1) O documento discute as fontes do direito, incluindo legislação, jurisprudência, costume, doutrina, analogia, princípios gerais de direito e equidade. 2) A legislação, especialmente a Constituição, é considerada a fonte primária do direito. A jurisprudência também é importante ao estabelecer interpretações das leis. 3) Além das leis e jurisprudência, outros fatores sociais, como costumes e valores, influenciam o desenvolvimento do direito.

1. INSTITUTO CUIABÁ DE ENSINO E CULTURA – CURSOS SUPERIORES TECNOLÓGICOS
DISCIPLINA: ÉTICA E LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E EMPRESARIAL (ELTE)
PROFESSOR: FÁBIO LUIS URIARTE
AULA 04
FONTES DO DIREITO
A expressão “fontes do direito”, ou fontes jurídicas, pode ser considerada como uma metáfora, num primeiro
momento, aludindo a uma nascente de onde brota uma corrente de água. São as fontes produtivas.
Constituem aquilo que o Barão de Montesquieu denominou de o espírito das leis. São, portanto, todas as
formas de pressão social que criam ou modificam um sistema jurídico. Portanto, fatores sociais, históricos,
religiosos, naturais, demográficos, higiênicos, políticos, econômicos, morais, de época, etc., que deram origem
a um determinado ordenamento jurídico. Portanto, fontes jurídicas, ou fontes do direito, nada mais são do
que a origem primária do direito, confundindo-se com sua gênese, ou seja, são fatores reais que condicionam
o surgimento do sistema jurídico. São o modo de expressão do direito. São elementos emergentes da própria
realidade social e dos valores que inspiram um ordenamento jurídico. O conjunto desses fatores sociais e
axiológicos determina a elaboração do direito através dos atos dos legisladores e dos magistrados. Não são o
direito positivo mas, apenas o conjunto de valores e circunstâncias sociais, que constituindo o antecedente
natural do direito, contribuem, para a formação do conteúdo das normas jurídicas. Sendo as fontes o modo de
expressão do direito, necessário se faz que o jurista conheça estas fontes para aplicar o direito, bem como, é
necessário que as pessoas as conheçam para que possam observar, respeitar os ditames do direito. Tendo em
vista a grande gama de meios de classificações utilizados pelos juristas para classificar as fontes do direito, e
em virtude de muitas destas classificações se contraporem entre si, as fontes não serão classificadas neste
material, entretanto, isto não impedirá de que seja explanada um pouco de cada uma das fontes atuais do
direito.
a) Legislação: A legislação é a fonte primacial do direito, em virtude da maior certeza e segurança que ela
carrega, já que devidamente escrita. Necessário falar em legislação e não somente em lei, uma vez que todas
as espécies de legislação (leis ordinárias, decretos, leis complementares, etc) são consideradas fontes do
direito. A lei mais importante do ordenamento jurídico é a Constituição Federal, uma vez que ela é o
ordenamento total do Estado, pois abrange todas aquelas NORMAS cujo conteúdo se refere à matéria
constitucional. A Constituição é uma LEI hierarquicamente superior às demais leis, que com ela não poderão
conflitar, sob pena de invalidade. Entretanto, o fato da Constituição ser a fonte mais importante do direito,
por trazer as bases para o ordenamento jurídico do Estado, não significa dizer que as demais espécies de leis
não possam ser assim consideradas.
b) Jurisprudência: A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada
matéria. A jurisprudência não vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na maioria dos casos, principalmente em
virtude da tendência que se tem à sua uniformização, o que não implica dizer, todavia, que o juiz deva tabelar
suas decisões, pois ao contrário disso, deve o magistrado analisar cada caso em concreto para aplicar o direito
da forma mais adequada. A jurisprudência expressa nas sentenças e acórdãos, estabelecendo um
entendimento a respeito da norma a ser subsumida ao caso "sub judice", é assim fonte através da qual se
manifesta o Direito, em sua aplicação prática e real. A Constituição e as leis só valem, verdadeiramente,
através desse significado que lhes empresta a jurisprudência. Apesar da Jurisprudência não ter a mesma força
que a lei, não se pode estudar qualquer assunto jurídico, desvinculando-o das manifestações do Poder
Judiciário, especialmente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que no desempenho de sua missão
constitucional de árbitro da Federação, guardião da Constituição e uniformizador da jurisprudência, manifesta-
se a respeito dos mais diversos temas jurídicos. Para ilustrar, em nosso ordenamento constitucional, a
importância da interpretação da norma pelos órgãos do Poder Judiciário, basta-nos citar o art. 119, III, "d", que
prevê o cabimento de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal na hipótese de divergência
jurisprudencial. Exemplo: cheque pré-datado na maioria das vezes não configura o estelionato.
c) Costume: Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito e, dependendo de se
considerar este ou aquele Estado, este ou aquele momento histórico, poderá uma dessas fontes ser
preponderante em relação à outra. Não há negar, contudo, a precedência histórica do costume, a mais
espontânea fonte do Direito e, de certa forma, também a mais normal, consubstanciada nessas normas de
conduta, oriundas dos usos e costumes, em decorrência da necessidade de regulamentação da convivência

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humana em sociedade. O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada forma de conduta,
repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. A Doutrina costuma exigir a
concorrência de dois elementos para a caracterização do costume jurídico, o elemento objetivo e o elemento
subjetivo. O elemento objetivo ou material do costume corresponde à prática, inveterada e universal, de uma
determinada forma de conduta. O elemento subjetivo ou espiritual consiste no consenso, na convicção da
necessidade social daquela prática. Em nossa sistemática, o costume é colocado em posição secundária,
conforme decorre das disposições da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina que “Quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito."
d) Doutrina: A Doutrina consiste na exposição, explicação e sistematização do Direito, consubstanciada nas
manifestações dos estudiosos, jurisperitos ou jurisconsultos, através de tratados, livros didáticos, monografias,
conferências, etc. A doutrina é resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do direito – fazem a
respeito do direito. É através da doutrina que os conceitos operacionais do Direito são elaborados. A doutrina,
mediante seus argumentos de autoridade, está também vinculada à dogmática (norma) jurídica. Ex.: explicar o
que significa e abrange o termo “justa causa” no Direito do Trabalho. A prática reiterada de juristas a respeito
de determinado assunto, gera interpretação da lei e a possibilidade de conceitos operacionais pode influenciar
um ordenamento jurídico, assim como também preencher lacunas, auxiliando os intérpretes aplicadores na
confecção de suas sentenças, desde que sob beneplácito dos tribunais.
e) Analogia: Alguns doutrinadores como, por exemplo, Pablo Stolze Gagliano, admitem que a analogia, os
princípios gerais de direito e a eqüidade, também possa ser considerada fonte, apesar de constar como meio
de integração das lacunas (espaços) da lei. Usar a analogia significa aplicar ao caso em concreto uma solução já
aplicada a um caso semelhante (um caso que possui mais semelhanças do que divergências).
f) Princípios Gerais de Direito: São postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo
necessariamente uma correspondência positivada equivalente. São idéias jurídicas gerais que sustentam, dão
base ao ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos.
g) Eqüidade: Na concepção aristotélica equidade significa justiça do caso concreto. É a possibilidade do juiz de
julgar de acordo com seus ditames. É a faculdade que o magistrado possui de valer-se de seus próprios
critérios de justiça, não estando vinculado a métodos de concepção e interpretação pré-estabelecidos. É certo
que o julgador deve sempre aplicar humanamente o direito, e decidir dentro dos limites da norma. Entretanto,
apesar desta atitude também demonstrar uma forma de eqüidade, utilizamos o termo no direito de forma
mais restrita, com o sentido de que o julgador utiliza-se de tal instituto quando se desapega à norma, e julga
de acordo com a sua razão, com a sua consciência, com aquilo que ele entende ser justo (este tipo de
eqüidade possui aplicação limitada pelo direito. O ordenamento somente admite sua utilização quando
expressamente autorizado em lei).