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Introdução ao Estudo do Direito II
                                       Profª. Alessandra Moraes Teixeira
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                        UNID. II) HERMENÊUTICA JURÍDICA

                              “Tudo se interpreta, inclusive o silêncio.”
                              (Carlos Maximiliano in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”)

                              “O Direito é um instrumento de civilização.
                              Cabe-lhe servir à melhoria da ordem social e econômica.
                              Reclama do jurista um trabalho consciente e criador.”
                              (João Baptista Herkenhoff, in “Como Aplicar o Direito”)

                              “O jurista, se não quer ser infiel à sua profissão, não pode entender o
                              Direito positivo, no seu conjunto, senão como uma via (entre várias
                              possíveis) de realizar a maior justiça possível”
                              (Karl Larenz in “Metodologia da Ciência do Direito”)

                              “O papel do juiz inteligente, íntegro e humano é desvendar os caminhos
                              para que a lei injusta se torne justa, armando raciocínios lógicos e
                              suscetíveis de ganhar, pela cultura e pela autoridade moral, o apoio do juiz
                              conservador dos escalões superiores”
                              (Osny Duarte Pereira in “Encontros com a Civilização Brasileira”)

                              “Enquanto não se puder encontrar essa máquina de fazer sentenças, o
                              conteúdo humano, profundo e medular do direito não pode ser desatendido,
                              nem desobedecido, e as sentenças valerão o que valham os homens que as
                              profiram.”
                              (Eduardo J. Couture, em sua última conferência realizada em 06.04.1949 )



                                                 CONCEITO

                    A palavra Hermenêutica segundo alguns autores 1 origina-se do nome do deus
grego Hermes, o qual teria o dom de dizer qual era a vontade divina, ou seja, seria uma
espécie de mensageiro dos deuses.

                    A referência a mitologia grega é rica em significados para nós, pois serviu para
comparar os nossos juízes a Hermes, tendo os nossos magistrados a honrosa função de “dizer
aquilo que está na lei”, ou seja, serem mensageiros dos nossos “deuses” modernos, os
legisladores.

                    Essa idéia é resquício da ilusão de que o legislador fez obra tão perfeita, que
deverá somente ser seguida literalmente pelo juiz, o qual é um “escravo” a seu serviço.



1
    Betioli, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 3ª ed. São Paulo : Letras & Letras, 1995, p.285.
                                                          1
Introdução ao Estudo do Direito II
                                       Profª. Alessandra Moraes Teixeira
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                    As palavras “hermenêutica” e “interpretação” foram muito freqüentemente
confundidas por nossos autores e não raro usadas como sinônimos. Entretanto, preferimos
consignar que esses dois termos se distinguem, se ligando por uma idéia de processo e fim.

                    Segundo essa linha de raciocínio, Reis Friede 2 diferenciou ambas :

                    “O conceito próprio de interpretação não se confunde com o de hermenêutica,
                    pois a interpretação é, em essência, mera aplicação da hermenêutica, uma vez
                    que somente descobre e fixa os princípios que regem a última. A hermenêutica
                    pode ser, portanto, entendida como a verdadeira teoria científica da
                    denominada arte da interpretação.”

                    Carlos Maximiliano 3 também permaneceu fiel a essa definição “instrumento-
resultado”, definindo hermenêutica como simplesmente                       “a teoria científica da arte de
interpretar”.
                                                 4
                    R. Limongi França                se aproxima desse conceito, afirmando que a
hermenêutica tem por objeto “o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser
utilizados para que a interpretação se realize”.

                    Desse modo, os mestres nos deixam a impressão de que a única finalidade da
hermenêutica é a interpretação. Inobstante isso, da leitura de suas próprias obras surge uma
observação interessante, todos aqueles autores dedicaram capítulos inteiros à chamada
“integração jurídica”, procedimento consistente no preenchimento das omissões apresentadas
pela lei, através da busca de outra norma jurídica aplicável ao caso concreto, ou na falta desta,
a construção de uma norma apropriada a solução do conflito, posto que devemos lembrar que
no nosso sistema o chamado “non liquet” é vedado ao juiz.

                    Percebemos portanto, que mesmo para aqueles autores, a integração inclui-se
no conceito de hermenêutica, embora não se diga expressamente, pois se assim não fosse, não
a teriam incluído em suas obras.                Mas por que então não o disseram expressamente?
Acreditamos que tal fato se dá pelo dogma, ainda alimentado, de que “o juiz não cria o
Direito”, mas apenas o declara, e portanto, para esses autores, mesmo quando o juiz está


2
 in Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica. Rio de Janeiro : Forense Universitária,
1997, p.118.
3
    in Hermenêutica e Aplicação do Direito. 17ªed. Rio de Janeiro : Forense, 1998, p.1.
4
    in , Hermenêutica Jurídica. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 1997, p.3.
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fazendo a integração (suprindo lacunas), está ainda interpretando, só que dessa vez, não as
leis, mas outras normas, como os costumes ou os princípios gerais do Direito.

                 Ousamos entretanto discordar para dizer que há hipóteses em que o juiz
verdadeiramente cria o Direito no caso concreto, e aí inclui-se irrefutavelmente a hipótese do
uso da eqüidade, já estudada na unidade passada.

                 Por essas razões preferimos usar um conceito mais abrangente, em que a
hermenêutica é o estudo dos métodos através dos quais os operadores do Direito
solucionam um problema jurídico aplicando a norma correspondente ao caso concreto,
quer através da interpretação (quando esta norma já se encontra posta), quer através da
integração (quando a norma é extraída, ou mesmo construída pelo aplicador).

                 Nesse conceito, a interpretação seria apenas um dos momentos da
Hermenêutica, talvez o mais importante, tarefa prévia que tem por objetivo descobrir o
conteúdo da norma, o seu significado mais apropriado, enfim buscar o seu verdadeiro
sentido e alcance.

                 Para compreendermos melhor recorremos ao conceito de SUBSUNÇÃO,
termo técnico usado pela Ciência Jurídica, que se refere ao momento no qual os
acontecimentos da vida real se enquadram na descrição da norma jurídica, enfim, é a
adaptação da regra abstrata ao caso concreto. Exemplificativamente : temos o artigo 121,
„caput‟, do Código Penal que determina : “matar alguém : pena- de 6 a 12 anos” (essa é a
regra em abstrato, também chamada de fato-tipo); João em uma briga mata Pedro (esse é o
caso concreto); do confronto entre o fato-tipo e o caso concreto ocorrerá a subsunção, quando
o juiz terá de aplicar àquela norma ao ocorrido, transformando a norma geral em norma
individual, sob a forma de sentença.

                 Essa aplicação se dará em duas fases, a primeira chamada de CRÍTICA,
consistirá em um exame preliminar da norma que se pretende usar a fim de verificar sua
autenticidade. Assim o aplicador questionará se a referida norma está em vigor, se possui
validade formal (se foi editada pela autoridade competente em observância ao devido processo
legislativo, etc...), se tem ainda validade fática, ou seja, se é eficaz (se não caiu em desuso
coletivo), se a norma não possui omissões em seu texto, caso em que deveria ocorrer a
integração (preenchimento de lacunas) e ainda se ela é a única que dispõe sobre o assunto em
questão (para que seja descartada a hipótese de antinomia no sistema jurídico).

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                     Enfim, a crítica é uma seleção inicial pela qual a norma tem obrigatoriamente
que passar a fim de então chegarmos à fase da INTERPRETAÇÃO, momento no qual se fará
um estudo aprofundado a fim de extrair, pelos métodos que iremos aprender, o sentido que
melhor satisfaça às peculiaridades do caso concreto.

                     Essa fase é essencial e imprescindível, apesar da tentativa de muitos autores em
eliminá-la, usando o conhecido brocardo em latim “in claris cessat interpretatio” (“sendo a
lei clara não é necessária a interpretação”), o qual apesar de estar em latim não foi extraído do
Direito Romano, tendo sido criado no início do século XIX, na França, época em que se
desejava reprimir a atividade do juiz, posto que acreditava-se ser o Código de Napoleão uma
obra perfeita, tendo havido neste inclusive um artigo onde se proibia qualquer interpretação,
como se tal vedação pudesse ter efeitos práticos.

                     Basta observarmos com atenção para perceber que o mencionado brocardo
contraria a própria lógica, pois quando afirmo que a norma „é clara‟ estou fazendo um juízo de
valor que é sempre posterior a uma análise, o que por si só significa que a interpretação já se
realizou.

                     Ademais, o próprio conceito de „clareza‟ é algo exageradamente variável
conforme o indivíduo, pois o que pode ser muitíssimo claro para um especialista em direito
previdenciário, poderá não ser para um criminalista e assim em inúmeras outras situações.
                                                                                           5
                     Para explicar melhor essa idéia, Carlos Maximiliano                       faz referência a
chamada Teoria da Projeção de Carlos Jorge Wurzel, o qual compara a norma jurídica a uma
fotografia, afirmando que a princípio a figura nela estampada nos parece nítida, até que
passamos com mais atenção a buscar os seus contornos e então percebemos ser difícil definir
onde verdadeiramente estão as linhas distintivas. Assim também ocorre com as normas, que
para um olhar menos atento podem parecer claras, perfeitas, mas após um estudo mais
apurado deixam perceptíveis suas ambigüidades e indefinições.

                     Devemos ainda lembrar, a fim de enterrarmos definitivamente aquele infeliz
brocardo, que o nosso sistema expressamente repudiou qualquer regra que deixasse de lado a
interpretação, pois o art.5º, da nossa Lei de Introdução ao Código Civil, determina que : “Na
aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum”.

5
    ob.cit., p.15.
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                  Óbvio está que esse cuidado com as finalidades da lei somente se efetivará via
da interpretação realizada pelo magistrado, razão pela qual „não interpretar‟ é absolutamente
impossível.

                              ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO


                 As denominadas Escolas de Interpretação ou Sistemas Hermenêuticos são
correntes de pensamento que surgiram no século XIX, em virtude do surgimento das grandes
codificações, e dominaram teoricamente certas épocas, procurando estabelecer a forma ideal
de relacionamento entre a norma e seu aplicador, tentando determinar quais seriam as
interpretações possíveis e qual o grau de liberdade a ser conferida ao juiz.

                 Alguns autores preferem simplesmente dividir as Escolas de Interpretação em
duas grandes vertentes : as das que seguem as chamadas teorias subjetivistas (consistente em
interpretar e aplicar a lei conforme o pensamento e a vontade do legislador) e das chamadas
teorias objetivistas (consistente em interpretar a lei por ela mesma, abstraindo-se da figura do
legislador, baseando-se em critérios puramente objetivos), entretanto o entendimento moderno
deve superar idéias maniqueístas para estabelecer que é possível utilizar o que há de melhor
em cada um desses pontos de vista a fim de se chegar a um resultado mais adequado às
exigências sociais.

                 Por isso é imprescindível estudarmos pontos de vista diferenciados.

                 Foram inúmeras as correntes ou Escolas que se destacaram na disputa pela
razão, entretanto ressaltaremos apenas as quatro principais, que se diferenciaram pela maior
ou menor interferência positivista.

                 1) ESCOLA DA EXEGESE OU DOGMÁTICA : a idéia principal dos
juristas dessa escola consiste no fato de que o intérprete deve apenas buscar a chamada „mens
legislatoris‟ , ou seja, a vontade do legislador, o que ele queria dizer ao elaborar a lei. Desse
modo não importará se a sociedade mudou ou evoluiu, a interpretação será sempre aquela
voltada ao passado, à época da elaboração da norma. Por essa razão, o método utilizado era
normalmente o gramatical ou literal, pois para esses teóricos as palavras carregavam a vontade
originária do legislador.




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                                     Profª. Alessandra Moraes Teixeira
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                 Essa escola não aceitava quaisquer outras fontes senão a própria lei, esta
representava todo o Direito existente, havia o endeusamento das codificações que eram
consideradas obras perfeitas e completas, não se aventando a possibilidade de lacunas ou a
atividade criativa da jurisprudência.6

                 O inconveniente óbvio dessa idéia é o de que não acompanha a sociedade que
está em constante evolução, fazendo com que as normas se tornem obsoletas e arcaicas, presas
ao tempo de sua criação.

                 Ademais, a idéia de encontrar a vontade do legislador é completamente
inadequada pelo fato de que a norma não é produto de uma única vontade, mas sim de muitas
vontades políticas conjugadas, o que muitas vezes é resultado de diversos debates e disputas
partidárias; havendo ainda a possibilidade nada remota do nosso legislador usar um termo
inadequado ou equivocado.

                 A ascensão da Escola da Exegese no início do século XIX é explicável pelo
momento histórico, pois não podemos nos esquecer que ela surge com o Código de Napoleão,
que como qualquer Código, foi inicialmente considerado obra irretocável 7; além do que a
burguesia, já então classe dominante, vinha de um período de sofrimento, muitas vezes
perpretado pelo arbítrio judicial, razão pela qual levavam às últimas conseqüências a teoria da
separação dos poderes, e achavam que se o juiz tivesse liberdade para interpretar a tirania
poderia retornar, por isso faziam do magistrado um vassalo do legislador.

                 Atualmente essa escola é relegada a um valor meramente histórico, tendo em
vista a impossibilidade de aplicação de seus princípios por demais rígidos e intolerantes.

                 2). ESCOLA HISTÓRICO-EVOLUTIVA : escola desenvolvida no final do
século XIX quando verificou-se a impossibilidade das leis por si só acompanharem a
sociedade, razão pela qual passou-se a ver como imprescindível a atuação do magistrado
auxiliando o legislador, adaptando a norma aos novos tempos. Para essa escola a lei, ao
contrário do que pensavam os exegetas, toma vida própria e se liberta totalmente do
legislador; assim deixa-se de buscar a „mens legislatoris‟ para se buscar a „mens legis‟ que é a

6
 Esta escola hermenêutica em sua versão original adotou idéias bastante absurdas e radicais como a de que o juiz
ao se deparar com situações não previstas deveria se abster de julgar.
7
  O próprio Napoleão tinha esta visão ao registrar : “Minha verdadeira glória não está em ter ganho quarenta
batalhas; Waterloo apagará a lembrança de tantas vitórias. O que não se apagará, o que viverá, eternamente,
é o meu Código Civil.” (Cf. Pinheiro, Ralph Lopes. História Resumida do Direito. Rio de Janeiro : Rio, 1981,
p.88).
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vontade autônoma da própria lei, extraída pelo aplicador em qualquer tempo. Assim o que
interessa não é mais “o que o legislador queria no momento da elaboração”, mas sim “o que
ele iria querer se vivesse no momento e contexto atuais.” A idéia principal era adaptar a
velha lei aos tempos novos, “dando vida aos Códigos”. 8

                      Mas ressalte-se que o intérprete não tem qualquer poder inventivo ou
integrador devendo manter-se no âmbito do texto legal, pois essa escola também não admitia
(assim como a Escola da Exegese) que o sistema fosse omisso, não fazendo portanto,
quaisquer referências às lacunas.

                      3). ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA : para essa
escola também deve ocorrer a busca da “mens legislatoris”, ou seja, a procura da vontade do
legislador, tanto assim que há a investigação da chamada “occasio legis” (ocasião da lei), que
é o conjunto de fatos que acarretaram a criação da norma, ou segundo registrou Carlos
Maximiliano 9, é :

                      “o complexo de circunstâncias específicas atinentes ao objeto da norma, que
                      constituíram o impulso exterior à emanação do texto; causas mediatas e
                      imediatas, razão política e jurídica, fundamento dos dispositivos, necessidades
                      que levaram a promulgá-los; fatos contemporâneos da elaboração; momento
                      histórico, ambiente social, condições culturais e psicológicas sob as quais a lei
                      surgiu e que diretamente contribuíram para a promulgação; conjunto de
                      motivos ocasionais que serviram de justificação ou pretexto para regular a
                      hipótese; enfim o mal que se pretendeu corrigir e o modo pelo qual se projetou
                      remediá-lo, ou melhor, as relações de fato que o legislador quis organizar
                      juridicamente.”

                      Entretanto, apesar de se preocupar com a “vontade do legislador” essa escola
se diferencia da escola dogmática por admitir que a lei tem limites impostos pelo tempo e que
nesses casos o intérprete não deve “forçar” o entendimento da norma, mas sim admitir que há
uma lacuna que deverá ser integrada, portanto essa escola tem também o diferencial de aceitar
outras fontes que não só a lei.



8
    Herkenhoff, João Baptista. Como Aplicar o Direito. 5ª ed. Rio de Janeior : Revista Forense, 1999, p.43.
9
    ob.cit., p.148.
                                                          7
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                 Ressalte-se porém, que o intérprete não tinha o condão de contrariar o texto
legal, mas tão-só explicá-lo ou integrá-lo (completá-lo), quando necessário.                             A livre
investigação só teria cabimento no caso de lacuna das fontes formais do Direito e não quando
a norma fosse considerada injusta.

                 4). ESCOLA DO DIREITO LIVRE : para essa corrente interpretativa
nascida na Alemanha, o objetivo único do Direito é a Justiça e portanto haja ou não uma lei
escrita, o magistrado estará autorizado a se nortear por essa finalidade maior. Assim defende-
se até mesmo a decisão “contra legem” nos casos em que o juiz reputar necessário. A grande
máxima alardeada por essa escola é “fiat justitia, pereat mundus” (“faça-se justiça, ainda que
o mundo pereça”).

                 A Escola do Direito Livre apresentou duas tendências principais : a moderada,
que preceitua a atividade criadora do juiz apenas na hipótese de lacuna e a mais radical, que
defende que essa atividade criadora pode se dar quando uma norma for considerada injusta.

                 Esta última facção mais radical foi a que se tornou mais conhecida, tendo como
representante maior o jurista alemão, Hermann U. Kantorowicz, segundo o qual, se o texto da
lei tem um único sentido e sua aplicação está em harmonia com o “sentimento da
comunidade” o juiz deve utilizá-lo, devendo deixá-lo de lado se for de interpretação duvidosa
ou se sua convicção levá-lo à conclusão de que o legislador não teve em mente a hipótese
surgida com o caso concreto.

                 Ao deixar de lado o texto legal, segundo essa teoria mais exacerbada, o juiz
decidiria como se fosse o legislador, do modo como acredita que teria sido feita a norma para
aquele caso concreto. Em última hipótese, o juiz recorreria ao “sentimento da comunidade”,
representado pelas convicções predominantes em certo tempo e lugar sobre aquilo que é justo.

                 O Direito Livre fixou todas a sua atenção no papel do juiz, colocando sobre
seus ombros a responsabilidade de realizar justiça, teve seu aspecto positivo na medida em
que ressaltou a importância da atuação jurisdicional para o Direito e a partir do momento em
que colocou em foco a questão da Justiça. Entretanto, como é facilmente verificável essa
escola peca por ser tão radical quanto a escola exegética, e sua maior crítica refere-se a
excessiva liberdade conferida ao juiz, que pode fazer com que este se deixe levar por
sentimentalismos, passando a julgar com “intuição” e não com argumentos sólidos, o que



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Introdução ao Estudo do Direito II
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abalaria um dos nossos princípios jurídicos mais importantes que é a segurança jurídica,
constituindo uma ameaça à ordem jurídica vigente e um convite ao arbítrio.


                             ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO

                 Classicamente, a doutrina se preocupa em organizar sistematicamente a
Interpretação, classificando-a segundo a sua origem, método e resultado.

                 Vejamos:

1.) QUANTO ÀS ORIGENS : a divisão a seguir demonstrada não é pacífica havendo entre
os autores uma séria divergência a respeito, entretanto buscamos o maior número de espécies
catalogadas pelos juristas a fim de que o nosso aluno seja conhecedor das terminologias
utilizadas e possa posteriormente analisá-las uma a uma.

                 Primeiramente há quem faça a divisão da interpretação em pública e privada,
sendo a interpretação pública aquela levada a efeito pelos representantes do Poder Público,
sejam estes do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, enquanto a interpretação privada é
aquela feita pelos grupos sociais e científicos.

                 Interpretações públicas são a autêntica, judicial e administrativa, enquanto a
interpretação privada é a doutrinária.

                 Vejamos :

A) Autêntica : será tão-só a interpretação levada a efeito pelo órgão criador da norma.
                 Assim será interpretação autêntica a explicação que um dispositivo legal dá a
                 um outro, ou que uma lei dá a outra e assim por diante.

                 Já houve tempo em que a interpretação autêntica teve prestígio, como no
                 Direito Romano, quando Justiniano chegou a proibir qualquer interpretação que
                 não a sua própria.

                 Hoje, grande parte dos autores ressalta a inconveniência da interpretação
                 autêntica, por prender o aplicador da norma a conceitos rígidos e indesejáveis,
                 bem como pelo fato de que muitas vezes esse recurso ainda deixa dúvidas,
                 nascendo então a interpretação da interpretação.




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Introdução ao Estudo do Direito II
                                     Profª. Alessandra Moraes Teixeira
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                 No art.327, do Código Penal, temos um exemplo dessa interpretação, quando o
                 dispositivo determina o conceito de funcionário público.

B) Judicial ou Jurisprudencial : é a interpretação feita pelo Poder Judiciário em todas as
                 instâncias, através do julgamento dos conflitos, posto que como já vimos é
                 impossível aplicar a norma ao caso concreto sem antes explicitar o seu
                 significado. Assim sentenças, acórdãos e súmulas contém a interpretação que
                 os magistrados conferem as normas. Essa interpretação é a mais freqüente e a
                 que em grande parte produz a evolução do nosso Direito, posto que influencia
                 novas posturas, tanto por parte de outros juízes quanto por parte dos
                 advogados.        Apesar disso, devemos lembrar que a interpretação judicial em
                 nosso país ainda não tem caráter obrigatório ou geral, sendo válida apenas para
                 o caso que está sendo julgado ou como meio de convencimento em outras
                 ocasiões.

C) Administrativa : esta é interpretação elaborada por aquele órgão que irá executar a norma,
                 assim ocorre, por exemplo, quando o Secretário da Fazenda, através de uma
                 Portaria explica como devem ser cumpridas as determinações de um decreto
                 governamental, etc...

D) Doutrinária : é aquela produzida pelo jurista, estudioso do Direito, cientista dedicado a
                 produzir, bem como a buscar o verdadeiro sentido do que já se produziu no
                 Direito.     É a interpretação que se impõe exclusivamente pela força dos
                 argumentos, sendo de todas a mais livre por não estar comprometida com
                 quaisquer autoridades ou poderes, o doutrinador só deve fidelidade às suas
                 próprias convicções e à Ciência Jurídica.

                 Assim sendo há interpretação doutrinária, por exemplo, quando o grande
                 penalista Damásio E. de Jesus afirma que “mulher honesta” mencionada nos
                 artigos 215 e 216 do Código Penal, deve ser aquela “que mantém conduta
                 regrada, honrada e decente, de acordo com os bons costumes” e mais adiante
                 em sua obra, ainda interpretando aquele termo afirma “só deixa de ser honesta
                 a mulher fácil, que se entrega a todos os que a desejam, que desrespeita franca




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                    e abertamente as convenções sociais, somente se diferenciando da prostituta
                    por não exigir paga por seus favores”10.

2) QUANTO AO MÉTODO ou PROCESSO11 : divide-se aqui a interpretação segundo os
procedimentos ou recursos utilizados pelo aplicador a fim de extrair o significado da norma e
o alcance de suas expressões

A) Gramatical ou Literal12 : busca o sentido da norma pelo significado dos vocábulos nela
                    inscritos.       Parte-se do pressuposto de que toda coletividade possui
                    determinados usos lingüísticos e que o legislador no momento de elaboração da
                    norma ficou atento a esses usos e foi fiel ao que desejou expressar. O ideal é
                    portanto que ao elaborar a norma tenha-se o cuidado de recorrer a termos com
                    sentido unívoco ou o mais técnico possível, sem ceder a modismos ou
                    regionalismos. Em havendo duplo significado o intérprete deve optar sempre
                    pelo mais técnico em detrimento do sentido vulgar, bem como procurar
                    interpretar as palavras em conexão com o resto do texto.

                    O inconveniente óbvio desse processo é o de que as palavras variam de
                    significado com o tempo e o legislador nem sempre domina perfeitamente a
                    língua em que escreve, razão pela qual o método é falho e o seu uso exclusivo
                    corresponde a uma visão doutrinária ultrapassada.

B) Lógico13 : este método consiste em avaliar a norma através de determinados postulados
                    lógicos, como por exemplo :

                    * o acessório segue o principal;

                    * o geral abrange o especial;

                    * não se pode distinguir onde a lei não distingue;

                    * as leis não contêm palavras inúteis;


10
     in “Direito Penal - 3º Vol. - Parte Especial”, 8ª ed., São Paulo : Saraiva, 1992., p. 101.
11
     Alguns autores também denominam essa classificação de “classificação segundo os modos ou critérios de
interpretação”.
12
     Alguns autores também o denominam de método filológico.
13
     Também denominado pelo jurista Reis Friede de “racional”(in Ciência do Direito, Norma, Interpretação e
Hermenêutica Jurídica. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1997, p.125).

                                                           11
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                    * o que é odioso deve ser restringido e ampliado o favorável;

                    * o contrário do que é verdadeiro é falso;

                    * toda mudança pressupõe uma causa;

                    * a parte inclui-se no todo;

                    * quem pode fazer o mais, pode fazer o menos;

                    * quem não pode fazer o menos, não pode fazer o mais; etc....

                    O método lógico busca descobrir o sentido da lei sem o auxílio de qualquer
                    elemento externo senão a própria norma e sua racionalidade, usando para tanto
                    de argumentos lógicos.14

C)Sistemático15 : consiste em observar os dispositivos integrando-os a um sistema superior,
                    mais amplo, em não interpretá-los isoladamente, pois todo dispositivo se
                    integra a um organismo maior, qual seja o ordenamento jurídico.                              A
                    interpretação sistemática busca manter a coerência entre as normas, e isso se
                    torna ainda mais adequado em sistemas como o nosso com “constituições
                    pormenorizadas, exaustivas, regulando matérias atinentes aos mais diversos
                    campos do Direito”16, pois nessa hipótese é sempre necessário confrontar a
                    norma que se pretende interpretar com a Constituição Federal a fim de
                    harmonizá-la com os mais altos princípios do nosso ordenamento jurídico.

                    Assim, por exemplo, se trato da interpretação do artigo 240, do Código Civil,
                    vou estudá-lo verificando e levando em conta que o mesmo integra o Título -
                    Dos Efeitos Jurídicos do Casamento, que integra o Livro do Direito de Família,
                    que está submetido aos princípios da Constituição Federal.

C) Histórico : é o método que objetiva encontrar o significado da norma pela reconstrução de
                    seu conteúdo original, procurando reproduzir as circunstâncias e os interesses

14
   Boa parcela de nossos doutrinadores acreditam que os chamados “argumentos analógicos”, que estudamos
quando vimos o uso da analogia para preenchimento de lacunas, são na verdade instrumentos facilitadores da
interpretação lógica.
15
  Alguns autores entendem que o método sistemático é apenas uma derivação do lógico, pois o princípio de que
toda norma deve estar integrada a um conjunto maior, que é o sistema jurídico, é antes de tudo um postulado
lógico. (Pessoa, Maurício. Interpretação das Leis. in Revista de Direito, São Paulo, v.1, n.1, out/1998, p.67-
102).
16
     Herkenhoff, João Baptista. Como Aplicar o Direito. 5ª ed. Rio de Janeiro : Revista Forense, 1999, p.20.
                                                         12
Introdução ao Estudo do Direito II
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                 dominantes à época de sua edição. O intérprete buscará a chamada “occasio
                 legis” (momento de produção da norma) através das exposições de motivos,
                 pareceres de comissões legislativas ou quaisquer outros documentos que se
                 refiram ao momento de elaboração da norma, e possam revelar os fatores
                 sociais, econômicos e políticos em que esta se formou.

                 O jurista que se utiliza deste método reconhece a historicidade do fenômeno
                 jurídico e que o texto legal pode até permanecer imutável durante anos ou
                 séculos, mas seu sentido se transforma através dos tempos, conforme as
                 aspirações da nossa sociedade, e por isso é preciso conhecer o desenvolvimento
                 dos institutos jurídicos a fim de melhor aplicá-los.

D) Teleológico : é a busca do significado da norma pelo conhecimento do objetivo que esta
                 pretende atingir na sociedade, por isso alguns também o denominam de método
                 sociológico. Enfim, o seu uso consiste em procurar pela finalidade social da
                 lei, assim como ordena o art.5º, da LICC (“Na aplicação da lei, o juiz atenderá
                 aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”); no uso
                 desse mecanismo o intérprete sempre deverá buscar o “para quê” da norma, e
                 aplicá-la de modo que esta alcance seu ideal.

                 A aplicação deste método baseia-se no fato de que o Direito não é um fim em si
                 mesmo, mas representa um instrumento para a satisfação de interesses
                 coletivos, um mecanismo para a realização de necessidades de ordem prática.
                 Portanto, o texto legal jamais poderá ser interpretado contra a sociedade.

                 Alguns autores de índole dogmático-positivista fazem sérias ressalvas ao uso
                 da interpretação teleológica, acreditando que ela pode se caracterizar como um
                 risco à segurança jurídica, pois segundo estes,                      o juiz ao interpretar
                 teleologicamente poderia acabar fazendo prevalecer pontos de vista
                 inteiramente pessoais.

                 Nesse sentido pensa um dos mais fervorosos seguidores de Hans Kelsen no
                 Brasil, o jurista Reis Friede, ao registrar em sua obra :

                 “Este meio de interpretação, também conhecido pelo nome de interpretação
                 sociológica, busca em última análise, interpretar as leis, objetivando sua
                 melhor aplicação na sociedade a que está voltada. Por esta razão, deve ser
                                                       13
Introdução ao Estudo do Direito II
                                          Profª. Alessandra Moraes Teixeira
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                       sempre observada em último lugar, evitando os elevados riscos de que o
                       intérprete acabe por se confundir com o próprio legislador, criando normas
                       jurídicas onde não existam ou, no mínimo, deturpando o verdadeiro
                       significado das já existentes.” 17

                       É curioso constatar que o autor, apesar de afirmar que o método teleológico
                       existe para beneficiar a sociedade, registra o seu uso como última
                       possibilidade. Tal fato retrata a preocupação exacerbada com o formalismo e
                       sua desídia para com os seres humanos, que são a razão de existência do
                       próprio Direito.

                       É a inversão de papéis : é possibilitar que a criatura (o Direito) se volte contra
                       seu criador (sociedade).

                       Devemos ter em mente que tais argumentos arcaicos e ultra-positivistas
                       contrariam o próprio espírito do direito positivo, pois devemos lembrar que a
                       interpretação teleológica foi a única que o nosso legislador se preocupou em
                       registrar, sendo portanto regra de obediência obrigatória pelo juiz como
                       qualquer outra norma, não podendo o doutrinador “achar” que ela não deve ser
                       usada.

                       Ademais a idéia de que o método teleológico pode ser arbitrário é totalmente
                       absurda, pois o art.5º da LICC não autoriza qualquer subjetivismo por parte do
                       juiz, já que este ao decidir deverá levar em conta os valores presentes na
                       coletividade, ou seja, aquilo que é considerado o “bem” para a sociedade, e não
                       segundo seus critérios pessoais que poderiam possibilitar a arbitrariedade.

3). QUANTO AOS RESULTADOS PRODUZIDOS : aqui a classificação se atém ao
produto final, à conclusão a que chegou o intérprete após a análise do texto normativo. O
objetivo dessa classificação é saber se o legislador foi eficiente nas palavras em que usou, ou
se cometeu equívocos ao utilizá-las.

A) Declarativa : aqui o legislador foi feliz ao usar as palavras e o intérprete chega a conclusão
                       de que o texto exprime satisfatoriamente o conteúdo da norma. Essa espécie de
                       interpretação é usada no direito penal, preferencialmente quando tratamos de
                       agravar a situação do acusado.

17
     ob.cit., p.129.
                                                         14
Introdução ao Estudo do Direito II
                                     Profª. Alessandra Moraes Teixeira
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B) Restritiva : ocorre quando o legislador disse muito mais do que deveria ter dito, ou seja,
                 exagerou nas palavras que usou, cabendo ao intérprete corrigir os excessos,
                 reduzindo o sentido.

                 Exemplo : Na Constituição Federal de 1967, o constituinte disse que o
                 casamento era indissolúvel, mesmo antes do divórcio ele não era indissolúvel,
                 pois a morte e a anulação eram casos de dissolução.

C) Extensiva : aqui o legislador foi tímido ao usar as palavras, e elaborou uma norma com
                 um sentido menos abrangente do que o necessário, cabendo ao intérprete
                 corrigir o defeito, ampliando o sentido da norma, a fim de que ela cumpra os
                 seus objetivos.

                 Exemplo : O artigo 1719, CC, quando proibiu a nomeação da concubina como
                 herdeira, na verdade queria referir-se a qualquer um que tivesse sido cúmplice
                 adulterino, e não só a concubina.




                                             BIBLIOGRAFIA


                                                       15
Introdução ao Estudo do Direito II
                                     Profª. Alessandra Moraes Teixeira
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   1992.
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   do Advogado, 1999.
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   292.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 9ª ed. São Paulo : Saraiva,
   1997, pp.407-429.
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 1997.
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   Janeiro : Forense Universitária, 1997.
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HERKENHOFF, João Baptista. Como Aplicar o Direito. 5ª ed. Rio de Janeiro : Revista Forense,
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  385.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 15ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 1997, pp.303-
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NUNES, Luiz Antonio. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 1ªed. São Paulo : Saraiva, 1996,
   pp.189-215.
POLETTI, Ronaldo. Introdução ao Direito. 3ª ed. São Paulo : Saraiva, 1996, pp.276-294.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 23ª ed. São Paulo : Saraiva, 1996, pp.273-289.




                                                       16

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Apostila hermeneutica

  • 1. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- UNID. II) HERMENÊUTICA JURÍDICA “Tudo se interpreta, inclusive o silêncio.” (Carlos Maximiliano in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”) “O Direito é um instrumento de civilização. Cabe-lhe servir à melhoria da ordem social e econômica. Reclama do jurista um trabalho consciente e criador.” (João Baptista Herkenhoff, in “Como Aplicar o Direito”) “O jurista, se não quer ser infiel à sua profissão, não pode entender o Direito positivo, no seu conjunto, senão como uma via (entre várias possíveis) de realizar a maior justiça possível” (Karl Larenz in “Metodologia da Ciência do Direito”) “O papel do juiz inteligente, íntegro e humano é desvendar os caminhos para que a lei injusta se torne justa, armando raciocínios lógicos e suscetíveis de ganhar, pela cultura e pela autoridade moral, o apoio do juiz conservador dos escalões superiores” (Osny Duarte Pereira in “Encontros com a Civilização Brasileira”) “Enquanto não se puder encontrar essa máquina de fazer sentenças, o conteúdo humano, profundo e medular do direito não pode ser desatendido, nem desobedecido, e as sentenças valerão o que valham os homens que as profiram.” (Eduardo J. Couture, em sua última conferência realizada em 06.04.1949 ) CONCEITO A palavra Hermenêutica segundo alguns autores 1 origina-se do nome do deus grego Hermes, o qual teria o dom de dizer qual era a vontade divina, ou seja, seria uma espécie de mensageiro dos deuses. A referência a mitologia grega é rica em significados para nós, pois serviu para comparar os nossos juízes a Hermes, tendo os nossos magistrados a honrosa função de “dizer aquilo que está na lei”, ou seja, serem mensageiros dos nossos “deuses” modernos, os legisladores. Essa idéia é resquício da ilusão de que o legislador fez obra tão perfeita, que deverá somente ser seguida literalmente pelo juiz, o qual é um “escravo” a seu serviço. 1 Betioli, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 3ª ed. São Paulo : Letras & Letras, 1995, p.285. 1
  • 2. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- As palavras “hermenêutica” e “interpretação” foram muito freqüentemente confundidas por nossos autores e não raro usadas como sinônimos. Entretanto, preferimos consignar que esses dois termos se distinguem, se ligando por uma idéia de processo e fim. Segundo essa linha de raciocínio, Reis Friede 2 diferenciou ambas : “O conceito próprio de interpretação não se confunde com o de hermenêutica, pois a interpretação é, em essência, mera aplicação da hermenêutica, uma vez que somente descobre e fixa os princípios que regem a última. A hermenêutica pode ser, portanto, entendida como a verdadeira teoria científica da denominada arte da interpretação.” Carlos Maximiliano 3 também permaneceu fiel a essa definição “instrumento- resultado”, definindo hermenêutica como simplesmente “a teoria científica da arte de interpretar”. 4 R. Limongi França se aproxima desse conceito, afirmando que a hermenêutica tem por objeto “o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a interpretação se realize”. Desse modo, os mestres nos deixam a impressão de que a única finalidade da hermenêutica é a interpretação. Inobstante isso, da leitura de suas próprias obras surge uma observação interessante, todos aqueles autores dedicaram capítulos inteiros à chamada “integração jurídica”, procedimento consistente no preenchimento das omissões apresentadas pela lei, através da busca de outra norma jurídica aplicável ao caso concreto, ou na falta desta, a construção de uma norma apropriada a solução do conflito, posto que devemos lembrar que no nosso sistema o chamado “non liquet” é vedado ao juiz. Percebemos portanto, que mesmo para aqueles autores, a integração inclui-se no conceito de hermenêutica, embora não se diga expressamente, pois se assim não fosse, não a teriam incluído em suas obras. Mas por que então não o disseram expressamente? Acreditamos que tal fato se dá pelo dogma, ainda alimentado, de que “o juiz não cria o Direito”, mas apenas o declara, e portanto, para esses autores, mesmo quando o juiz está 2 in Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1997, p.118. 3 in Hermenêutica e Aplicação do Direito. 17ªed. Rio de Janeiro : Forense, 1998, p.1. 4 in , Hermenêutica Jurídica. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 1997, p.3. 2
  • 3. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- fazendo a integração (suprindo lacunas), está ainda interpretando, só que dessa vez, não as leis, mas outras normas, como os costumes ou os princípios gerais do Direito. Ousamos entretanto discordar para dizer que há hipóteses em que o juiz verdadeiramente cria o Direito no caso concreto, e aí inclui-se irrefutavelmente a hipótese do uso da eqüidade, já estudada na unidade passada. Por essas razões preferimos usar um conceito mais abrangente, em que a hermenêutica é o estudo dos métodos através dos quais os operadores do Direito solucionam um problema jurídico aplicando a norma correspondente ao caso concreto, quer através da interpretação (quando esta norma já se encontra posta), quer através da integração (quando a norma é extraída, ou mesmo construída pelo aplicador). Nesse conceito, a interpretação seria apenas um dos momentos da Hermenêutica, talvez o mais importante, tarefa prévia que tem por objetivo descobrir o conteúdo da norma, o seu significado mais apropriado, enfim buscar o seu verdadeiro sentido e alcance. Para compreendermos melhor recorremos ao conceito de SUBSUNÇÃO, termo técnico usado pela Ciência Jurídica, que se refere ao momento no qual os acontecimentos da vida real se enquadram na descrição da norma jurídica, enfim, é a adaptação da regra abstrata ao caso concreto. Exemplificativamente : temos o artigo 121, „caput‟, do Código Penal que determina : “matar alguém : pena- de 6 a 12 anos” (essa é a regra em abstrato, também chamada de fato-tipo); João em uma briga mata Pedro (esse é o caso concreto); do confronto entre o fato-tipo e o caso concreto ocorrerá a subsunção, quando o juiz terá de aplicar àquela norma ao ocorrido, transformando a norma geral em norma individual, sob a forma de sentença. Essa aplicação se dará em duas fases, a primeira chamada de CRÍTICA, consistirá em um exame preliminar da norma que se pretende usar a fim de verificar sua autenticidade. Assim o aplicador questionará se a referida norma está em vigor, se possui validade formal (se foi editada pela autoridade competente em observância ao devido processo legislativo, etc...), se tem ainda validade fática, ou seja, se é eficaz (se não caiu em desuso coletivo), se a norma não possui omissões em seu texto, caso em que deveria ocorrer a integração (preenchimento de lacunas) e ainda se ela é a única que dispõe sobre o assunto em questão (para que seja descartada a hipótese de antinomia no sistema jurídico). 3
  • 4. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Enfim, a crítica é uma seleção inicial pela qual a norma tem obrigatoriamente que passar a fim de então chegarmos à fase da INTERPRETAÇÃO, momento no qual se fará um estudo aprofundado a fim de extrair, pelos métodos que iremos aprender, o sentido que melhor satisfaça às peculiaridades do caso concreto. Essa fase é essencial e imprescindível, apesar da tentativa de muitos autores em eliminá-la, usando o conhecido brocardo em latim “in claris cessat interpretatio” (“sendo a lei clara não é necessária a interpretação”), o qual apesar de estar em latim não foi extraído do Direito Romano, tendo sido criado no início do século XIX, na França, época em que se desejava reprimir a atividade do juiz, posto que acreditava-se ser o Código de Napoleão uma obra perfeita, tendo havido neste inclusive um artigo onde se proibia qualquer interpretação, como se tal vedação pudesse ter efeitos práticos. Basta observarmos com atenção para perceber que o mencionado brocardo contraria a própria lógica, pois quando afirmo que a norma „é clara‟ estou fazendo um juízo de valor que é sempre posterior a uma análise, o que por si só significa que a interpretação já se realizou. Ademais, o próprio conceito de „clareza‟ é algo exageradamente variável conforme o indivíduo, pois o que pode ser muitíssimo claro para um especialista em direito previdenciário, poderá não ser para um criminalista e assim em inúmeras outras situações. 5 Para explicar melhor essa idéia, Carlos Maximiliano faz referência a chamada Teoria da Projeção de Carlos Jorge Wurzel, o qual compara a norma jurídica a uma fotografia, afirmando que a princípio a figura nela estampada nos parece nítida, até que passamos com mais atenção a buscar os seus contornos e então percebemos ser difícil definir onde verdadeiramente estão as linhas distintivas. Assim também ocorre com as normas, que para um olhar menos atento podem parecer claras, perfeitas, mas após um estudo mais apurado deixam perceptíveis suas ambigüidades e indefinições. Devemos ainda lembrar, a fim de enterrarmos definitivamente aquele infeliz brocardo, que o nosso sistema expressamente repudiou qualquer regra que deixasse de lado a interpretação, pois o art.5º, da nossa Lei de Introdução ao Código Civil, determina que : “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. 5 ob.cit., p.15. 4
  • 5. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Óbvio está que esse cuidado com as finalidades da lei somente se efetivará via da interpretação realizada pelo magistrado, razão pela qual „não interpretar‟ é absolutamente impossível. ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO As denominadas Escolas de Interpretação ou Sistemas Hermenêuticos são correntes de pensamento que surgiram no século XIX, em virtude do surgimento das grandes codificações, e dominaram teoricamente certas épocas, procurando estabelecer a forma ideal de relacionamento entre a norma e seu aplicador, tentando determinar quais seriam as interpretações possíveis e qual o grau de liberdade a ser conferida ao juiz. Alguns autores preferem simplesmente dividir as Escolas de Interpretação em duas grandes vertentes : as das que seguem as chamadas teorias subjetivistas (consistente em interpretar e aplicar a lei conforme o pensamento e a vontade do legislador) e das chamadas teorias objetivistas (consistente em interpretar a lei por ela mesma, abstraindo-se da figura do legislador, baseando-se em critérios puramente objetivos), entretanto o entendimento moderno deve superar idéias maniqueístas para estabelecer que é possível utilizar o que há de melhor em cada um desses pontos de vista a fim de se chegar a um resultado mais adequado às exigências sociais. Por isso é imprescindível estudarmos pontos de vista diferenciados. Foram inúmeras as correntes ou Escolas que se destacaram na disputa pela razão, entretanto ressaltaremos apenas as quatro principais, que se diferenciaram pela maior ou menor interferência positivista. 1) ESCOLA DA EXEGESE OU DOGMÁTICA : a idéia principal dos juristas dessa escola consiste no fato de que o intérprete deve apenas buscar a chamada „mens legislatoris‟ , ou seja, a vontade do legislador, o que ele queria dizer ao elaborar a lei. Desse modo não importará se a sociedade mudou ou evoluiu, a interpretação será sempre aquela voltada ao passado, à época da elaboração da norma. Por essa razão, o método utilizado era normalmente o gramatical ou literal, pois para esses teóricos as palavras carregavam a vontade originária do legislador. 5
  • 6. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Essa escola não aceitava quaisquer outras fontes senão a própria lei, esta representava todo o Direito existente, havia o endeusamento das codificações que eram consideradas obras perfeitas e completas, não se aventando a possibilidade de lacunas ou a atividade criativa da jurisprudência.6 O inconveniente óbvio dessa idéia é o de que não acompanha a sociedade que está em constante evolução, fazendo com que as normas se tornem obsoletas e arcaicas, presas ao tempo de sua criação. Ademais, a idéia de encontrar a vontade do legislador é completamente inadequada pelo fato de que a norma não é produto de uma única vontade, mas sim de muitas vontades políticas conjugadas, o que muitas vezes é resultado de diversos debates e disputas partidárias; havendo ainda a possibilidade nada remota do nosso legislador usar um termo inadequado ou equivocado. A ascensão da Escola da Exegese no início do século XIX é explicável pelo momento histórico, pois não podemos nos esquecer que ela surge com o Código de Napoleão, que como qualquer Código, foi inicialmente considerado obra irretocável 7; além do que a burguesia, já então classe dominante, vinha de um período de sofrimento, muitas vezes perpretado pelo arbítrio judicial, razão pela qual levavam às últimas conseqüências a teoria da separação dos poderes, e achavam que se o juiz tivesse liberdade para interpretar a tirania poderia retornar, por isso faziam do magistrado um vassalo do legislador. Atualmente essa escola é relegada a um valor meramente histórico, tendo em vista a impossibilidade de aplicação de seus princípios por demais rígidos e intolerantes. 2). ESCOLA HISTÓRICO-EVOLUTIVA : escola desenvolvida no final do século XIX quando verificou-se a impossibilidade das leis por si só acompanharem a sociedade, razão pela qual passou-se a ver como imprescindível a atuação do magistrado auxiliando o legislador, adaptando a norma aos novos tempos. Para essa escola a lei, ao contrário do que pensavam os exegetas, toma vida própria e se liberta totalmente do legislador; assim deixa-se de buscar a „mens legislatoris‟ para se buscar a „mens legis‟ que é a 6 Esta escola hermenêutica em sua versão original adotou idéias bastante absurdas e radicais como a de que o juiz ao se deparar com situações não previstas deveria se abster de julgar. 7 O próprio Napoleão tinha esta visão ao registrar : “Minha verdadeira glória não está em ter ganho quarenta batalhas; Waterloo apagará a lembrança de tantas vitórias. O que não se apagará, o que viverá, eternamente, é o meu Código Civil.” (Cf. Pinheiro, Ralph Lopes. História Resumida do Direito. Rio de Janeiro : Rio, 1981, p.88). 6
  • 7. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- vontade autônoma da própria lei, extraída pelo aplicador em qualquer tempo. Assim o que interessa não é mais “o que o legislador queria no momento da elaboração”, mas sim “o que ele iria querer se vivesse no momento e contexto atuais.” A idéia principal era adaptar a velha lei aos tempos novos, “dando vida aos Códigos”. 8 Mas ressalte-se que o intérprete não tem qualquer poder inventivo ou integrador devendo manter-se no âmbito do texto legal, pois essa escola também não admitia (assim como a Escola da Exegese) que o sistema fosse omisso, não fazendo portanto, quaisquer referências às lacunas. 3). ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA : para essa escola também deve ocorrer a busca da “mens legislatoris”, ou seja, a procura da vontade do legislador, tanto assim que há a investigação da chamada “occasio legis” (ocasião da lei), que é o conjunto de fatos que acarretaram a criação da norma, ou segundo registrou Carlos Maximiliano 9, é : “o complexo de circunstâncias específicas atinentes ao objeto da norma, que constituíram o impulso exterior à emanação do texto; causas mediatas e imediatas, razão política e jurídica, fundamento dos dispositivos, necessidades que levaram a promulgá-los; fatos contemporâneos da elaboração; momento histórico, ambiente social, condições culturais e psicológicas sob as quais a lei surgiu e que diretamente contribuíram para a promulgação; conjunto de motivos ocasionais que serviram de justificação ou pretexto para regular a hipótese; enfim o mal que se pretendeu corrigir e o modo pelo qual se projetou remediá-lo, ou melhor, as relações de fato que o legislador quis organizar juridicamente.” Entretanto, apesar de se preocupar com a “vontade do legislador” essa escola se diferencia da escola dogmática por admitir que a lei tem limites impostos pelo tempo e que nesses casos o intérprete não deve “forçar” o entendimento da norma, mas sim admitir que há uma lacuna que deverá ser integrada, portanto essa escola tem também o diferencial de aceitar outras fontes que não só a lei. 8 Herkenhoff, João Baptista. Como Aplicar o Direito. 5ª ed. Rio de Janeior : Revista Forense, 1999, p.43. 9 ob.cit., p.148. 7
  • 8. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Ressalte-se porém, que o intérprete não tinha o condão de contrariar o texto legal, mas tão-só explicá-lo ou integrá-lo (completá-lo), quando necessário. A livre investigação só teria cabimento no caso de lacuna das fontes formais do Direito e não quando a norma fosse considerada injusta. 4). ESCOLA DO DIREITO LIVRE : para essa corrente interpretativa nascida na Alemanha, o objetivo único do Direito é a Justiça e portanto haja ou não uma lei escrita, o magistrado estará autorizado a se nortear por essa finalidade maior. Assim defende- se até mesmo a decisão “contra legem” nos casos em que o juiz reputar necessário. A grande máxima alardeada por essa escola é “fiat justitia, pereat mundus” (“faça-se justiça, ainda que o mundo pereça”). A Escola do Direito Livre apresentou duas tendências principais : a moderada, que preceitua a atividade criadora do juiz apenas na hipótese de lacuna e a mais radical, que defende que essa atividade criadora pode se dar quando uma norma for considerada injusta. Esta última facção mais radical foi a que se tornou mais conhecida, tendo como representante maior o jurista alemão, Hermann U. Kantorowicz, segundo o qual, se o texto da lei tem um único sentido e sua aplicação está em harmonia com o “sentimento da comunidade” o juiz deve utilizá-lo, devendo deixá-lo de lado se for de interpretação duvidosa ou se sua convicção levá-lo à conclusão de que o legislador não teve em mente a hipótese surgida com o caso concreto. Ao deixar de lado o texto legal, segundo essa teoria mais exacerbada, o juiz decidiria como se fosse o legislador, do modo como acredita que teria sido feita a norma para aquele caso concreto. Em última hipótese, o juiz recorreria ao “sentimento da comunidade”, representado pelas convicções predominantes em certo tempo e lugar sobre aquilo que é justo. O Direito Livre fixou todas a sua atenção no papel do juiz, colocando sobre seus ombros a responsabilidade de realizar justiça, teve seu aspecto positivo na medida em que ressaltou a importância da atuação jurisdicional para o Direito e a partir do momento em que colocou em foco a questão da Justiça. Entretanto, como é facilmente verificável essa escola peca por ser tão radical quanto a escola exegética, e sua maior crítica refere-se a excessiva liberdade conferida ao juiz, que pode fazer com que este se deixe levar por sentimentalismos, passando a julgar com “intuição” e não com argumentos sólidos, o que 8
  • 9. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- abalaria um dos nossos princípios jurídicos mais importantes que é a segurança jurídica, constituindo uma ameaça à ordem jurídica vigente e um convite ao arbítrio. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO Classicamente, a doutrina se preocupa em organizar sistematicamente a Interpretação, classificando-a segundo a sua origem, método e resultado. Vejamos: 1.) QUANTO ÀS ORIGENS : a divisão a seguir demonstrada não é pacífica havendo entre os autores uma séria divergência a respeito, entretanto buscamos o maior número de espécies catalogadas pelos juristas a fim de que o nosso aluno seja conhecedor das terminologias utilizadas e possa posteriormente analisá-las uma a uma. Primeiramente há quem faça a divisão da interpretação em pública e privada, sendo a interpretação pública aquela levada a efeito pelos representantes do Poder Público, sejam estes do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, enquanto a interpretação privada é aquela feita pelos grupos sociais e científicos. Interpretações públicas são a autêntica, judicial e administrativa, enquanto a interpretação privada é a doutrinária. Vejamos : A) Autêntica : será tão-só a interpretação levada a efeito pelo órgão criador da norma. Assim será interpretação autêntica a explicação que um dispositivo legal dá a um outro, ou que uma lei dá a outra e assim por diante. Já houve tempo em que a interpretação autêntica teve prestígio, como no Direito Romano, quando Justiniano chegou a proibir qualquer interpretação que não a sua própria. Hoje, grande parte dos autores ressalta a inconveniência da interpretação autêntica, por prender o aplicador da norma a conceitos rígidos e indesejáveis, bem como pelo fato de que muitas vezes esse recurso ainda deixa dúvidas, nascendo então a interpretação da interpretação. 9
  • 10. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- No art.327, do Código Penal, temos um exemplo dessa interpretação, quando o dispositivo determina o conceito de funcionário público. B) Judicial ou Jurisprudencial : é a interpretação feita pelo Poder Judiciário em todas as instâncias, através do julgamento dos conflitos, posto que como já vimos é impossível aplicar a norma ao caso concreto sem antes explicitar o seu significado. Assim sentenças, acórdãos e súmulas contém a interpretação que os magistrados conferem as normas. Essa interpretação é a mais freqüente e a que em grande parte produz a evolução do nosso Direito, posto que influencia novas posturas, tanto por parte de outros juízes quanto por parte dos advogados. Apesar disso, devemos lembrar que a interpretação judicial em nosso país ainda não tem caráter obrigatório ou geral, sendo válida apenas para o caso que está sendo julgado ou como meio de convencimento em outras ocasiões. C) Administrativa : esta é interpretação elaborada por aquele órgão que irá executar a norma, assim ocorre, por exemplo, quando o Secretário da Fazenda, através de uma Portaria explica como devem ser cumpridas as determinações de um decreto governamental, etc... D) Doutrinária : é aquela produzida pelo jurista, estudioso do Direito, cientista dedicado a produzir, bem como a buscar o verdadeiro sentido do que já se produziu no Direito. É a interpretação que se impõe exclusivamente pela força dos argumentos, sendo de todas a mais livre por não estar comprometida com quaisquer autoridades ou poderes, o doutrinador só deve fidelidade às suas próprias convicções e à Ciência Jurídica. Assim sendo há interpretação doutrinária, por exemplo, quando o grande penalista Damásio E. de Jesus afirma que “mulher honesta” mencionada nos artigos 215 e 216 do Código Penal, deve ser aquela “que mantém conduta regrada, honrada e decente, de acordo com os bons costumes” e mais adiante em sua obra, ainda interpretando aquele termo afirma “só deixa de ser honesta a mulher fácil, que se entrega a todos os que a desejam, que desrespeita franca 10
  • 11. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- e abertamente as convenções sociais, somente se diferenciando da prostituta por não exigir paga por seus favores”10. 2) QUANTO AO MÉTODO ou PROCESSO11 : divide-se aqui a interpretação segundo os procedimentos ou recursos utilizados pelo aplicador a fim de extrair o significado da norma e o alcance de suas expressões A) Gramatical ou Literal12 : busca o sentido da norma pelo significado dos vocábulos nela inscritos. Parte-se do pressuposto de que toda coletividade possui determinados usos lingüísticos e que o legislador no momento de elaboração da norma ficou atento a esses usos e foi fiel ao que desejou expressar. O ideal é portanto que ao elaborar a norma tenha-se o cuidado de recorrer a termos com sentido unívoco ou o mais técnico possível, sem ceder a modismos ou regionalismos. Em havendo duplo significado o intérprete deve optar sempre pelo mais técnico em detrimento do sentido vulgar, bem como procurar interpretar as palavras em conexão com o resto do texto. O inconveniente óbvio desse processo é o de que as palavras variam de significado com o tempo e o legislador nem sempre domina perfeitamente a língua em que escreve, razão pela qual o método é falho e o seu uso exclusivo corresponde a uma visão doutrinária ultrapassada. B) Lógico13 : este método consiste em avaliar a norma através de determinados postulados lógicos, como por exemplo : * o acessório segue o principal; * o geral abrange o especial; * não se pode distinguir onde a lei não distingue; * as leis não contêm palavras inúteis; 10 in “Direito Penal - 3º Vol. - Parte Especial”, 8ª ed., São Paulo : Saraiva, 1992., p. 101. 11 Alguns autores também denominam essa classificação de “classificação segundo os modos ou critérios de interpretação”. 12 Alguns autores também o denominam de método filológico. 13 Também denominado pelo jurista Reis Friede de “racional”(in Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1997, p.125). 11
  • 12. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- * o que é odioso deve ser restringido e ampliado o favorável; * o contrário do que é verdadeiro é falso; * toda mudança pressupõe uma causa; * a parte inclui-se no todo; * quem pode fazer o mais, pode fazer o menos; * quem não pode fazer o menos, não pode fazer o mais; etc.... O método lógico busca descobrir o sentido da lei sem o auxílio de qualquer elemento externo senão a própria norma e sua racionalidade, usando para tanto de argumentos lógicos.14 C)Sistemático15 : consiste em observar os dispositivos integrando-os a um sistema superior, mais amplo, em não interpretá-los isoladamente, pois todo dispositivo se integra a um organismo maior, qual seja o ordenamento jurídico. A interpretação sistemática busca manter a coerência entre as normas, e isso se torna ainda mais adequado em sistemas como o nosso com “constituições pormenorizadas, exaustivas, regulando matérias atinentes aos mais diversos campos do Direito”16, pois nessa hipótese é sempre necessário confrontar a norma que se pretende interpretar com a Constituição Federal a fim de harmonizá-la com os mais altos princípios do nosso ordenamento jurídico. Assim, por exemplo, se trato da interpretação do artigo 240, do Código Civil, vou estudá-lo verificando e levando em conta que o mesmo integra o Título - Dos Efeitos Jurídicos do Casamento, que integra o Livro do Direito de Família, que está submetido aos princípios da Constituição Federal. C) Histórico : é o método que objetiva encontrar o significado da norma pela reconstrução de seu conteúdo original, procurando reproduzir as circunstâncias e os interesses 14 Boa parcela de nossos doutrinadores acreditam que os chamados “argumentos analógicos”, que estudamos quando vimos o uso da analogia para preenchimento de lacunas, são na verdade instrumentos facilitadores da interpretação lógica. 15 Alguns autores entendem que o método sistemático é apenas uma derivação do lógico, pois o princípio de que toda norma deve estar integrada a um conjunto maior, que é o sistema jurídico, é antes de tudo um postulado lógico. (Pessoa, Maurício. Interpretação das Leis. in Revista de Direito, São Paulo, v.1, n.1, out/1998, p.67- 102). 16 Herkenhoff, João Baptista. Como Aplicar o Direito. 5ª ed. Rio de Janeiro : Revista Forense, 1999, p.20. 12
  • 13. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- dominantes à época de sua edição. O intérprete buscará a chamada “occasio legis” (momento de produção da norma) através das exposições de motivos, pareceres de comissões legislativas ou quaisquer outros documentos que se refiram ao momento de elaboração da norma, e possam revelar os fatores sociais, econômicos e políticos em que esta se formou. O jurista que se utiliza deste método reconhece a historicidade do fenômeno jurídico e que o texto legal pode até permanecer imutável durante anos ou séculos, mas seu sentido se transforma através dos tempos, conforme as aspirações da nossa sociedade, e por isso é preciso conhecer o desenvolvimento dos institutos jurídicos a fim de melhor aplicá-los. D) Teleológico : é a busca do significado da norma pelo conhecimento do objetivo que esta pretende atingir na sociedade, por isso alguns também o denominam de método sociológico. Enfim, o seu uso consiste em procurar pela finalidade social da lei, assim como ordena o art.5º, da LICC (“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”); no uso desse mecanismo o intérprete sempre deverá buscar o “para quê” da norma, e aplicá-la de modo que esta alcance seu ideal. A aplicação deste método baseia-se no fato de que o Direito não é um fim em si mesmo, mas representa um instrumento para a satisfação de interesses coletivos, um mecanismo para a realização de necessidades de ordem prática. Portanto, o texto legal jamais poderá ser interpretado contra a sociedade. Alguns autores de índole dogmático-positivista fazem sérias ressalvas ao uso da interpretação teleológica, acreditando que ela pode se caracterizar como um risco à segurança jurídica, pois segundo estes, o juiz ao interpretar teleologicamente poderia acabar fazendo prevalecer pontos de vista inteiramente pessoais. Nesse sentido pensa um dos mais fervorosos seguidores de Hans Kelsen no Brasil, o jurista Reis Friede, ao registrar em sua obra : “Este meio de interpretação, também conhecido pelo nome de interpretação sociológica, busca em última análise, interpretar as leis, objetivando sua melhor aplicação na sociedade a que está voltada. Por esta razão, deve ser 13
  • 14. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- sempre observada em último lugar, evitando os elevados riscos de que o intérprete acabe por se confundir com o próprio legislador, criando normas jurídicas onde não existam ou, no mínimo, deturpando o verdadeiro significado das já existentes.” 17 É curioso constatar que o autor, apesar de afirmar que o método teleológico existe para beneficiar a sociedade, registra o seu uso como última possibilidade. Tal fato retrata a preocupação exacerbada com o formalismo e sua desídia para com os seres humanos, que são a razão de existência do próprio Direito. É a inversão de papéis : é possibilitar que a criatura (o Direito) se volte contra seu criador (sociedade). Devemos ter em mente que tais argumentos arcaicos e ultra-positivistas contrariam o próprio espírito do direito positivo, pois devemos lembrar que a interpretação teleológica foi a única que o nosso legislador se preocupou em registrar, sendo portanto regra de obediência obrigatória pelo juiz como qualquer outra norma, não podendo o doutrinador “achar” que ela não deve ser usada. Ademais a idéia de que o método teleológico pode ser arbitrário é totalmente absurda, pois o art.5º da LICC não autoriza qualquer subjetivismo por parte do juiz, já que este ao decidir deverá levar em conta os valores presentes na coletividade, ou seja, aquilo que é considerado o “bem” para a sociedade, e não segundo seus critérios pessoais que poderiam possibilitar a arbitrariedade. 3). QUANTO AOS RESULTADOS PRODUZIDOS : aqui a classificação se atém ao produto final, à conclusão a que chegou o intérprete após a análise do texto normativo. O objetivo dessa classificação é saber se o legislador foi eficiente nas palavras em que usou, ou se cometeu equívocos ao utilizá-las. A) Declarativa : aqui o legislador foi feliz ao usar as palavras e o intérprete chega a conclusão de que o texto exprime satisfatoriamente o conteúdo da norma. Essa espécie de interpretação é usada no direito penal, preferencialmente quando tratamos de agravar a situação do acusado. 17 ob.cit., p.129. 14
  • 15. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- B) Restritiva : ocorre quando o legislador disse muito mais do que deveria ter dito, ou seja, exagerou nas palavras que usou, cabendo ao intérprete corrigir os excessos, reduzindo o sentido. Exemplo : Na Constituição Federal de 1967, o constituinte disse que o casamento era indissolúvel, mesmo antes do divórcio ele não era indissolúvel, pois a morte e a anulação eram casos de dissolução. C) Extensiva : aqui o legislador foi tímido ao usar as palavras, e elaborou uma norma com um sentido menos abrangente do que o necessário, cabendo ao intérprete corrigir o defeito, ampliando o sentido da norma, a fim de que ela cumpra os seus objetivos. Exemplo : O artigo 1719, CC, quando proibiu a nomeação da concubina como herdeira, na verdade queria referir-se a qualquer um que tivesse sido cúmplice adulterino, e não só a concubina. BIBLIOGRAFIA 15
  • 16. Introdução ao Estudo do Direito II Profª. Alessandra Moraes Teixeira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ANDRADE, Christiano José de. O Problema dos Métodos da Interpretação Jurídica. São Paulo : RT, 1992. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Método e Hermenêutica Material no Direito. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1999. BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 3ª ed. São Paulo : Letras & Letras, 1995, pp.285- 292. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 9ª ed. São Paulo : Saraiva, 1997, pp.407-429. FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica. 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 1997. FRIEDE, Reis. Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica. 1ª ed. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1997. GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto. Estudos sobre a Interpretação das Leis. 1ª ed. Campinas : Copola, 1998. GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 1997, pp.205-220. HERKENHOFF, João Baptista. Como Aplicar o Direito. 5ª ed. Rio de Janeiro : Revista Forense, 1999. JUNIOR, Tércio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo : Atlas, 1988, pp.231- 280. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 17ªed. Rio de Janeiro : Forense, 1998. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 24ª ed. São Paulo : RT, 1997, pp.369- 385. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 15ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 1997, pp.303- 334. NUNES, Luiz Antonio. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 1ªed. São Paulo : Saraiva, 1996, pp.189-215. POLETTI, Ronaldo. Introdução ao Direito. 3ª ed. São Paulo : Saraiva, 1996, pp.276-294. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 23ª ed. São Paulo : Saraiva, 1996, pp.273-289. 16