Análise da Legitimidade e Apuração do ISS

Tácio Lacerda Gama
Mestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Coordenador dos cursos de Teoria Geral do Direito do IBET
Advogado
Competência para
Instituição do ISS

Legitimidade
Versus
Apuração
Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Legitimidade
Análise da Competência Tributária
Tácio Lacerda Gama
C = E . M
[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]

Critérios de análise da Legitimidade
1) Quem pode criar?
2) Como deve ser criado?
3) Onde deve ser criado?
4) Quando deve ser criado?
5) Sobre o que pode incidir?
6) Quais os condicionantes
positivos?
7) Quais os condicionantes
negativos?
8) Quais são as regras gerais? Tácio Lacerda Gama

Apuração
Análise da RMIT
Tácio Lacerda Gama
Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]

Critérios de análise da Apuração
1) Que torna o tributo devido?
2) Onde o tributo se torna devido?
3) Quando ele se torna devido?
4) Quem deve pagar?
5) Quem deve receber?
6) Como se calcula o que deve ser pago?
Tácio Lacerda Gama

Materialidade
Art. 156, III, da CF prescreve competir aos
municípios e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre serviços de qualquer
natureza, não compreendidos no art. 155, II,
e definidos em lei complementar.
Tácio Lacerda Gama

Definição de serviço
Serviço tributável pelo ISS é desempenho de
atividade economicamente apreciável, tendente a
produzir uma utilidade para outrem, desenvolvida
em regime de direito privado, sem subordinação,
remunerada
(Aires Barreto)
Tácio Lacerda Gama

Dualidades do ISS
1. serviço x não-serviço
2. serviço meio x serviço fim
3. obrigação de dar x de fazer
4. Previsto na LC x fora da LC
5. Remunerado x gratuito
Tácio Lacerda Gama

1. Serviço x Não serviço
FIGURINO CONSTITUCIONAL - A supremacia da
Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança
de tributo discrepante daqueles nela previstos. ISS.
LOCAÇÃO - A terminologia constitucional do ISS
revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei
Maior dispositivo que imponha o tributo considerado
contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os
institutos, as expres-sões e os vocábulos têm sentido
próprio, descabendo confundir a locação de serviços
com a de móveis, práticas diversas regidas pelo CC,
cujas definições são de observância inafastável - art.
110 do CTN. (STF, RE 116.121-3, DJU 25.05.01, Rel.
Min. Octávio Gallotti)
Tácio Lacerda Gama

2. Serviço meio x Serviço fim
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade.
Tributo. Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza - ISSQN. Telefonia celular. Serviço de
habilitação. Natureza acessória da operação.
Atividade-meio. Não incidência. Decreto-lei nº 406,
de 1968. Taxatividade. Controvérsia
infraconstitucional. Precedentes. Agravo regimental
improvido. Não se admite recurso que verse
questões infra-constitucionais sobre as hipóteses
de incidência do ISSQN. (AI 601009 AgR/MG; Rel.
Min. Cezar Peluso, Segunda Turma. DJ 18.10.09)
Tácio Lacerda Gama

3. Obrigação de dar x De fazer
ISS. Locação de veículo automotor.
Inadmissibilidade. Distinção neces-sária entre
locação de bens móveis (obrigação de dar ou de
entregar) e prestação de serviços (obrigação de
fazer). Impossibilidade de a legislação tributária
alterar a definição e o alcance de conceitos de
direito privado (CTN, art. 110). Não se revela
tributável, mediante ISS, a locação de veículos
auto-motores (que consubstancia obriga-ção de dar
ou de entregar), eis que esse tributo somente pode
incidir sobre obrigações de fazer. (RE-AgR nº
446.023/PR, Rel. Min. Celso de Melo, 2ª Turma, DOU
30.05.06)
Tácio Lacerda Gama

4. Previsto na LC x Fora da LC
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRI-BUTÁRIO.
EMBARGOS DE DECLA-RAÇÃO EM RECURSO
EXTRAOR-DINÁRIO. ISS. LC 56/87. LISTA DE
SERVIÇOS ANEXA. CARÁTER TA-XATIVO. (...)
O STF fixou entendimento de que a lista de serviços
anexa à LC 56/87 é taxativa, consolidando sua juris-
prudência no sentido de excluir da tributação do ISS
determinados serviços praticados por instituições
autorizadas a funcionar pelo Banco Central, não se
tratando, no caso, de isenção heterônoma do tributo
municipal. (...) (RE 361829; Rel. Min. ELLEN
GRACIE, DJE 18/03/10)
Tácio Lacerda Gama

5. Remunerado x Gratuito
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, EXIGIDO EM RELAÇÃO
A INGRES-SOS GRATUITOS ('PER-MANENTES'),
FORNECIDOS POR EXIBIDORES DE ESPETACULOS
CINEMATOGRÁFICOS. COBRANÇA INDEVIDA, POR
FALTA DE BASE DE CALCULO, CAPAZ DE CONFI-
GURAR A HIPÓTESE LEGAL DE INCIDENCIA (ART. 9.
DO CTN). RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE QUE NÃO
SE CONHECE. (RE 97797/MG, Relator Ministro Aldir
Passarinho, DJ 11/11/83)
Tácio Lacerda Gama

Materialidade do ISS
(A)Relações Jurídicas
(B) Conjunto dos Serviços:
• Tributados pelo ICMS, IPI, IOF ou outros
• imunes
• com vínculo empregatício
• sem conteúdo econômico
• obrigação de dar
Critério Material do ISS
(C) Conjunto definido na Lei Complementar n. 116/2003 – (C)

Condicionantes Positivos
(princípios)
Legalidade
(art. 150, I, CR)
Anterioridade
(art. 150, III, “b” e “c”, CR)
Irretroatividade
(art. 150, III, “a”, CR)
Capacidade contributiva
(art. 145, §1º)
Tácio Lacerda Gama

Condicionantes Negativos
(imunidades)
Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas
fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das
instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos,
atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
Tácio Lacerda Gama

Condicionantes Negativos
(imunidades)
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior
não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços,
relacionados com exploração de atividades econômicas
regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados,
ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou
tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da
obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
Tácio Lacerda Gama

Repercussão Geral
RE 592905: Incidência do ISS sobre operações de arrendamento
mercantil.
O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o
leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros
dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os
fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o
que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No
arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o
núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço,
sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma
compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso
extraordinário a que se nega provimento. (Rel. Min. Eros Grau. Julgamento: 02/12/2009)
Tácio Lacerda Gama

Repercussão Geral
RE 626706: Incidência do ISS sobre locação de bens móveis.
Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre locação de
bens móveis.
Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e
assemelhados.
Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição
Federal.156IIIConstituição Federal
(Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 08/09/2010, DJe-179 23/09/2010)
Tácio Lacerda Gama

Repercussão Geral
RE 635548: Caráter taxativo da lista de serviços (art. 156, III, CR)
RE 603136: Incidência do ISS sobre os contratos de franquia
RE 605552: Imposto a incidir em operações mistas realizadas por
farmácias de manipulação
RE 660970: Imposto a incidir sobre operações de secretariado por
rádio-chamada
RE 592616: Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da
COFINS
RE 603497: Incidência do ISS sobre materiais empregados na
construção civil
Tácio Lacerda Gama

Súmulas
Súmula Vinculante 31:
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações
de locação de bens móveis.
Súmula nº 588 (STF):
O imposto sobre serviços não incide sobre os
depósitos, as comissões e taxas de desconto,
cobrados pelos estabelecimentos bancários
Tácio Lacerda Gama

ADI nº 4389
Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro
(ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art.
1º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da
lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não
incide sobre operações de industrialização por encomenda
de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta
em processo subseqüente de industrialização ou de
circulação de mercadoria. Presentes os requisitos
constitucionais e legais, incidirá o ICMS.1161º§ 2º116.
(Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 13/04/2011, DJe-098
24/05/2011)
Tácio Lacerda Gama

ADI nº 3089
ADI ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à LC 116/2003, que
permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e
notariais pelo ISSQN. (...) As pessoas que exercem atividade notarial não
são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os
respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art.
150, § 3º da CF. O recebimento de remuneração pela prestação dos
serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é
uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e
não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços
públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não
há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos
e a não-tributação das atividades delegadas. ADI conhecida, mas julgada
improcedente.
(Rel. Min. Carlos Britto, Julgamento: 13/02/2008, DJe-142 31/07/2008)
Tácio Lacerda Gama

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