Interposição fraudulenta de terceiros na importação - I Conferência Internacional de Planejamento Tributário

Interposição fraudulenta de
terceiros na importação
Tácio Lacerda Gama
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Advogado

De que estamos falando?
Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Interposição Fraudulenta
1. Obtenção de vantagens ou benefícios fiscais;
2. Não pagamento de IPI;
3. Evitar a submissão a regras de preços de
transferências.
Tácio Lacerda Gama

CONCEITO
Ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou
de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação,
inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
Interposição Fraudulenta presumida:
É a não-comprovação da origem, disponibilidade e
transferência dos recursos empregados na operação de comércio
exterior.
Tácio Lacerda Gama
Interposição Fraudulenta: definição

De que não estamos falando?
Tácio Lacerda Gama

Terceiros participando licitamente da importação
1. Importação por encomenda;
2. Importação por conta e ordem;
3. Qualquer forma de contratação regular de
intermediário para realização de operações
de importação.
Tácio Lacerda Gama

Disciplina legal do que estamos falando
Tácio Lacerda Gama
• Decreto – Lei nº 1.455/76;
• Regulamento Aduaneiro ( Decreto nº 6.759/2009);
• Instruções Normativas: nº 1.169/2011 e nº 228/2002.

1. Tipificação do fato:
Interposição fraudulenta e dano ao erário
(Decreto – Lei nº 1.455/76):
Art. 23. Considera-se dano ao erário as infrações relativas às
mercadorias:
V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na
hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor,
comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou
simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
Tácio Lacerda Gama

Tácio Lacerda Gama
1. Tipificação do fato:
Interposição fraudulenta presumida
(Decreto – Lei nº 1.455/76)
Art. 23. (...)
§ 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio
exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e
transferência dos recursos empregados.

Desdobramento da ideia de dano ao erário
• Dano ao erário:
 Dano tributário
 Dano político (soberania)
Tácio Lacerda Gama

2. Consequências legais da interposição fraudulenta:
Pena de perdimento, conversível em multa
(Decreto – Lei nº 1.455/76, artigo 23)
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput
deste artigo será punido com a pena de perdimento das
mercadorias.
§ 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa
equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou
ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento
equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada,
ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as
competências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de
1972.
Tácio Lacerda Gama
Disciplina legal: consequências jurídicas

Pena de perdimento
(Regulamento Aduaneiro)
Artigo 689: Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas
seguintes hipóteses, por configurarem dano ao erário:
XXII – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na
hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor,
comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ou
simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
Tácio Lacerda Gama

Inaptidão do CNPJ
(Lei nº 9.430/96, artigo 81, §1º)
Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições
definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no
CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentar
declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos.
§ 1o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que
não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência,
se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio
exterior.
Tácio Lacerda Gama
2. Consequências legais da interposição fraudulenta presumida:

Multa aplicável ao “importador ostensivo”
(Lei nº 11.488/07)
Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a
disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações
de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus
reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por
cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$
5.000,00 (cinco mil reais).
Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica
o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Tácio Lacerda Gama

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA PROVAS
INEQUÍVOCAS
ADQUIRENTE. IMPORTADOR. OCULTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
As infrações baseadas na ocultação do real adquirente ou importador
de mercadorias, assim como na interposição fraudulenta de terceiros,
devem encontrar respaldo em provas inequívocas. RECURSO DE
OFÍCIO NEGADO. (Acórdão: 3201-00.496 — 2 Câmara / 1 Turma Ordinária. Sessão
de 01 de julho de 2010)
CARF: necessidade de provas inequívocas
para aplicação de penas
Tácio Lacerda Gama

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA
DANO AO ERÁRIO
PENA DE PERDIMENTO. COMPROVAÇÃO. FRAUDE, SIMULAÇÃO OU
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA.
Não comprovado objetivamente o dano ao Erário mediante fraude,
simulação ou interposição fraudulenta de terceiros na importação
de mercadorias ou, pela forma presumida, a indisponibilidade
financeira do importador, não deve permanecer a pena de
perdimento convertida em multa. RECURSO DE OFÍCIO IMPROVIDO
(Acórdão: 310101.078 – 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Sessão de 24 de abril de
2012. Período de apuração: 27/11/2002 a 19/10/2007)
CARF: necessidade de prova efetiva do dano
para aplicação da pena de perdimento
Tácio Lacerda Gama

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO. PENA DE
PERDIMENTO. MULTA.
Mantida a presunção legal do art. 27 da Lei n° 10.637/2002, e não
demonstrada a origem, disponibilidade e transferência de recursos
utilizados nas operações de comércio exterior, resta caracterizada a
interposição fraudulenta de terceiro que, como dano ao erário, é
punível com a pena de perdimento das mercadorias substituída pela
multa pecuniária, quando não for possível a apreensão das
Mercadorias, seja porque não localizadas, seja porque consumidas.
Recurso voluntário negado.(Acórdão 3802001.079. Sessão de 27/06/2012)
CARF: presunção como causa de aplicação
de pena de perdimento
Tácio Lacerda Gama

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO. PENA DE
PERDIMENTO. MULTA.
Mantida a presunção legal do art. 27 da Lei n° 10.637/2002, e não
demonstrada a origem, disponibilidade e transferência de recursos
utilizados nas operações de comércio exterior, resta caracterizada a
interposição fraudulenta de terceiro que, como dano ao erário, é punível
com a pena de perdimento das mercadorias substituída pela multa
pecuniária, quando não for possível a apreensão das Mercadorias, seja
porque não localizadas, seja porque consumidas. (Acórdão 3802001.079, Sessão
de 27/06/2012)
CARF: presunção como causa de aplicação de
pena de perdimento
Tácio Lacerda Gama

INTERPOSIÇÃO PRESUMIDA
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA
DE PERDIMENTO E POSTERIOR CONVERSÃO EM MULTA.
Não apresentada documentação capaz de comprovar a origem dos
recursos utilizados nas transações, tem-se por reconhecida a
interposição fraudulenta de terceiros a causar dano ao erário Cabível,
pois, a pena de perdimento ou posterior substituição por multa
equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta for
consumida ou não localizada. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
(Acórdão n° 301-33.630)
CARF: presunção como causa de aplicação de
pena de perdimento
Tácio Lacerda Gama

ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO.
REITERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. IMPORTAÇÃO. VEÍCULO. INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA. ORIGEM E DISPONIBILIDADE DE RECURSOS. NÃO
COMPROVAÇÃO. PENA DE PERDIMENTO. LEGALIDADE. DANO AO ERÁRIO.
ART. 23, DECRETO-LEI N.º 1.455/76. (...). 2. Em Procedimento Especial de
Controle Aduaneiro, foram apuradas as ocorrências das infrações de
interposição fraudulenta na importação e falsificação ou adulteração de
documento, ambas puníveis com a infração da pena de perdimento, nos
termos do Relatório do Auto de Infração nº 0817900/09019/11. 3. Há
previsão legal nos artigos 95, IV e 96, II, do Decreto-Lei n.º 37/66 e no art. 23,
do Decreto-Lei n.º 1.455/76 para a aplicação da pena de perdimento nos
casos em que a infração cometida quando da importação configura dano ao
erário. (TRF3 - AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 00201875720114036100 -
08/08/2013)
TRF: dano ao erário justifica pena de
perdimento
Tácio Lacerda Gama

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - CADASTRO NACIONAL DAS PESSOAS JURÍDICAS-
CNPJ - INAPTIDÃO - SUSPENSÃO - OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR - LICITUDE
DOS RECURSOS UTILIZADOS - COMPROVAÇÃO - PENALIDADE - LEI 11.488/07. (...)
1 - Após o advento da lei 11.488/07, a infração atribuída à Agravante é passível
de penalidade menos severa, MULTA, não mais INAPTIDÃO de sua inscrição no
Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas-CNPJ (lei 9.430/96, art. 81, § 1º; lei
11.488/07, art. 33, parágrafo único; Código Tributário Nacional, art. 106, II, "c"),
razão pela qual a inaptidão do CNPJ por não ter a Agravante comprovado a
"origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior, presumindo-
se a interposição fraudulenta, nos termos do art. 23 do decreto-lei 1.455/76, com
redação dada pelo art. 59 da lei 10.637/02", pena que lhe fora aplicada, não pode
prevalecer. 2 - Agravo de Instrumento provido.
(AG 200901000074484, JUIZ FEDERAL ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA
(CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:14/01/2011 - PÁGINA:405.)
TRF: terceiro que empresta nome não se
submete à pena de inaptidão do CNPJ
Tácio Lacerda Gama

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULA
7/STJ.IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO COM INDÍCIOS DE
INFRAÇÃO PUNÍVEL COM A PENA DE PERDIMENTO. EXIGÊNCIA DE
GARANTIA PARA A LIBERAÇÃO DA MERCADORIA APREENDIDA.
POSSIBILIDADE. ART. 68, DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158/01.
LEGALIDADE DA IN/SRF Nº 228/02. (...) 2. A Súmula n. 7/STJ (...) impede
que esta Corte revisite o Mandado de Procedimento fiscal a fim de
verificar se o mesmo foi ou não excedido por parte da autoridade fiscal. 3.
O art. 23 do Decreto-Lei n.º 1.455/76, com as alterações da Lei n.º
10.637/2002, dispõe acerca da aplicação da pena de perdimento, no caso
de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de
responsável pela operação de importação ou exportação, mediante
fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
(REsp 1105931/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 10/02/2011)
STJ: impossibilidade de análise da questão
por força do que prescreve a Súmula nº 07
Tácio Lacerda Gama

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA
PUNITIVA. VEDAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA. ART. 3º DA LEI
8.846/94. ADI 1.075-MC/DF. EFICÁCIA ERGA OMNES DA MEDIDA CAUTELAR
NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I -
É aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária,
ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo
contribuinte de suas obrigações tributárias. Precedentes. II - Eficácia erga
omnes da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, conforme
disposto no art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99. III - Inexistência de novos
argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada,
que deve ser mantida. IV - Agravo regimental improvido.
(AI 482281 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 30/06/2009)
STF: multa não pode ter efeito confiscatório
Tácio Lacerda Gama

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