P lanejamento tributário ibet.2013

Categorias Fundamentais
do
Planejamento Tributário
Tácio Lacerda Gama
Mestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Diretor da ABRADT
Advogado

1 - Que é planejamento tributário?
2 - Quais é o contexto da discussão sobre
planejamento tributário na atualidade?
3 - Quais são as categorias fundametais do
planejamento?
4 - Quais os lugares comuns sobre o planejamento
que devem ser evitados?
5 - Como os lugares comuns devem ser entendidos
na atualidade?
Questões Fundamentais
Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

• A nova contabilidade e a expressa determinação para
que a substância econômica prevaleça sobre a forma
jurídica;
• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;
• Usurpações de competência por parte das
administrações tributárias (revogar ágio sem lei;
estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar
créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição do
Poder Judiciário.
• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem
abusos da fiscalização em matéria de ágio.
Tácio Lacerda Gama
Novos elementos para o
planejamento

• Forte desconfiança recíproca entre fisco e
contribuinte;
• Necessidade de criar ambiente favorável para
negócios;
• Ausência de procedimento especial para situações de
planejamento tributário;
• Pequena incidência de casos de planejamento que
chegam ao Judiciário.
Tácio Lacerda Gama
Os antigos ou não tão novos
elementos

Os Valores da Tributação
Segurança:
Igualdade versus Certeza
Legalidade versus Capacidade Contributiva
Tácio Lacerda Gama
Topoi argumentativos -
Constitucionais

Desdobramentos do conflito de valores
nos artigos do CTN e o tema da
competência tributária.
Tácio Lacerda Gama
Topoi argumentativos – Código
Tributário Nacional

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se
ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária.
Tácio Lacerda Gama
Topoi argumentativos – Código
Tributário Nacional

• Fraude (Lei nº 4.502/64):
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa
tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo
a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou
diferir o seu pagamento.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

• Fraude:
Fraude absoluta: simulação (Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá
o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula
não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou
pós-datados.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

• Fraude:
Fraude relativa: dissimulação (Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado,
mas subsistirá o que se dissimulou, se válido
for na substância e na forma.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

• Abuso de direito (Código Civil):
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

• Dolo (Código Civil):
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis
por dolo, quando este for a sua causa.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

• Conluio (Lei nº 4.502/64):
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais
pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos
efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Tácio Lacerda Gama
Topoi argumentativos - legislativos

Ações que levam a economia tributária
em situações que não são, inegavelmente,
lícitas ou ilícitas.
Tácio Lacerda Gama
Planejamento tributário

O planejamento é a interseção de três
linguagens que cumprem funções diversas,
estão sujeitas à racionalidades distintas e por
isso não se confundem, apesar de estarem
intimamente conectadas.
Tácio Lacerda Gama
Planejamento e interseção:
economia, contabilidade e direito

• Na economia, não tem sentido
• Na contabilidade, está certíssimo em face de sua
função
• No direito tributário é um sem sentido, pois tudo
que o direito tributário toca vira direito tributário
e se ele não toca, é irrelavante juridicamente.
Tácio Lacerda Gama
Substância e forma: na economia,
na contabilidade e no direito

• Houve transição da legalidade estrita para a
igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma
jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário
ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem
uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para
se discutir planejamento tributário?
Tácio Lacerda Gama
O combate aos fundamentos
óbvios

“Teoria do fato jurídico
consistente”
Tácio Lacerda Gama
Proposta de releitura jurídica daquilo
que se chama necessidade de
prevalência sobre a forma

• Abstrato: forma e matéria
• Concreto: provas
A consistência do fato é fruto da prova
dos elementos previstos na lei
Tácio Lacerda Gama
A consistência do fato é fruto da
conjugação de dois elementos

• Houve transição da legalidade estrita para a
igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma
jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é
necessário ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo
sem uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar
para se discutir planejamento tributário?
Tácio Lacerda Gama
Releitura jurídica da teoria da
prevalência da substância sobre a
forma

1. O que é planejamento tributário? Diferencie, se possível,
elisão, elusão, evasão.
2. A partir da definição de planejamento tributário elaborada,
responda: há no sistema jurídico brasileiro normas capazes de
limitar o planejamento tributário? Caso positivo, qual(is)
é(são) ela(s)? Trata-se de norma prescrita expressamente
pelo ordenamento ou sua construção se dá a partir de
enunciados dispersos no ordenamento, à luz de uma
interpretação sistemática, ou pela própria jurisprudência do
CARF?
Questões
Tácio Lacerda Gama

3. Que caracteriza (i) fraude; (ii) simulação; (iii) abuso de direito;
(i v) abuso de forma para fins de desconsideração do
“planejamento tributário” realizado pelo contribuinte.
4. Que se entende por propósito negocial? Para a legitimidade do
planejamento tributário é necessário a operação planejada ter
um ter propósito negocial?
Questões
Tácio Lacerda Gama

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