O documento discute as diversas concepções de direito e justiça, incluindo jusnaturalismo, positivismo jurídico e realismo jurídico. Também aborda teorias como o pragmatismo e o decisionismo, que enfatizam a aplicação prática do direito. A teoria pura do direito de Hans Kelsen visa estabelecer uma ciência do direito sem referências a valores ou fatos sociais.

1. Teoria do Direito e da
Justiça
Aula n.º 4
Professor: Leandro Araujo C de Melo
prof.leandro.melo@doctum.edu.br

2. EMENTA
- 4. As diversas concepções e paradigmas do direito e
da justiça
- 4.1. As diversas relações existentes entre Direito e
Justiça;
- 4.2. As diversas teorias da justiça;
- 4.3. O jusnaturalismo;
- 4.4. O positivismo jurídico;
- 4.5. O realismo jurídico.

4. Tendo em vista o fim a que se destina, a MORAL
só comporta sanções internas (remorso,
arrependimento, desgosto íntimo, sentimento de
reprovação geral). Do ponto de vista social, tal
sanção é ineficaz, pois a ela não se submetem
indivíduos sem consciência e sem religião.
A REGRA DE DIREITO, ao inverso, conta com a
coação para coagir os homens. Conta, ainda, com
a coerção. Se não existissem esses elementos
coativo e coercitivo, não haveria segurança nem
justiça para a humanidade.

5. VISÃO DOGMÁTICA: parte da premissa de
uma verdade incontestável: Deus para a
religião; dura Lex sede Lex para os Romanos.
VISÃO ZETÉTICA: parte da premissa de que
tudo gera dúvida, tudo é contestável: Deus
para a filosofia; será que foi errado
matar alguém?

6. Imaginemos que um HOMEM ABASTADO, ao sair de sua
casa encontre uma VELHO AMIGO de infância que, levado à
miséria, lhe solicita um auxílio de R$5,00 (cinco reais).
Recebe o último uma recusa formal e até mesmo violenta.
Em seguida, o mesmo HOMEM ABASTADO toma um táxi
para ir a determinado lugar. Ao terminar o percurso, o
taxista cobra R$5,00 (cinco reais). A diferença de situação
é muito grande entre o taxista que cobra cinco reais e o
amigo que solicitava a mesma importância. No caso do
amigo, que pedia uma esmola, havia um nexo possível de
solidariedade humana, de caridade, mas, no caso do
taxista, temos um nexo de crédito por efeito da prestação
de um serviço. No primeiro caso, não há laço de
exigibilidade, o que não acontece no segundo, pois o
taxista pode exigir o pagamento da tarifa. Eis aí ilustrado
como o Direito implica uma relação entre duas pessoas,
segundo certa ordem objetiva de exigibilidade.

7. Lei que vem de Deus e é como Deus: eterna,
imutável, universal, sempre justa e igual para
todos. Foi:
1. Cosmológica: gregos (Aristóteles e Platão)
que depois a vêem como Justiça Natural;
2. Teológica: (S. Tomás Aquino e Sto
Agostinho) explicação ligada à igreja;
3. Antropológica: (Hugo Grócio) surge no
iluminismo (RF), o homem é o cento de tudo
e a justiça é natural.

8. Lei criada e aplicada pelo homem, monismo
jurídico (só há um direito, o que está na Lei e
vem do Estado). Codificação das leis, Código
Napoleônico; autores: Hegel,Kelsen e Hobes.
CRÍTICA: não importa o que a lei diz, se é
justa ou se é socialmente adequada, desde
que seja positivada (feita de forma correta).

9. SER DEVER-SER Formal (dinâmico) Não tem conteúdos*
Não formal (estático) Conteúdos pré-
estabelecidos
fatos normas
“realidade” Como as normas procuram
conformar a realidade
*conteúdo é aquilo que a
norma prevê.
◾ Uma teoria do Direito é uma descrição do Direito e
precisa estar sem conteúdo (como na lógica).
◾ A teoria se afasta dos fatos; logo, o direito dogmático
não está nos fatos, mas nos textos normativos (textos
de textos).
◾ A teoria do Direito é formal, lógica e sistemática.
◾ O Direito tem conteúdo material, mas a teoria do
Direito não tem conteúdo, pois é formal.

10. ◾ Hans Kelsen foi um jurista e filósofo judeu austríaco, que, perseguido pelo
nazismo, migrou para os EUA onde exerceu o magistério na Universidade de
Berkeley, CA.
◾ É o principal representante da Escola Normativista do Direito, um ramo da
Escola Positivista.
◾ Uma de suas principais contribuições para o Direito foi a obra Teoria Pura do
Direito.
◾ Outras obras traduzidas para o português:
 A Democracia. São Paulo: Martins Fontes.
 Direito Internacional e Estado Soberano. São Paulo: Martins Fontes.
 Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes.
 O Estado como Integração. São Paulo: Martins Fontes.
 Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: SérgioAntônio Fabris.
 O problema da justiça. São Paulo: Martins Fontes.
 Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes.
 A Ilusão da Justiça. São Paulo: Martins Fontes.
 O que é justiça?. São Paulo: Martins Fontes.
 Autobiografia de Hans Kelsen. Rio de Janeiro: Forense Universitária.

11. ◾ NaTPD, Kelsen procurou lançar as bases de uma
ciência do direito, excluindo do conceito de seu
objeto (o próprio Direito) quaisquer referências
estranhas, especialmente aquelas de cunho
sociológico e axiológico (os valores), que
considerou, por princípio, como sendo matéria
de estudo de outros ramos da Ciência, tais como
da Sociologia e da Filosofia.
◾ Ele abstraiu do conceito do Direito a ideia de
justiça.
◾ “Pura” era a teoria do direito e não o Direito.

12. ◾ Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento
jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na
forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as
demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética
fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade.
◾ Inicialmente, Kelsen concebia a NF como uma hipótese teórica fundamentadora de
sua sistemática.
◾ Posteriormente, afirmou que a NF é a norma de direito internacional que aduz que
os pactos devem ser cumpridos.
◾ Contudo, muitos constitucionalistas afirmam que a NF é a Constituição Federal por
ser a norma concreta máxima.

13. ◾ As principais características do sistema kelseniano:
 Unitárismo, monismo.
 Toda norma esta conectada e ligada a uma NF, estando em unidade
com todo o ordenamento. Assim, uma norma é válida se pertencer
ao ordenamento. A validade é o seu fundamento.
 Coerência.
 Todas as normas e classes de normas são harmõnicas e não se
contradizem.
 Completude.
1. A existência de lacunas era uma ficção para Kelsen.
2. Por exemplo: o princípio da reserva legal – “tudo o que não está proibido,
está permitido”.
▪ Ou seja, “o que não está proibido”, determinado no texto da norma, “está
permitido”, também determinado pela norma tacitamente, embora, não
esteja expressamente declarado no texto da norma.

14. ◾ A Teoria Pura do Direito fornece, também, uma teoria da
interpretação jurídica. São duas as espécies de
interpretação:
 a interpretação do direito pelo órgão que o aplica (autêntica) e
 a interpretação do direito pelo jurista (doutrinária).
◾ Conforme sustenta a teoria pura, uma norma de escalão
superior regula o ato pelo qual uma norma de escalão
inferior deve ser produzida e aplicada pelos tribunais.
◾ Essa determinação, no entanto, nunca é completa, de
modo que resta, sempre, uma margem de livre apreciação
para o aplicador da lei.
◾ Assim, a norma do escalão superior tem sempre o caráter
de uma moldura, a ser preenchida por este ato de
produção ou execução normativa.

15. ◾ Conceito: é uma corrente doutrinária surgida nos
Estados Unidos na primeira metade do século XX que
centraliza o estudo do direito na atuação do juiz,
considerando o direito aplicado concretamente e não
a moral, a justiça ou as normas jurídicas.
◾ Características:
 Postura não dogmática.
 O Estado não esgota a gênese do Direito.
 Pluralista.
 Tem seu fundamento na eficácia normativa (e sua relação
com a realidade).

16. ◾ Sociologia do Direito
 O Direito é um mecanismo de controle social.
 O Direito deveria vir de um sentimento de agradabilidade, detectável
empiricamente (Claudio Souto). Ele critica os formalistas e alternativistas de serem
utópicos.
◾ Alternativistas
 Uso alternativo do Direito.
▪ É uma releitura do direito estatal, não a negação do direito estatal.
 Direito alternativo (em sentido estrito).
▪ O direito vem dos movimentos sociais e não das elites estatais (marxismo).
 A principal diferença entre os dois conceitos acima seria o fato de que, enquanto o
primeiro procura aplicar um Direito extra-dogmático ou para-estatal, o segundo
tenta, ainda dentro da lei, aplicar um Direito mais justo.
◾ Decisionistas:
 Se ocupa de duas grandes questões: o que o juiz decide em determinado caso, e o
que ele irá decidir em uma situação sobre a qual ele ainda não se pronunciou?
 OliverWendell Holmes é um de seus mais importantes precursores.
 São preocupados com a decisão judicial: até que ponto as decisões dos juízes são
influenciadas pelas normas ou pela política (Ex:. para o Critical Legal Studies tudo é
política.)

17. ◾ Nas palavras deWilliam James e Francis Schaeffer,
o pragmatismo defende que o sentido de tudo está
na utilidade - ou efeito prático - que qualquer ato,
objeto ou proposição possa ser capaz de gerar.
◾ Contudo, o pragmatismo é um método que serve
de instrumento de mediação dos conflituosos
problemas que circundam o universo filosófico.
◾ É, portanto, um método capaz de assentar disputas
filosóficas que, de outro modo, restariam
intermináveis.

18. ◾ O pragmatismo refuta a perspectiva de que o
intelecto e os conceitos humanos podem, só
por si, representar adequadamente a
realidade. Dessa forma, opõe-se tanto às
correntes formalistas quanto às correntes
racionalistas da filosofia.
◾ O pragmatismo original é contra a ciência
pela própria ciência. Para ele um estudo só se
justifica caso tenha alguma utilidade social.