Estabelecer critérios para a responsabilização dos atos danosos oriundos da ação das agências reguladoras limitando os poderes atribuídos.

1. GERCE – Grupo de Pesquisa Responsabilidade Civil do Estado
Função Normativa e Agências Reguladoras:
Uma Contribuição da Teoria dos Sistemas à Regulação Jurídica da Economia
Autor: MSc. Rodrigo Santos Neves [profrsneves@yahoo.com.br]
Apresentação e Eslaides: Jordano Santos Cerqueira [zxyproject@gmail.com]

2. Objetivo Geral
• Estabelecer critérios para a responsabilização dos atos
danosos oriundos da ação das agências reguladoras
limitando os poderes atribuídos.

3. Objetivos Específicos:
• Analisa a evolução histórica da responsabilidade civil do
Estado no Brasil;
• Analisar as teorias da responsabilidade do Estado;
• Analisar o tratamento atual da responsabilidade das
agências,
• por atos comissivos, tecendo hipóteses e,
• por atos omissivos;
• Analisar as excludentes de responsabilidade;
• Analisar a Prescrição.

4. Evolução histórica
Constituição do Império 1824
• Art. 99 – “A Pessoa do Imperador é inviolável e sagrada; ele não está sujeito a
responsabilidade alguma.”
• Art. 179, XXIX – “Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos
abusos, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos”.
Constituição da República 1891
• Manteve se disposto
• Art. 82 – “Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelo abusos
ou omissões em que incorrem no exercício de seus cargos, assim como pela
indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente aos seus
subalternos”.
Código Civil de 1916
• Art. 15 – “As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por
atos dos seus representantes
• Discussões dessa responsabilidade, se seria subjetiva ou objetiva. Assim a
Doutrina e a jurisprudência aplicaram a teoria subjetiva.

5. Evolução histórica
Constituição da República 1934
• Art. 171 – “Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, estadual ou
municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus
cargos.
§1º - Na ação proposta contra a Fazenda Pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será
sempre citado como litisconsorte.
§2º - Executada a ação contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário culpado".
Constituição da República 1946
• Manteve se disposto
• "Art. 158 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a fazenda Nacional, estadual ou
municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus
cargos".
Constituição de 1967
• Tratam da mesma forma
• Art. 105, Parágrafo único - As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus
funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável,
nos casos de culpa ou dolo.
• Art. 107 - As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa
qualidade, causarem a terceiros. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de
culpa ou dolo.

6. Evolução histórica:
Constituição da República 1988
• "Art. 37, § 62 - As pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa".

7. Teorias da Responsabilização
• Teoria da irresponsabilidade: ‘Sacro imperador’
• Teoria Civilista: No exercício de atos de império [haveria
imunidade] ou atos de gestão [responderia como particular].
Surge a dificuldade em diferenciar os dois e muitos abusos
judiciais.
• Teoria Publicista:
• Teoria da culpa administrativa [ou acidente administrativo] busca
responsabilizar a culpa do serviço público:
 Pela dificuldade em apurar o elemento subjetivo (culpa comprovada da falha no
serviço) ou,
 Pela dificuldade de se identificar o agente público que provocou o dano (por atraso)
[com enorme dificuldades em provar no caso concreto].
• Teoria do Risco: Responsabilidade objetiva, cabendo apenas, a
demonstração do dano e do nexo causal do dano e o serviço público.
Busca a socialização do prejuízo tendo por fundamento a
“representatividade coletiva do Estado”. Modalidades:
• Risco Integral
• Risco Administrativo

8. Teorias da Responsabilização
• Teoria Publicista: Teoria do Risco: Modalidades:
• Risco Integral: Não há excludente de responsabilidade. O Estado deve
indenizar o prejudicado, mesmo se este estiver agido por culpa ou dolo.
Pode gerar o enriquecimento ilícito do particular.
• Risco Administrativo: Admite que não é necessária a discussão quanto
aos elementos subjetivos (culpa ou dolo) nem se houve culpa do
serviço (acidente administrativo), pois, havendo o nexo de causalidade
deve existir a responsabilidade objetiva. Entretanto existem
excludentes ao dever de indenizar:
• a) fato exclusivo da vítima;
• b) fato exclusivo de terceiro;
• c) força maior.

9. Fundamentos da Responsabilidade das
Autarquias em Regime Especial (Agências)
• Princípio da Lucratividade: Possibilita que a empresa tenha um
balanço positivo com fins a concretude de seu papel social.
Afastando o desequilíbrio econômico-financeiro com uma
regulamentação que gera margem negativa de lucro.
• Princípio do Direito Adquirido [CRFB/88, Art. 5º, XXXVI]: Gera
segurança econômica para os negócios regulados a partir do
momento de sua adesão espontânea a um programa instituído.
• Compromissos firmados pelas agências com o mercado
[CRFB/88, Art. 37, XXI]: O Estado ao divulgar ou anunciar que
determinado mercado se tornará viável pode gerar um elevado
grau de confiança e boa-fé, assim, se a proteção administrativa
levar a erro a iniciativa privada fomentando criação de negócios
sem lucro pode ser responsabilizado por não garantir as
condições efetivas da proposta. Deve-se observar os elementos
desta responsabilidade: a) Competência da agência em firmar
compromissos; b) Compromissos firmes e claro e c) Nexo Causal.

10. Responsabilidade por Atos Comissivos
As agências gozam de autonomia administrativa, ausência de
subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus
dirigentes e autonomia financeira; e suas decisões devem ser
técnicas e não políticas, prevalecendo o zelo a concorrência.
Muitas vezes adquire funções de implementação de políticas
públicas, fiscalizando, planejando e incentivando estas, como a
ANA e ANEEL no controle dos recursos hídricos.
Esta autonomia gera direitos e obrigações, surgindo aqui uma
legitimidade de ser parte em uma lide judiciária [com obrigatória
denunciação da lide do agente (terceiro) responsável pelo dano
(CPC)]; então, para o autor, a responsabilidade do Estado será
subsidiária.
Pelo CC/2012 a responsabilidade é objetiva, tanto para ato
omissivo como para ato comissivo, consoante com a CRFB/88 no
dispositivo 37, § 6º.

11. ?Conflito de Competências?
Marusa Vasconcelos Freire entende que em casos de
desestatização de serviço público que prejudica a livre
concorrência o CADE é competente para negar o ato, pois, cuida
de ‘todos os casos relativos a defesa da concorrência’.
Assim o autor dispõe que as agências; por serem instituídas por
leis posteriores e pelo princípio da especialização teriam
‘derrogado’ a competência do CADE [Exceção: ANTAQ e ANTT >
que informará de qualquer infração à ordem econômica ao CADE,
SDE e SAE]

12. Responsabilidade por Atos Omissivos
Aplica-se a teoria da culpa administrativa demonstrando apenas
a falta de serviço, realização irregular do serviço (mau
funcionamento) ou que o serviço foi realizado com atraso
(provocando dano), sendo civilmente responsáveis de seus
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros (Art. 43
CC/2012). Exclui-se das agências reguladoras, o dever de
indenizar por fatos imprevisíveis ou de situações que não há
como se prevenir. “O Estado não é o segurador universal: sem a
prova da conduta omissiva censurável, tendo em conta o
tipo de atuação que seria razoável exigir, não há como
responsabilizar o poder público” (Marga B. Tessler).
Assim, por falta de planejamento (omissão) de uma agencia
reguladora pode configurar o dever de ressarcir às vítimas.
Porém, se a ação versar sobre responsabilidade objetiva, não
será possível denunciação da lide (com fins a celeridade
processual); garantido o posterior direito de regresso por culpa e
dolo do agente.

13. Excludente de Responsabilidade
A Doutrina é unânime na posição de que a responsabilidade só subsiste se
ficar demonstrado o nexo causal. Por isso as excludentes são as já citadas
anteriormente: Fato da exclusivo da vítima ou de terceiros.
O ‘caso fortuito’ por ser de causa desconhecida não tem o condão de romper
com o nexo causal aplicado a teoria da culpa administrativa. E a ‘força maior’
por serem irresistíveis e conhecidas suas origens rompe com o nexo causal.
Na teoria objetiva, o elemento subjetivo não deve ser levado em consideração
para a imputação da responsabilidade objetiva, portanto não deve ser
excludente e; para que a agência se exima deve demonstrar ou que não houve
dano, ou que não houve ação ou omissão sua, ou que não há nexo causal, ou
ainda, demonstrar alguma excludente de responsabilidade. Assim o ônus da
prova é invertido e cabe a agência provar, que para o autor, só subsiste nos
casos de hipossuficiência do consumidor ou verossimilhança dos fatos
alegados (CDC Art. 6º, VIII).

14. Prescrição
A prescrição das ações às autarquias se consumam em cinco anos contados da
data do ato ou fato ao qual se originam, ou seja, a partir de quando se
constatou que o dano efetivamente ocorreu; e, também se dá pela inércia
processual no prazo de dois anos e meio. (Decreto nº 20.910/1932 e Decreto-
lei nº 4.597)
Os atos e fatos causadores de danos, sejam comissivos ou omissivos,
provocados pela ação ou omissão dos agentes públicos, a partir de 10 de
janeiro de 2003 serão responsabilizados objetivamente. (CC/02, Art. 43)