1) O documento discute os conceitos e aspectos polêmicos da CIDE-Royalties, incluindo sua definição, incidência, destinação dos recursos e divergências com tratados internacionais. 2) Questiona-se a validade do fundo ao qual os recursos são destinados e se seria necessária lei complementar para sua instituição. 3) Há divergências entre a legislação brasileira e modelos internacionais no tratamento de royalties sobre pesquisa mineral e assistência técnica.

1. CIDE-Royalties Aspectos polêmicos Tácio Lacerda Gama

2. Conceitos fundamentais Tecnologia – conjunto de conhecimentos técnicos que se aplicam a determinado ramo de atividade industrial / comercial Transferência de tecnologia – possibilita a exploração temporária dos direitos da propriedade industrial ou outros bens jurídicos imateriais de natureza tecnológica

3. Conceitos fundamentais Contratos típicos de transferência de tecnologia – Ato Normativo 135/97 – INPI 1) Licença para exploração de patentes 2) Licença para o uso de marcas 3) Fornecimento de tecnologia (licenciamento de know-how) 4) Prestação de serviços de assistência técnica e científica 5) Franquia ( franchising )* * Embora não conste do ato normativo, pela sua natureza, considera-se que os contratos de franquia também se enquadram na categoria de transferência de tecnologia

4. Conceitos fundamentais R oyalties remuneração pelo uso, fruição ou exploração da tecnologia transferida; retribuição pela exploração dos direitos cedidos a outrem

5. Conceitos fundamentais Definição legal - Lei nº 4.506/64 Art. 22. Serão classificados como ‘royalties’ os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: a) direito de colher ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra.

6. Definição no direito internacional Convenção-Modelo da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (CM-OCDE), de 1992: Artigo 12. ‘Royalties’ (…) pagamento de qualquer natureza recebido como contraprestação pelo uso, ou pelo direito de uso, de qualquer direito autoral sobre a obra literária, artística ou científica, incluindo filmes cinematográficos, qualquer patente, marca, desenho ou modelo, plano, qualquer fórmula ou processo secreto ou por informações relativas a experiência industrial, comercial ou científica. (tradução livre )

7. Apesar de as convenções-modelo não terem efeitos vinculantes, a definição proposta pela OCDE é utilizada na grande maioria dos tratados internacionais celebrados pelo Brasil

8. Conceitos fundamentais Divergência entre a legislação brasileira e o modelo proposto pela OCDE a) Pesquisa e exploração de jazidas minerais, fontes e outras riquezas do solo ou das florestas: Brasil: royalties OCDE: lucros imobiliários Tratados internacionais: ora royalties , ora lucros imobiliários

9. b) Despesas com assistência técnica, sem transferência de tecnologia (não averbados no INPI): Brasil: remuneração por serviços (Ato COSIT nº 1/00 – RFB) OCDE: royalties Tratados internacionais: ora royalties , ora serviços

10. Tributação das remessas ao exterior IR - Fonte: 15% Lei nº 10.168/2000 – art. 2º-A c/c RIR/1999 – art. 710 Cide: 10% Lei nº 10.168/2000 – art. 2º Exceções : - Países com tributação favorecida (25% de IRRF) - Tratados internacional com Japão (IRRF de 12,5%)

11. Regra-matriz de incidência da CIDE-Royalties Lei nº 10.168/00: Art. 1º. Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. Art. 2º. Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.

12. Regra-matriz de incidência da CIDE- Royalties § 1º. Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. § 2º. A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição (...) passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem ‘royalties’, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.

13. Hipótese de incidência Critério material: (i) deter licença de uso de conhecimentos tecnológicos; (ii) adquirir conhecimentos tecnológicos; (iii) ser signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, e (iv) ser signatária de contratos de serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes. Critério espacial: território nacional. Critério temporal: momento da remessa ao exterior.

14. Conseqüente Critério pessoal: sujeito ativo: União; sujeito passivo: a pessoa sediada no Brasil que remete valores ao exterior, em decorrência das atividades descritas na hipótese. Critério quantitativo: base de cálculo: valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, em razão das obrigações relacionadas às condutas referidas no critério material; alíquota: 10%.

15. Destinação específica A lei instituidora do tributo destinou o produto da sua arrecadação à finalidade especial: financiar o desenvolvimento tecnológico brasileiro . Os valores arrecadados devem ser, por expressa disposição legal, integralmente destinados ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT, criado pelo Decreto-Lei nº 719/69 e, supostamente, restabelecido pela Lei nº 8.172/91.

16. Aspectos polêmicos É válido o fundo a que se destina o produto da sua arrecadação? ADCT: Art. 36. Os fundos existentes na data da promulgação da Constituição, excetuados os resultantes de isenções fiscais que passem a integrar o patrimônio privado e os que interessem à defesa nacional, extinguir-se-ão, se não forem ratificados pelo Congresso Nacional no prazo de dois anos .” Lei nº 8.172, de 22 de janeiro de 1991: Art. 1° Fica restabelecido o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT), criado pelo Decreto-Lei n° 719, de 31 de julho de 1969.”

17. Aspectos polêmicos TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – CIDE (LEI Nº 10.168/00). FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO E TECNOLÓGICO – FNDCT. LEI 8.172/91. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.. (…) II – Não tendo o Congresso Nacional ratificado o FNDCT no prazo previsto no art. 36 do ADCT, a sua recriação só pode ser feita através de Lei Complementar. III – Considerando-se inexistente o FNDCT, para o qual se destinava a contribuição exigida pela Lei nº 10.168/2000, desaparece a destinação da exação, o que a torna também inexistente , ou a transforma em imposto vinculado, o que é vedado pelo art. 167 da Constituição Federal, impondo-se desta forma a sua inexigibilidade (precedente da Quarta Turma desta Corte Regional). V – Dou parcial provimento ao apelo. (TRF 2ª Região – AMS 2001.51.01.014309-0 – Rel. Des. Rogério Carvalho – DJU 02.09.2004)

18. Aspectos polêmicos TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO AEROVIÁRIO, INSTITUÍDO PELO DECRETO-LEI Nº 270, DE 28 DE FEVEREIRO DE 1967, RECRIADO PELA LEI Nº 8.173/91. VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO INVOCADO QUANTO À INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 212 DO EG. STJ. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 104/2001, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO CTN, EM SEU ART. 170. PRELIMINAR DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. (…) 2) Verossimilhança do direito invocado, tendo em vista a incompatibilidade do referido Fundo com a ordem constitucional vigente. O art. 36 do ADCT fixou prazo de dois anos para ratificação pelo Congresso Nacional dos fundos existentes, na data da promulgação da Constituição, sob pena de extinção. A Lei nº 8.173/91 não teve o condão de compatibilizar a referida cobrança com a Constituição em vigor, porquanto editada quando já expirado o prazo previsto no ADCT. Ademais, tal contribuição só poderia ser instituída por lei complementar, nos termos do art. 165, inciso II, do parágrafo 9º da CF/88. O Fundo Aeroviário não ostenta o predicado de ser entidade privada de serviço social e de formação profissional vinculada ao sistema sindical, de modo que não se encontra excepcionado pelo art. 240 da Carta Política. (TRF 2ª Região, Quarta Turma, AG nº 2000.02.01.027856-0, Rel. Juiz Fernando Marques, DJ 13/09/2002)

19. Aspectos polêmicos A CIDE-Royalties é instrumento da União na respectiva área? A CIDE- Royalties não preenche os principais requisitos constitucionais para que seja incluída na classe das contribuições interventivas: (i) ser destinada à intervenção em um setor determinado da economia; e (ii) devida exclusivamente por sujeitos que integrem o setor da economia sujeito à intervenção.

20. Aspectos polêmicos Busca-se estimular o desenvolvimento tecnológico em todo o país, beneficiando toda a sociedade e não apenas as empresas que integram o específico setor que está sujeito ao pagamento da presente contribuição; O setor científico e tecnológico não compõe a ordem econômica, mas sim a ordem social (arts. 214, V e 218, da Constituição da República);

21. Aspectos polêmicos É necessário Lei Complementar para sua instituição? CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. (…). (STF, RE nº 396.226, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.02.2004)

22. Aspectos polêmicos Aplicam-se os tratados internacionais à CIDE- Royalties ? Principais características dos Tratados: Integram o ordenamento jurídico interno Não revogam a legislação interna Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade Estados renunciam voluntária e reciprocamente a uma parcela de sua soberania tributária

23. Aspectos polêmicos Principais objetivos dos Tratados: Prevenir a evasão fiscal Evitar a bitributação Estabelecer limites máximos sobre os tributos incidentes nos contratos que tenham por objeto a transferência de tecnologia Estimular a transferência internacional de tecnologia

24. Aspectos polêmicos Receita Federal do Brasil: REMESSA AO EXTERIOR DE ROYALTIES. É devida a contribuição de intervenção de domínio econômico, à alíquota de dez por cento, sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregadas ou remetidas, à título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no art. 2º da Lei nº 10.168/2000, à pessoa jurídica residente ou domiciliada na Holanda. A Convenção destinada a evitar a Dupla Tributação (...), entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do Reino dos Países Baixos, aplica-se relativamente ao imposto federal sobre a renda, não alcançando contribuições federais. Portanto, não se cogita da aplicação de limite de alíquota de tributação do imposto de renda, de que trata o art. 12, inciso 2, da citada Convenção, no pagamento de royalties a residente na Holanda, considerando-se a soma das alíquotas do imposto sobre a renda e da contribuição de intervenção de domínio econômico.” (Solução de Consulta nº 134/2001)

25. Aspectos polêmicos (...) O acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e a China (Decreto nº 762, de 19 de fevereiro de 1993, aprovado por meio do Decreto Legislativo nº 85, de 24 de novembro de 1992) não se aplica à Cide, restringe-se apenas, no caso da República Federativa do Brasil, ao imposto federal de renda - excluídos o imposto de renda suplementar e o imposto sobre atividades de menor relevância - e, também, a quaisquer impostos idênticos ou substancialmente semelhantes que venham a ser instituídos após a data de sua assinatura. (Solução de Consulta nº 165/2007)

26. Aspectos polêmicos Nossa posição: Os tratados internacionais para evitar a dupla-tributação também se aplicam à CIDE-Royalties, já que este tributo possui base de cálculo idêntica à do Imposto sobre a Renda.

27. Aspectos polêmicos Quando se considera ocorrida a hipótese de incidência? Registro contábil X Remessa Receita Federal do Brasil: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – Cide. A base de cálculo da contribuição de intervenção no domínio econômico, instituída pela Lei nº. 10.168, de 2.000, é o valor total da operação contratada, sem quaisquer deduções. O pagamento da contribuição deverá ser efetuado até o último dia útil da quinzena subseqüente ao mês de ocorrência do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa ao exterior das importâncias previstas contratualmente, dentre essas hipóteses, a que primeiro ocorrer. (Solução de Consulta nº 170/2005)

28. Aspectos polêmicos Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - Cide FATO GERADOR A contribuição instituída pelo art. 2º da Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000, incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a título de remuneração decorrente de contratos que impliquem em transferência de tecnologia. Ocorre a incidência da referida contribuição na data do lançamento contábil, já que o § 2º do art. 2º da Lei nº 10.168, de 2000, elegeu o "crédito" como momento de ocorrência do fato gerador. (Solução de Consulta nº 90/2002)

29. Aspectos polêmicos É necessário o reajustamento da base de cálculo da CIDE- Royalties ? Receita federal do Brasil: divergência no posicionamento. (...) OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES – SERVIÇOS TÉCNICOS – A partir de primeiro de janeiro de 2001, os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por pessoa jurídica sediada no País a residentes ou domiciliados no exterior, em pagamento de serviços prestados, com ou sem transferência de tecnologia, estão sujeitos ao pagamento da CIDE, à alíquota de 10% (dez por cento). Mencionada contribuição é encargo da pessoa jurídica remetente e incide sobre a base de cálculo sem reajustamento. Dispositivos legais: Lei nº 10.168, de 29/12/2000; MP nº 2.062, de 03/02/2001. (Processo de Consulta nº 99/01 – SRRF/6ª Região Fiscal – DOU 17.10.2001).

30. Aspectos polêmicos CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). FATO GERADOR. A contribuição de intervenção no domínio econômico devida por pessoa jurídica signatária de contrato que tenha por objeto o fornecimento de tecnologia, firmado com residente ou domiciliado no exterior, tem por fato gerador o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa ao exterior das importâncias previstas contratualmente, dentre essas hipóteses, a que primeiro ocorrer. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da contribuição é o valor correspondente à remuneração estipulada no contrato, sem qualquer dedução, não sendo admitido, portanto, que se desconte desse valor o imposto de renda na fonte sobre ele incidente. (Solução de Consulta nº 30/2004)

31. Aspectos polêmicos Nossa posição: O princípio da legalidade estrita impõe que o exercício da competência tributária se dê por meio de lei, a qual deve, necessariamente, conter todos os critérios que permitam a identificação do acontecimento que ensejará a obrigação de o contribuinte levar aos cofres públicos parcela de sua riqueza. Não existe previsão legal determinando o reajustamento da base de cálculo da CIDE, como ocorre com o IRRF.

32. Aspectos polêmicos A declaração de inconstitucionalidade da CIDE- Royalties afeta a cobrança do IR? Medida Provisória nº 2.062-60: Art. 3º. Fica reduzida para quinze por cento a alíquota do imposto de renda incidente na fonte sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços técnicos e de assistência técnica, e a título de róialties, de qualquer natureza, a partir do início da cobrança da contribuição instituída pela Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000 .

33. Aspectos polêmicos Nossa opinião: Com a publicação da citada lei, foi plenamente atendido o requisito para a redução da alíquota para 15%, independentemente de ser válida ou não a cobrança do tributo por ela instituído. Desconsiderar a redução da alíquota para 15% equivalerá a represtinar o art. 7º, da Lei nº 9.779/99, o que é expressamente vedado, nos termos do art. 2°, § 3°, da Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto n° 4.657/42.

34. Repercussões para o setor de telecomunicação Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25/2004 Art. 1º As disposições do Regulamento de Melbourne, trazidas pelo Tratado de Melbourne, celebrado em 09 de dezembro de 1988, não foram legitimamente incorporadas ao Direito Brasileiro, não tendo eficácia no País no tocante ao Imposto sobre a Renda e à Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) incidentes sobre as remessas efetuadas por empresas de telecomunicações pela prestação de serviços técnicos realizados em chamadas de longa distância internacional, iniciadas no País, ou em chamadas de longa distância nacional, em circunstâncias em que haja a utilização de redes de propriedade de não domiciliadas no Brasil. Art. 2º É devido o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte, à alíquota de 15%, e a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide), à alíquota de 10%, sobre o total dos valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos às empresas de telecomunicações domiciliadas no exterior, a título de pagamento pela contraprestação de serviços técnicos realizados em chamadas de longa distância internacional, iniciadas no Brasil, ou a chamadas de longa distância nacional, em que haja a utilização de redes de propriedade de empresas congêneres, domiciliadas no exterior.

35. Repercussões para o setor de telecomunicação Art. 3º A base de cálculo do Imposto sobre a Renda e da Cide, incidentes nas hipóteses previstas no art. 2º, é o valor total da operação, ainda que não sejam as remessas integralmente enviadas ao exterior, e não apenas o saldo líquido resultante de encontro de contas envolvendo débitos e créditos entre o tomador e o prestador dos serviços. Art. 4º Os rendimentos decorrentes da prestação de serviços técnicos de telecomunicações que sejam pagos, creditados, entregues ou remetidos a residentes ou domiciliados em países com os quais o Brasil mantenha tratados para evitar a dupla tributação (regularmente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro) estão sujeitos ao tratamento específico neles constantes.

36. Repercussões para o setor de telecomunicação REMESSAS PARA O EXTERIOR. SERVIÇOS DE TELEFONIA. TRÁFEGO SAINTE. REGULAMENTO DAS TELECOMU-NICAÇÕES INTERNACIONAIS. É inexigível o imposto de renda na modalidade fonte sobre a remessa de recursos ao exterior, em prol de operadora estrangeira domiciliada em país membro da UIT, como contraprestação pelo uso de sua rede de telecomunicações para completar chamadas iniciadas no Brasil. (Solução de Consulta nº 146/2002)

37. Repercussões para o setor de telecomunicação REMESSAS PARA O EXTERIOR. SERVIÇOS DE TELEFONIA. TRÁFEGO SAINTE. REGULAMENTO DE TELECOMUNICAÇÕES INTERNACIONAL – RTI. REVISÃO DA SOLUÇÃO 146/2002. Os órgãos da Administração federal, dentre eles esta Secretaria, estão vinculados aos Pareceres expedidos pela Advocacia-Geral da União e aprovados pelo Presidente da República. O Regulamento Administrativo de Melbourne firmado no âmbito da União Internacional de Telecomunicações, devido à falta de aprovação cong ressional e promulgação presidencial, não tem eficácia para estabelecer isenção tributária. Incide o imposto de renda na modalidade fonte sobre as remessas feitas ao exterior, como remuneração dos serviços prestados por operadora estrangeira de comp lementação de ligações telefônicas iniciadas no Brasil e destinadas ao exterior (‘tráfego sainte’). Fica revista a Solução de Consulta 146/2002. (Solução de Consulta nº 54/2003)

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