Ibet crédito de icms, crédito e guerra fiscal

AULA 4 – ICMS – Normas de Crédito II – Aplicações:
Inidôneo (Nota Fria), Guerra Fiscal, Saldo Credor,
Decadência, Redução/ Relevação de multas

Por Tácio Lacerda Gama
Mestre e doutor em Direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Coordenador dos cursos de Teoria Geral do Direito do IBET
Advogado

A não-cumulatividade do ICMS
1 - Origens
2 - Função
3 – Tipos de não-cumulatividade
4 – A não-cumulatividade no ICMS
5 – Deveres instrumentais

Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

O direito ao crédito

Art. 23 da Lei Kandir: O direito de crédito, para efeito de
compensação com débito do imposto, reconhecido ao
estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou
para o qual tenham sido prestados os serviços, está
condicionado à idoneidade da documentação e, se for o
caso, à escrituração nos prazos e condições
estabelecidos na legislação.

Tácio Lacerda Gama

A nota fiscal inidônea e o direito ao crédito – tema
objeto de recurso repetitivo no REsp 1.148.444
Argumento 1 - A boa-fé do adquirente legitima o aproveitamento do crédito
pelo princípio da não-cumulatividade:
“[...] o comerciante que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa vendedora) tenha sido, posteriormente declarada inidônea, é
considerado terceiro de boa fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito
do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade [...]”
“A responsabilidade do adquirente de boa fé reside na exigência, no
momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à
assunção da regularidade do alienante, cuja verificação idoneidade
incumbe ao Fisco [...]”
“[...] uma vez caracterizada a boa-fé do adquirente em relação às notas
fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual
fora efetivamente realizado), revela-se legítimo o aproveitamento dos
créditos de ICMS.”

Tácio Lacerda Gama

A nota fiscal inidônea e o direito ao crédito – tema objeto
de recurso repetitivo no REsp 1.148.444

Argumento 2 - Demonstrada a veracidade da compra e
venda e a boa-fé do adquirente não se aplica o art. 136
do CTN:
“[...] desde que demonstrada a veracidade da compra e
venda efetuada (em observância ao artigo 136, do CTN)
[...]”
“A responsabilidade do adquirente de boa fé [...] razão
pela qual não incide, à espécie, o artigo 136 do CTN
[...]”.

Tácio Lacerda Gama

A nota fiscal inidônea e o direito ao crédito – tema
objeto de recurso repetitivo no REsp 1.148.444

Argumento 3 - O ato declaratório de
inidoneidade produz efeitos somente a partir da
sua publicação:

“[...] sendo certo que o ato declaratório da
inidoneidade somente produz efeitos a partir da
publicação”.

Tácio Lacerda Gama

UM ESCLARECIMENTO

Que é “Guerra Fiscal”?

Tácio Lacerda Gama

SOBRE O QUE VAMOS FALAR

Extrafiscalidade lícita
X
Extrafiscalidade ilícita

Tácio Lacerda Gama

EXTRAFISCALIDADE LÍCITA

Isenções
Anistias
Remissões
Créditos presumidos
Imposição seletiva de alíquotas

Síntese: toda regra especial de tributação que seja menos onerosa e
atenda os requisitos formais e materiais estabelecidos pela Constituição
da República.

Tácio Lacerda Gama

EXTRAFISCALIDADE ILÍCITA

Isenções
Anistias
Remissões
Créditos presumidos
Imposição seletiva de alíquotas

Síntese: toda regra especial de tributação que seja menos onerosa e
tenha sido concedida SEM observar os requisitos formais e materiais
estabelecidos pela Constituição da República, em especial com violação
da Lei Complementar nº 24/75 e do Código Tributário Nacional.

Tácio Lacerda Gama

O EMPRESÁRIO

Vê na guerra fiscal uma oportunidade:

 Altera seus negócios para obter benefícios;
 Benefício fiscal que gera economia tributária significativa em
operações que envolvem a transferência de mercadorias entre
filiais localizadas em diferentes Estados da Federação:

Operação normal (interna): 18%
Operação via DF:
1) remete a mercadoria a 7%;
2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna;
3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14%

Ganho tributário de 4%
Tácio Lacerda Gama

O FISCO

Glosa unilateralmente os créditos ilicitamente formados:

 Perda de arrecadação por força da migração de empresas;
 As ADI’s propostas não têm a eficácia desejada;
 Os benefícios concedidos são inconstitucionais (art. 155, §2º, XII,
“g”) e ilegais (LC 24/75);
 Lei Estadual (SP) nº 6.374/89, art. 36, 3º;
 Comunicado CAT nº 36/04.

 Efeitos:
1) recusa (glosa) do crédito destacado;
2) autuação relativa ao ICMS não recolhido, multa de 100% e
correção.
Tácio Lacerda Gama

O CONTRIBUINTE
(EMPRESÁRIO / ADVOGADO)

Se defende da glosa de créditos:

 A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos não legitima
a glosa de créditos;

 A glosa viola o princípio da não-cumulatividade;

 Há usurpação da competência do Senado Federal;

 A glosa viola a autonomia fiscal dos entes federativos;

 Há usurpação da competência do Poder Judiciário;

Tácio Lacerda Gama

O CONTRIBUINTE
(EMPRESÁRIO / ADVOGADO)

Se defende da glosa de créditos:

 Há enriquecimento ilícito do Estado, que cobra para si o tributo
de outro ente;

 Não há comprovação de efetivo aproveitamento de benefício;

 Não há quantificação da vantagem econômica: violação da
própria legislação estadual.

 Entre outros...

Tácio Lacerda Gama

O TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

Ressalvados os erros de cálculo, referendou a represália
do Estado:

“ICMS – Crédito indevido referente recebimento de
mercadorias oriundas de estabelecimento do mesmo
contribuinte situado no Distrito Federal, que recebeu vantagem
econômica decorrente de benefício fiscal concedido sem
autorização do Confaz e, portanto, sem respaldo nas regras
Constitucionais. (...) a glosa de crédito de parcela de imposto
destacado em documento fiscal oriundo de outra unidade
federativa, relativo a benefício fiscal concedido à revelia do
Confaz tem respaldo na lei paulista e no artigo 8º da LC 24/75,
combinado com o artigo 155, §2º, XII, “g” da Constituição
Federal.”
(Recurso Especial, DRT 14-63043/10)
Tácio Lacerda Gama

O PODER JUDICIÁRIO I
(PRIMEIRA INSTÂNCIA)

 Suspensão da exigibilidade dos créditos constituídos;

 Cassação dos regimes especiais;

 O problema da imagem: SERASA;

 Argumentos fácticos: realização de perícias contábeis para
comprovar os erros nas autuações;

 Procuradoria do Estado: recusa de garantias outras que não
depósito em dinheiro do montante integral do débito.

Tácio Lacerda Gama

O PODER JUDICIÁRIO II
(TRIBUNAIS SUPERIORES)

O Superior Tribunal de Justiça:

 Para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ou não
recolhido na origem (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 - MT);

 A glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entes
federativos (REsp 1.125.188/MT); e

 A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de outro Estado
deve ser declarada pelo STF por meio de ADIn e não por
autuação dos contribuintes estabelecidos no Estado (RMS
31.714 – MT e RMS 32.453).

Tácio Lacerda Gama


O STJ (REsp 773.675/RS, Rel. Min. Luiz Fux):

“(...) 1. O direito de crédito do contribuinte não decorre da regra-matriz de
incidência tributária do ICMS, mas da eficácia legal da norma constitucional
que prevê o próprio direito ao abatimento (regra-matriz de direito ao crédito),
formalizando-se com os atos praticados pelo contribuinte (norma individual e
concreta) e homologados tácita ou expressamente pela autoridade fiscal. Essa
norma constitucional é autônoma em relação à regra-matriz de incidência
tributária, razão pela qual o direito ao crédito nada tem a ver com o
pagamento do tributo devido na operação anterior. (...)
3. O termo “cobrado” deve ser, então, entendido como “apurado”, que não se
traduz em valor em dinheiro, porquanto a compensação se dá entre operações
de débito (obrigação tributária) e crédito (direito ao crédito). (...)
6. Nesse diapasão, não se afigura legítima a exigência de estorno dos créditos
de ICMS, porquanto a empresa agiu no estrito cumprimento da regra-matriz
de direito ao crédito, uma vez ter-lhe sido regularmente repassado o tributo
pela empresa fornecedora quando da aquisição das embalagens
personalizadas, consoante destacado nas notas fiscais - documentos idôneos
para tanto - , gerando a presunção de incidência da exação na operação
anterior. (...)”

Tácio Lacerda Gama


O STJ (REsp 1.125.188/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves):

“(...) 8. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo
estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas,
apenas, resulta em recolhimento a menor em face da concessão de
crédito presumido, deve ser descontado o percentual de 12% do
ICMS/ST devido ao estado destinatário. Pensar diferente resultaria,
no caso concreto, na possibilidade de o estado de destino, em
prejuízo ao contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo
fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito,
situação essa que conspira contra a autonomia fiscal dos entes
federados, que só pode ser regulada por norma de caráter
nacional. (...)”

Tácio Lacerda Gama


O STJ (RMS 31.714/MT, Rel Min. Castro Meira):

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO
INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR
NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O
CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM.
DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO.
IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA.
1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado da
Fazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base no
Decreto Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrência
de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem da
mercadoria. Deve-se destacar que a discussão travada na lide não diz
respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade
de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando
o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo.

Tácio Lacerda Gama


O STJ (RMS 31.714/MT, Rel Min. Castro Meira):

(...) 4. O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela
entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da
mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20,
§ 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-
tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente.
Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade
prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a
incidência tributária.
5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a
observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao
Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado – como aliás foi
feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela
Ministra Eliana Calmon – e não simplesmente autuar os contribuintes sediados
em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e
ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06)”.
Tácio Lacerda Gama


O STJ (RMS 32.453, Rel. Min. Herman Benjamin):

“TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SEM
CONVÊNIO INTERESTADUAL. NULIDADE. ART. 8º, I, DA LC 24/1975.
INEXISTÊNCIA DE ADI. RECONHECIMENTO DO CRÉDITO. 1. É conhecida
a jurisprudência do STF pela inconstitucionalidade de normas estaduais
que admitem benefícios sem convênio autorizativo. Os créditos
presumidos ou fictícios assim concedidos são nulos, nos termos do art.
8º, I, da LC 24/75. 2. A Segunda Turma reconheceu a impossibilidade
de aproveitamento desses créditos, ao julgar o AgRg no Ag
1.243.662/MG (Rel. Min. Eliana Calmon,) 3. Entretanto, o colegiado
reviu esse entendimento para impor a observância do crédito
fictício pelo Estado de destino, acolhendo a tese de que a
inconstitucionalidade deve ser previamente declarada em ADI
específica, relativa à lei do Estado de origem (RMS 31.714/MT, rel.
Min. Castro Meira). 4. Recurso provido”.
Tácio Lacerda Gama


O Supremo Tribunal Federal:

 A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por unidade
federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI
2.377);

 O princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do
ICMS destacado em nota, independentemente de efetivo
recolhimento na origem (AC 2.611);

 A glosa unilateral implica a fixação de nova alíquota
interestadual, sendo invadida a competência do Senado Federal
(ADI 3.312);

 Recurso Extraordinário relativo à matéria foi, recentemente,
submetido à sistemática da repercussão geral (RE 628.075).
Tácio Lacerda Gama


O STF (ADI 2.377, Rel. Min. Sepúlveda Pertence):

“Por outro lado, o propósito de retaliar preceito de
outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a
retaliação: inconstitucionalidades não se compensam.”

Tácio Lacerda Gama


O STF (AC 2.611, Rel. Min. Ellen Gracie):

“Há forte fundamento de direito na alegação de que o Estado de destino da
mercadoria não pode restringir ou glosar a apropriação de créditos de ICMS
quando destacados os 12% na operação interestadual, ainda que o Estado de
origem tenha concedido crédito presumido ao estabelecimento lá situado,
reduzindo, assim, na prática, o impacto da tributação. (...) Ainda que o
benefício tenha sido concedido pelo Estado de Goiás sem autorização
suficiente em convênio, mostra-se bem fundada a alegação de que a glosa
pelo Estado de Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a incidência da
alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS destacado na
nota, forte na sistemática de não-cumulatividade constitucionalmente
assegurada pelo art. 155, § 2º, I, da Constituição, e na alíquota estabelecida
em Resolução do Senado, cuja atribuição decorre do art. 155, § 2º, IV. Não é
dado ao Estado de destino, mediante glosa, a apropriação de créditos
nas operações interestaduais, negar efeito aos créditos apropriados
pelos contribuintes.”

Tácio Lacerda Gama


Repercussão Geral (RE 628.075, Rel. Min. Joaquim
Barbosa):

“A questão de fundo trazida nestes autos
consiste em saber se os entes federados
podem reciprocamente retaliarem-se por meio
de sua autonomia ou, em sentido diverso,
compete ao Poder Judiciário exercer as
contramedidas próprias da atividade de
moderação (checks and counterchecks).”

Tácio Lacerda Gama

UMA METÁFORA

“El secreto de sus ojos”

Tácio Lacerda Gama

Tácio Lacerda Gama

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