O documento discute a guerra fiscal no ICMS, abordando sua definição, formas de concessão inconstitucionais de incentivos fiscais, contra-ataques dos estados à guerra fiscal e a jurisprudência do STF e STJ sobre o tema.

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2. ICMS – Questões polêmicas
Guerra Fiscal no ICMS – aspectos gerais, novidades e
perspectivas e problemas remanescentes
Professor Valter Lobato
Grupo de Estudos Tributários Amcham – Sacha Calmon
22 de março de 2012

3. Valter Lobato
• Consultor e advogado, Sócio Conselheiro do Escritório
Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e
Advogados
• Mestre em Direito Tributário pela Universidade Federal
de Minas Gerais, 2004;
• Professor de Direito Tributário das Faculdades Milton
Campos (graduação e especialização);
• Coordenador-Adjunto do Curso de Especialização em
Direito Tributário das Faculdades Milton Campos;
• Secretário-Geral Adjunto da Associação Brasileira de
Direito Tributário (ABRADT), com sede em Belo
Horizonte;
• Doutorando em Direito Tributário pela UFMG.
• Email: lobato@sachacalmon.com.br

4. • O que se entende por “Guerra Fiscal no ICMS”?
Basicamente, o uso comum do termo “guerra fiscal”, no
ICMS, designa as práticas de exoneração tributária dos
Estados, com o fito de atenuar a carga tributária do ICMS e,
com isso, atrair investimentos
• A “guerra fiscal” no ICMS pode assumir várias formas,
tantas quantas forem as formas de exoneração: redução de
alíquota; redução de base de cálculo; créditos presumidos;
diferimento; devolução direta ou indireta de tributo pago; etc.

5. • A guerra fiscal inconstitucional: no âmbito do ICMS, os
benefícios fiscais concedidos de maneira unilateral (sem a
aprovação do CONFAZ) são inconstitucionais (art. 155, II, §
2º, XII, “g”, da Constituição; art. 1º da Lei Complementar
24/75) – matéria consolidada no Supremo Tribunal Federal
(v.g., STF, Tribunal Pleno, ADI 2345/SC, Rel. Min. Cezar
Peluso, DJ 30.06.2011).
• O contra-ataque dos Estados à guerra fiscal:
a) concessão de novos incentivos, igualmente inconstitucionais,
para equiparar as condições econômicas;
b) Glosa unilateral dos créditos nas transferências interestaduais.

6. • A inconstitucionalidade da glosa unilateral dos créditos:
 Não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I, II, a, b): somente as
hipóteses de isenção ou não-incidência teriam o condão de
acarretar a anulação dos créditos relativos às operações
anteriores:
* No mesmo sentido do citado RE 161031-0/MG: RE 240.395/RS; RE
421.152/RS; RE 230.543/RS; RE 355.422/MG; RE 382.396/MG etc.

7.  Impossibilidade de glosa unilateral por respeito à Separação de
Poderes, à legalidade e à confiança na lei fiscal
 Jurisprudência do STJ: mudança de entendimento –
entendimento atual: glosa do crédito é ilegal se não houver
decisão em Adin específica relativa à lei do Estado de origem
(EDcl no RMS 32.453/MT; EDcl no RMS 32.937 /MT; etc.)
 Jurisprudência do STF:
- “Na ‘guerra fiscal’, portanto, a solitária força da paz aquartela-se neste salão: é
o Supremo Tribunal que tem feito recolher-se ao bom comportamento
constitucional todos beligerantes que, um dia denunciam, mas, no outro, são
denunciados” (ADI nº 2.377, DJ 07.11.2003, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

8.  Jurisprudência do STF (continuação):
- Voto da Min. Ellen Gracie (AC 2611 MC, j. /05/2010, p. DJe-085 13/05/2010):
“ [...] Pode, o Estado de Minas Gerais, indiscutivelmente, argüir a
inconstitucionalidade do benefício fiscal concedido pelo Estado de
Goiás em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo certo
que este Supremo Tribunal tem conhecido e julgado diversas ações
envolvendo tais conflitos entre Estados, do que é exemplo a ADI-2548.
Mas a possibilidade de estabelecer a glosa, pura e simples, dos créditos
apropriados em operação interestadual em que efetivamente tenha sido
calculada e destacada a alíquota interestadual apresenta-se
questionável em face da sistemática de tributação interestadual e da
não-cumulatividade constitucionalmente consagradas, atentando-se
para a orientação desta Corte [...]”
- RE 628075/RS: repercussão geral reconhecida.

9. • No âmbito nacional: aprovação, pelo Senado Federal, da alíquota
de 4% de ICMS nas importações, reduzindo a margem de manobra
dos Estados para concessão de incentivos unilaterais
inconstitucionais (Resolução do Senado n. 13, publicada em
26/04/2012)
• No âmbito estadual: nova redação do art. 28, §§ 5º e 7º, da Lei
6763/75, dada pela Lei 19.978/2011, com efeitos a partir de janeiro de
2012 - dispõe que o direito de crédito decorrente do regime não-
cumulativo não se aplica nas entradas interestaduais de mercadorias
cujos remetentes tenham sido beneficiados com incentivos fiscais
inconstitucionais, porque considera-se que o imposto da etapa
anterior não foi cobrado

10. • No âmbito da jurisprudência:
 Edital de Proposta de Súmula Vinculante n.º 69:“Qualquer
isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo,
crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício
fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em
convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional”.
- Não traz novidades quanto à jurisprudência consolidada do
STF a respeito da inconstitucionalidade de tais benefícios
- Não aborda o problema da glosa unilateral por parte do Estado
de destino e nem a questão da cobrança dos valores
passados.

11. • No âmbito da legislação:
 Proposta de Reforma Tributária do governo federal:
- Extinção do atual ICMS e criação de um “Novo ICMS” com
legislação unificada, alíquotas uniformes e sistema de débito e
crédito amplificado e simplificado
- Regime de transição de oito anos com a diminuição
progressiva do ICMS apropriado no Estado de origem em
vendas interestaduais (mantendo-se, contudo, uma alíquota
residual de 2% na origem para estimular a fiscalização e
ressarcir custos administrativos) e de benefícios concedidos
antes da reforma, com fundos de compensação aos Estados

12. • Cobrança dos valores retroativos:
 O STF não adentrou na questão da cobrança dos valores
retroativos quando dos julgamentos dos benefícios fiscais
unilateralmente concedidos - ao contrário, abriu a possibilidade
dos Estados, perante o CONFAZ, convalidarem o passado
(medida ainda não tomada)
 A cobrança somente poderá ser feita pela Fiscalização do
próprio Estado (art. 142, CTN), sendo amplamente discutível a
cobrança pelo Ministério Público em sede de ação civil pública