Ibet VIII substância econômica sobre a forma jurídica

O falso problema da substância
econômica sobre a forma
jurídica
Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Sobre como surgem e se propagam
epidemias sociais
Que há em comum entre A cavalgada de Paul
Ravere, o uso do IPHONE e a idéia de que a
“substância econômica” deve prevalecer
sobre a “forma jurídica”.
Tácio Lacerda Gama

Epidemias, vírus e modismos
1 – A regra dos eleitos
2- O fator de fixação
3- O poder do contexto
Tácio Lacerda Gama

1- Novos elementos para o planejamento
1- A nova contabilidade e a expressa determinação
para que a substância econômica prevaleça sobre a
forma jurídica;
2- Recente determinação da CVM no mesmo sentido;
3- Usurpações de competência por parte das
administrações tributárias (revogar ágio sem lei;
estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar
créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição do
Poder Judiciário.
4- Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem
abusos da fiscalização em matéria de ágio.
Tácio Lacerda Gama

2 – Os antigos ou não tão novos elementos
1- Forte desconfiança recíproca entre fisco
e contribuinte;
2- Necessidade de criar ambiente favorável
para negócios;
3- Ausência de procedimento especial para
situações de planejamento tributário;
4- Pequena incidência de casos de
planejamento que chegam ao Judiciário.
Tácio Lacerda Gama

3 – Topoi argumentativos - legislativos
-Teoria da simulação
-Abuso de direito
-Fraude a lei
-Dolo
-Nulidade de negócios jurídicos
Tácio Lacerda Gama

4 – Topoi argumentativos - jurisprudenciais
1 – Legalidade e liberdade de iniciativa
2- Isonomia e capacidade contributiva
3- Prevalência da substância sobre a forma
4- Usualidade, necessidade e normalidade
5- Negócio não usual ou inconvencional
6- Cade a jurisprudência dar vida e preencher
vazios e abstrações da legislação Tácio Lacerda Gama

6- O topoi – Planejamento tributário
Ações que levam a economia tributária
em situações que não são, inegavelmente,
lícitas ou ilícitas.
Tácio Lacerda Gama

6 – Planejamento e interseção: economia,
contabilidade e direito
O planejamento é a interseção de três
linguagens que cumprem funções diversas,
estão sujeitas à racionalidades distintas e
por isso não se confundem, apesar de
estarem intimamente conectadas.
Tácio Lacerda Gama

7 – Substância e forma: na economia, na
contabilidade e no direito
1- Na economia, não tem sentido
2- Na contabilidade, está certíssimo em face da
função da contabilidade
3- No direito tributário, é um sem sentido, pois
tudo que o direito tributário toca vira direito
tributário e se ele não toca, é irrelavante
juridicamente.
Tácio Lacerda Gama

8 – O combate aos fundamentos óbvios
1- Houve transição da legalidade estrita para a
igualdade/capacidade contributiva?
2 – A substância econômica deve prevalecer sobre
a forma jurídica?
3- Para a legitimidade do planejamento tributário é
necessário ter propósito negocial?
4- O CARF implementou a norma geral antielisiva,
mesmo sem uma lei que a veiculasse?
5- Os tribunais administrativos são o único e
melhor lugar para se discutir planejamento
tributário? Tácio Lacerda Gama

9 – Uma proposta de releitura jurídica
daquilo que se chama necessidade de
prevalência sobre a forma
“Teoria do fato jurídico consistente”
Tácio Lacerda Gama

10 – A consistência do fato é fruto da
conjugação de dois elementos
-Abstrato: forma e matéria
Concreto: provas
A consistência do fato é fruto da prova dos
elementos previstos na lei
Tácio Lacerda Gama

11 – Proposta de releitura jurídica da teoria
da prevalência da substância sobre a forma
1- Houve transição da legalidade estrita para a
igualdade/capacidade contributiva?
2 – A substância econômica deve prevalecer sobre a
forma jurídica?
3- Para a legitimidade do planejamento tributário é
necessário ter propósito negocial?
4- O CARF implementou a norma geral antielisiva,
mesmo sem uma lei que a veiculasse?
5- Os tribunais administrativos são o único e melhor
lugar para se discutir planejamento tributário?
Tácio Lacerda Gama

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