ul>
  18. 18. LEI DELEGADA <ul><li>Ato normativo elaborado pelo Presidente da República após autorização específica do Congresso Nacional por meio de resolução; </li></ul><ul><li>Não tem sido utilizada na atualidade. </li></ul>
  19. 19. OUTRAS ESPÉCIES NORMATIVAS <ul><li>Constituição – é fruto do poder constituinte originário e entra em vigor mediante uma decisão dos detentores do poder político; </li></ul><ul><li>A constituição fixa as regras básicas de organização do poder estatal e da vida sócio-econômica, e configura as relações do Estado com os indivíduos e os demais Estados do mundo; </li></ul><ul><li>A Constituição é o texto normativo com maior força jurídica no âmbito da ordem jurídica nacional. </li></ul>
  20. 20. EMENDA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL <ul><li>É a espécie normativa que altera a Constituição Federal; </li></ul><ul><li>Cria novas normas ou revoga as existentes; </li></ul><ul><li>Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional; </li></ul><ul><li>Não pode modificar as chamadas cláusulas pétreas. </li></ul>
  21. 21. CLÁUSULAS PÉTREAS <ul><li>O artigo 60, parágrafo quarto, da CF estabelece que: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I- a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e periódico; III- a separação dos Poderes; IV- os direitos e garantias individuais; </li></ul><ul><li>Cláusulas pétreas só poderão ser modificadas por outro poder constituinte originário, votado especialmente para elaborar uma outra constituição federal. </li></ul>
  22. 22. MEDIDA PROVISÓRIA <ul><li>São atos normativos criados pelo Poder Executivo sem autorização do Poder Legislativo; </li></ul><ul><li>Possuem força de lei formal; </li></ul><ul><li>Pode ser editada pelo Presidente da República em casos de relevância e urgência, seja para introduzir um novo regulamento, seja para revogar leis ordinárias anteriores; </li></ul><ul><li>Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional no prazo de 120 dias após sua criação. </li></ul>
  23. 23. MEDIDA PROVISÓRIA <ul><li>Entre 1988 e 2001 foram editadas 6.110 medidas provisórias no Brasil; </li></ul><ul><li>Todas tinham relevância e urgência? </li></ul><ul><li>A Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.2001, tentou limitar o uso de medidas provisórias, mas a realidade demonstra que isso não se realizou integralmente; </li></ul><ul><li>Quais os prejuízos das MP´s? </li></ul>
  24. 24. DECRETO LEGISLATIVO <ul><li>É o ato normativo emitido pelo Congresso Nacional e não está sujeito à sanção do Presidente da República; </li></ul><ul><li>Regula os assuntos do art. 49 da CF, que são de exclusiva competência do Congresso Nacional; </li></ul><ul><li>Vamos ver alguns exemplos do artigo 49? </li></ul>
  25. 25. DECRETOS E REGULAMENTOS <ul><li>Normas elaboradas pelo Presidente da República com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, tornando concreto o que for necessário para sua aplicação; </li></ul><ul><li>Estão expressamente previstos no artigo 84, IV, da Constituição Federal. </li></ul>
  26. 26. INSTRUÇÃO <ul><li>Norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a execução de leis, decretos e regulamentos (art. 87, parágrafo único, II, da Constituição Federal); </li></ul><ul><li>Portaria, circular, ordem de serviço são criadas por autoridades do Poder Executivo para orientar a atividade da administração na execução das leis. </li></ul>
  27. 27. INFLAÇÃO LEGISLATIVA <ul><li>Somos um país que produz um número excessivo de leis anos após ano. Há estimativa oficial de que existam no Brasil do Império até nossos dias 200.000 textos legislativos federais; </li></ul><ul><li>Desses cerca de 45.000 continuam em vigor; </li></ul><ul><li>Os textos legislativos não primam pela perfeição técnica e nem pela harmonia administrativa, o que causa inúmeros problemas; </li></ul><ul><li>No Brasil, se acredita que “lei resolve”; </li></ul><ul><li>Não seria melhor nos dedicarmos à interpretação?? </li></ul>
  28. 28. OUTRAS FONTES DO DIREITO <ul><li>São as fontes não formais; </li></ul><ul><li>Jurisprudência – conjunto de decisões uniformes dos tribunais, resultantes das mesmas decisões para casos semelhantes; </li></ul><ul><li>Doutrina – produção intelectual de juristas que, quase sempre, não é produzida de modo científico. </li></ul>
  29. 29. OUTRAS FONTES DO DIREITO <ul><li>COSTUMES – surge da consciência coletiva de um grupo social. Deve ser geral, ou seja, largamente disseminado na sociedade, ou atingir uma parcela específica da sociedade; </li></ul><ul><li>Seu campo de utilização é principalmente o direito empresarial, no qual práticas constante e repetitivamente utilizadas acabam por se tornar mais conhecidas que a própria lei; </li></ul><ul><li>Ex. cheque pré-datado. </li></ul>
  30. 30. OUTRAS FONTES DO DIREITO <ul><li>USOS – também é uma prática social reiterada, mas não tem a mesma força do costume. Normalmente, falta ao uso a consciência da obrigatoriedade que é característica do costume; </li></ul><ul><li>É também comum em setores sociais que realizam determinados negócios jurídicos. </li></ul>
  31. 31. OUTRAS FONTES DO DIREITO <ul><li>ANALOGIA – é o processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. </li></ul><ul><li>O juiz pesquisa a vontade da lei para transportá-la aos casos que o texto legal não atinge expressamente. </li></ul><ul><li>Ex. adoção de crianças por pessoas do mesmo sexo em regime de união estável. </li></ul>
  32. 32. OUTRAS FONTES DO DIREITO <ul><li>PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – é o meio pelo qual o juiz procura o que há de mais elevado na cultura jurídica universal, para encontrar elementos que lhe permitam dar substrato jurídico à sua decisão; </li></ul><ul><li>O juiz não pode deixar de julgar um caso concreto por não encontrar uma lei que a ele se aplique; </li></ul><ul><li>Nesses casos, deverá recorrer a princípios de direito consagrados e que possam ajudá-lo a embasar a decisão. </li></ul>
  33. 33. OUTRAS FONTES DO DIREITO <ul><li>EQUIDADE – consiste no trabalho do juiz de “aparar as arestas na aplicação da lei dura e crua, para que uma injustiça não seja cometida”, segundo Silvio de Salvio Venosa; </li></ul><ul><li>É uma fonte de forte tendência filosófica, que contribui para firmar a convicção do magistrado sobre a aplicação da lei ao caso concreto; </li></ul><ul><li>É uma forma de abrandar a universalidade da lei na sua aplicação ao caso específico. </li></ul>

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