Recurso Especial - STJ

XXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA
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Rua xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇADO ESTADO DE
XXXXXXXXXXXXXXXXX.
Processo nº 000000000000000000000000
FULANA DE TAL,
devidamente qualificada nos autos epigrafados em destaque, vem, com o devido
respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu
patrono subscritor, com supedâneo no art. 105, inc. III alínea “c”, da Constituição
Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90 (LR)
c/c art. 255 do Regimento Interno deste STJ, interpor o presente
RECURSO ESPECIAL “COM
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”
para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em face do v. Acórdão de
Apelação que reformou a sentença monocrática prolatada no MANDADO DE
SEGURANÇA, máxime em virtude dos fundamentos de direito delineado nas
laudas subsequentes.

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Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que
seja deferido o processamento do presente recurso com EFEITO
SUSPENSIVO, haja vista que a Recorrente encontra-se empossada e no
exercício funcional e sem a concessão do efeito suspensivo a recorrente
poderá sofrer enorme prejuízo e dano irreparável enquanto perdura o trâmite
processual de seu recurso do qual se requer seja encaminhado ao Colendo
Superior Tribunal de Justiça, para apreciação, após o cumprimento das
formalidades processuais.
Desta sorte, esclarece que o recurso se funda
notadamente em face de divergência jurisprudencial evidenciada no acórdão
guerreado.
Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa
Excelência, cientifique a Recorrida, acerca da interposição do presente
Recurso Especial, consoante às disposições da legislação em vigor (Lei
8.038/90, art. 27) e após com ou sem a manifestação da mesma, determine a
remessa eletrônica dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça para
a devida apreciação daquela Corte Superior.
Nestes Termos, Espera Admissão.
xxxxxxxxxxxx/UF, 00 de ........... de 2015.
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 000000

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RAZÕES DO RESP
Processo nº 0000000000000000000000
Recorrente: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Recorridas: PREFEITURA MUNICIPAL DE xxxxxxxxxxxxxxxxx
COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NOBRE MINISTRO RELATOR
COLENDA TURMA JULGADORA
DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o
Acórdão prolatado pela Corte “a quo” que reformou a decisão de primeira
instância que havia CONCEDIDO A SEGURANÇA no mandamus impetrado
pela ora Recorrente, notadamente porque o acordão laborou em error in
iudicando quando do julgamento da Apelação interposta pela Recorrida,
especialmente porque DIVERGE da ampla maioria dos precedentes
jurisprudenciais deste Colendo Superior Tribunal de Justiça e de vários outros
Tribunais Pátrios Regionais e Estaduais em casos idênticos à hipótese dos
autos, consoante adiante restará ampla e cabalmente demonstrados.

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(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso, ora interposto, deve ser considerado
tempestivo, porquanto a Recorrente foi intimada do acordão com a
publicação no DOEJ no dia 00/00/2015, se iniciando o prazo no dia 00.00.2015
por se tratar de processo eletrônico.
Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos
nº. 8038/90, art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente
Recurso Especial, quando interposto nesta data de 00.00.2015.
(2) – DOS FATOS
(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I)
A ora Recorrente ingressou inicialmente em juízo
com MANDADO DE SEGURANÇA em face da Recorrida, notadamente porque
prestou concurso público em edital válido e tendo passado no concurso
posteriormente sendo CONVOCADA em vaga substitutiva de outra candidata
que renunciou e assim tendo ASSUMIDO o posto de Professora de escola do
Município de xxxxxxxxxxxxxxx/UF, desde a data da posse em 00/00/2013 e
permanecendo até o presente momento no cargo e função para a qual foi
designada.
Desta decisão concessiva do mandamus, a
Recorrida apelou ao Tribunal de Justiça xxxxxxxxxx, postulando, a reforma
da sentença.

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O feito foi julgado pelo TJUF e no mérito o acórdão,
reformou a sentença, consoante a ementa abaixo transcrita:
CONCURSO PÚBLICO. Vaga surgida por
desistência de candidata melhor classificada além
do número previsto no edital. Desistência
formalizada apenas três dias antes de expirar o
prazo de validade do certame. Nomeação
condicionada a juízo de conveniência e
oportunidade da Administração em relação às
vagas abertas depois da abertura do concurso,
mas dentro do prazo de validade. Inexistência de
direito subjetivo à nomeação. Recurso e reexame
necessário a que se dá provimento para denegar
a segurança.
A decisão prolatada no acórdão “a quo”, encontra-se
explícita e nativamente prequestionada conforme a ementa acima da qual ora
se interpõe o presente Recurso Especial.
Eis a síntese narrada dos fatos.
(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL
( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II )
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 105, INC. III, “C”
Segundo a disciplina do art. 105, inc. III letra “c” da
Constituição Federal é da competência exclusiva do Superior Tribunal de
Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida em última ou
única instância, quando a mesma der a lei federal interpretação divergente
da que lhe haja atribuído outro tribunal.

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Entende-se, pois, que nos termos do art. 105, III, letra
"c" da Constituição Federal, cabe Recurso Especial quando a decisão
recorrida, retratar divergência jurisprudencial entre órgãos de tribunais
diversos, uma vez que tem o Superior Tribunal de Justiça a função de
uniformizar a jurisprudência nacional.
No caso em tela, existe a mencionada divergência
jurisprudencial relativamente à temática que
envolve o DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE
CANDIDATOS DE CONCURSOS PÚBLICOS entre o
julgado pelo Tribunal “a quo” e este próprio
Superior Tribunal de Justiça e outros Tribunais da
Federação no tocante a mesma hipótese fática e de
direito.
Desta forma, considerando-se que ao Superior Tribunal
de Justiça compete não somente interpretar a legislação infraconstitucional,
mas também uniformizar a jurisprudência nacional, por se tratar de questão
intimamente relacionada ao princípio da segurança jurídica.
Segundo Fredie Didier Junior e Leonardo José
Carneiro da Cunha:
“... isso significa que o STJ desempenha uma
função paradigmática, na medida em que suas
decisões servem de exemplo a ser seguida pelos
demais tribunais, com o que se obtém a
uniformização da jurisprudência nacional.” (Curso
de Direito Processual Civil: Meios de impugnação
às decisões judiciais e processos nos tribunais.
Volume 3. Bahia: Podivm, 2007. p. 250).”

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Também assentou o ministro Luiz Fux que: Com o
escopo de uniformizar o Direito federal, a
Constituição autoriza o recurso especial quando a
decisão recorrida diverge de outra proferida pelos
tribunais do país ou pelo próprio Superior Tribunal
de Justiça. Ajuntando-se pressupostos
constitucionais e requisitos de admissibilidade,
pode-se concluir que o cabimento do recurso
especial, nesse caso, é resultado da decisão
gravosa que optou por uma das interpretações
divergentes do Direito federal e o recorrente
pleiteia, exatamente nessa hipótese, a prevalência
da jurisprudência predominante que lhe é mais
favorável. “Mas, para esse fim, cumpre-lhe,
preliminarmente, demonstrar a divergência de
entendimento, quanto ao mesmo Direito legislado,
por diferentes tribunais de “outras unidades da
federação”.” (in Curso de Direito Processual Civil.
4ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008, vol. I, p.
896).
Com esse enfoque, ressalte-se a ocorrência de vários
julgados divergentes e contrários ao entendimento esposado pelo acórdão
guerreado, conforme adiante restará demonstrado.
Logo, de acordo com a disposição do artigo 105, III, “c”
da Constituição Federal, havendo demonstrada divergência jurisprudencial
entre tribunais, perfeitamente cabível se faz a interposição de Recurso
Especial buscando sua uniformização.

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PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Verifica-se, mais, que o presente Recurso Especial é
(a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº.
8038/90 (art. 26), (b) a Recorrente tem legitimidade para interpor o presente
recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.
Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em
“última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância
originária.
Por outro ângulo, a questão federal foi devidamente
prequestionada, quando a mesma foi expressamente ventilada, enfrentada e
dirimida pelo acórdão emanado pelo Tribunal "a quo".
Outrossim, todos os fundamentos lançados no
acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não
havendo a incidência de Súmulas ou julgados dos Tribunais Superiores da
União que impeçam seu conhecimento e admissão.
Ademais, o debate trazido à baila não importa
reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não
incorrendo, portanto, com a Súmula 07 desta Egrégia Corte Superior.
(4) – DO DIREITO
( Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

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O presente Recurso fundamenta-se em face de
divergência ou dissenso jurisprudencial, existente entre o Tribunal "a quo" com
diversos julgados de várias Cortes Estaduais, porém para efeito de cotejo
analítico e por medida de economia e celeridade processual, apresentaremos o
confronto apenas entre o julgado guerreado com os atuais precedentes desta
própria Corte Superior consoante in verbis, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. MAGISTÉRIO. CONVOCAÇÃO DOS
APROVADOS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO
HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO
DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. NOMEAÇÃO
DO PRÓXIMO CANDIDATO NA ORDEM
CLASSIFICATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO
CONFIGURADO. 1. Dado o desinteresse de
determinado candidato em tomar posse,
restando em aberto vaga prevista no edital do
concurso público, faz nascer para o próximo
candidato na ordem convocatória o direito
líquido e certo à nomeação, uma vez que passa a
se considerar dentro do número de vagas
previstas no edital. 2. Com o ato de desistência
de candidata anteriormente convocada para
vaga prevista no edital, nasceu para a ora
recorrente o direito líquido e certo a ser
convocada para comprovação da habilitação
para o cargo e demais etapas seguintes, com
vistas à nomeação e à posse no concurso
público em questão. 3. Recurso ordinário
provido para determinar que a recorrente seja
novamente convocada para comprovação da
habilitação, preenchimento da ficha de
declaração de acúmulo de cargos e escolha de
vagas e, no caso de preenchimento dos
requisitos necessários, seja nomeada para o
cargo ao qual logrou aprovação. (STJ - RMS:
23305 PR 2006/0273232-4, Relator: Ministro NEFI

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CORDEIRO, Data de Julgamento: 09/06/2015, T6 -
SEXTA TURMA - Data de Publicação: DJe
18/06/2015). Publicado no repositório
jurisprudencial oficial eletrônico do próprio STJ:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=
ATC&sequencial=45483205&num_registro=200602732324&data=20150
618&tipo=5&formato=PDF e
618&tipo=41&formato=PDF (vide emjulgado 1 no anexo a esta petição).
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS
VAGAS INICIAIS. DESISTÊNCIA DOS
CANDIDATOS. SURGIMENTO DE VAGA
DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. DIREITO À
NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO
STJ. 1. Recurso especial que postula o direito à
nomeação de candidata aprovada em 3º lugar no
certame para médico militar. O Tribunal de
origem havia consignado à inexistência de
direito subjetivo à nomeação, apesar de afirmar
que estava comprovada a existência de vaga
disponível em razão da afirmada desistência dos
dois candidatos aprovados nas colocações
iniciais. 2. "O término da validade do concurso
marca o termo a quo da contagem do prazo
decadencial para a impetração de mandado de
segurança dirigido contra ato omissivo da
autoridade coatora, que se furtou em nomear o
candidato no cargo para o qual fora aprovado"
(AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3. Tendo
sido comprovada a disponibilidade fática de
vaga durante o prazo de validade do concurso,
resta patente a existência de direito à nomeação
por parte do candidato, em atenção à ordem de
colocação. Precedentes. Agravo regimental
improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1418055 AL
2013/0378103-9, Relator: Ministro HUMBERTO
MARTINS, Data de Julgamento: 03/03/2015, T2 -
SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
09/03/2015). Publicado no repositório
jurisprudencial oficial eletrônico do próprio STJ:

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309&tipo=91&formato=PDF e
309&tipo=41&formato=PDF (vide emjulgado 2 no anexo a esta petição).
Também o Tribunal de Justiça do Estado do
Pará, entre outros tribunais da federação, assim se manifestou sobre idêntica
situação assentando que:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA
MANDAMUS. AUSÊNCIA. TERMO INICIAL.
TÉRMINO DE VALIDADE DO CONCURSO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NUMERO DE
VAGAS ESTABELECIADAS NO EDITAL.
EXPECTATIVA DE DIREITO QUE, COM A
DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES
CLASSIFICADOS, SE CONVERTE EM DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO.
1. A aprovação do candidato, ainda que fora do
número de vagas disponíveis no edital do
concurso, lhe confere direito subjetivo à
nomeação para o respectivo cargo, se a
Administração Pública manifesta, por ato
inequívoco, a necessidade do preenchimento de
novas vagas.
2. A desistência de candidato convocado gera
para os seguintes na ordem de classificação
direito subjetivos à nomeação, observada a
quantidade das novas vagas disponibilizadas.
Precedentes.
3. Mandado de segurança provido. Publicado no
repositório jurisprudencial oficial eletrônico do
próprio Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Pará: http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-PA/attachments/TJ-
PA_MS_201230232477_4312b.pdf?Signature=EP9PQkl03KBCdpXIWaSc7iZ79YU%3D&Expi
res=1435341142&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-
type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=0e4fccab12f2038b5c6b039ddea6c63d (vide em
julgado 3 no anexo a esta petição).

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O Acórdão ora vergastado ao reformar a sentença
monocrática restou assim fundamentado:
CONCURSO PÚBLICO. Vaga surgida por
desistência de candidata melhor classificada além
do número previsto no edital. Desistência
formalizada apenas três dias antes de expirar o
prazo de validade do certame. Nomeação
condicionada a juízo de conveniência e
oportunidade da Administração em relação às
vagas abertas depois da abertura do concurso,
mas dentro do prazo de validade. Inexistência de
direito subjetivo à nomeação. Recurso e reexame
necessário a que se dá provimento para denegar
a segurança. (TJ-UF, Relator: xxxxxxxxxxxxx -
Data de Julgamento: 0000000, 0ª Câmara de
Direito Público). Publicado no repositório
jurisprudencial oficial eletrônico do próprio
Tribunal de Justiça do Estado de xxxxxxxxxx:
Discrepando do acórdão ora guerreado, vejamos o
teor das decisões proferida nos acórdãos paradigmas acima emanados
pelas Colendas Turmas desta Corte Superior e do Egrégio TJPA, assentando
ser entendimento PACIFICADO de que candidatos aprovados em concursos
ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital possuem
DIREITO À NOMEAÇÃO, portanto divergindo frontalmente contrárias à
decisão do Tribunal "a quo", consoante decisão publicada por esta Corte
Superior e do TJPA ambas citadas dos repositórios oficiais nos endereços
eletrônicos supracitados e também nos anexos do presente REsp.
Assim observa-se que esta Corte Superior entende
pelos julgados anteriores
... que candidatos aprovados em concursos ainda
que fora do número de vagas disponíveis no

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edital possuem DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO.
Já o acórdão guerreado entende que
... a nomeação está condicionada a juízo de
conveniência e oportunidade da Administração
em relação às vagas abertas depois da abertura
do concurso, mas dentro do prazo de validade e
assim entendendo que inexiste direito subjetivo à
nomeação.
DA SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS
É consabido que, para ser registrado o cotejo
analítico, necessário se faz a similitude fática entre os acórdãos confrontados.
Neste diapasão, tratemos de identificar a existência de similitude fática entre os
julgados ora confrontados.
É de se destacar que, em ambos os casos se trata da
possibilidade de candidatos aprovados em concursos públicos ainda que fora
do número de vagas disponíveis no edital possuem DIREITO SUBJETIVO
À NOMEAÇÃO.
DO ACÓRDÃO RECORRIDO:
No acórdão guerreado, sustenta-se que:
a nomeação está condicionada a juízo de
conveniência e oportunidade da Administração em
relação às vagas abertas depois da abertura do
concurso, mas dentro do prazo de validade e
assim entendendo que inexiste direito subjetivo à
nomeação.

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DO ACÓRDÃO PARADIGMA:
Por sua vez os acórdãos paradigmas afirmam que:
candidatos aprovados em concursos ainda que fora
do número de vagas disponíveis no edital
possuem DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
DA IGUALDADE DE FUNDAMENTOS:
Em ambos os casos, resta saber, os fundamentos
também foram similares, quando trataram a matéria da Apelação, divergindo no
tocante a forma em que foram julgados pela Corte "a quo", posto que no
acórdão recorrido sustentou-se que no caso concreto a Recorrente NÃO
TEM DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO AO CARGO, enquanto que nos
acórdãos paradigmas, encerra-se que os candidatos aprovados em concursos
ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital possuem
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
Destarte, como se vê, ambas as decisões
versam sobre o DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO AO CARGO,
demonstrando, assim, patente a divergência de julgados, inclusive
conflitando ainda com diversos outros julgados, ressalte-se TODOS
PACIFICADOS desta Corte Superior e de vários outros Tribunais da Federação
em clara afronta as disposições previstas e citadas no arcabouço normativo
vigente na República Brasileira.
Em que pese às orientações paradigmadas, a
decisão combatida pecou por ter violentado a interpretação PACIFICADA
comumente dada aos referidos dispositivos demonstrados ao longo desse

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Recurso Especial, e principalmente em face da notada divergência
jurisprudência majoritária desta Corte Superior e do Tribunal de Justiça do
Pará, entre outros da Federação, conforme amplamente demonstrados.
Destarte, diante de todos os fatos descritos e
da decisão narrada no acordão guerreado, resta claro que ao decidir da forma
como o fez, DIVERGIU dos julgados paradigmas retrocitados, razão esta
que leva a Recorrente, a afetar esta Colenda Corte Superior, na expectativa de
que a injustiça cometida contra a mesma seja cessada, em face da
interpretação DIVERGENTE prolatada pelo acordão guerreado em absoluta
afronta a interpretação majoritária pacificada por esta Corte comumente dada
aos dispositivos infraconstitucionais ligados à matéria.
(5) – DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA
( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III )
É evidente a evolução da doutrina e,
principalmente, da jurisprudência quanto ao direito subjetivo de nomeação de
candidato aprovado em concurso público, partindo da mera expectativa de
direito até alcançar a nomeação do classificado para preencher o número de
vagas existentes, ao menos no quantum previsto no edital do certame.
Ao analisar os preceitos constitucionais que
regem o tema, pode-se observar que o artigo 37, incisos II, III e IV da
Constituição da República Federativa do Brasil, ressalta a regra da
obrigatoriedade da aprovação em concurso público para a investidura nos
cargos ou empregos públicos, cujo prazo de validade poderá ser de até dois
anos, com direito a uma única prorrogação por igual período, sendo convocado

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o candidato aprovado com prioridade sobre os novos concursados enquanto
estiver válido o primeiro certame.
Assim, quando a administração pública realiza
concurso público para acesso aos cargos e empregos públicos, está fazendo
cumprir as disposições constitucionais, cabendo ao ente público estabelecer no
edital do certame a validade, que pode ser inferior ao prazo de dois anos, e que
ao final observe a ordem de classificação para as convocações dos candidatos
aprovados enquanto vigente o concurso público para o preenchimento das
vagas.
Contudo, a CF/88 silencia sobre o lapso temporal
para o preenchimento dos cargos e o direito de nomeação enquanto válido o
concurso. Desta forma, muitas ações judiciais ao longo dos últimos anos vêm
sendo ajuizados por aprovados e por classificados para terem direito a
nomeação, ao menos o preenchimento do número de vagas divulgadas no
edital e no prazo de validade do concurso.
Em breve retrospecto jurisprudencial, quando se
questionava sobre o direito a nomeação do candidato aprovado em concurso
público muito se falavam sobre a “mera expectativa de direito” e que não obriga
a administração pública a contratar, existindo uma única exceção, no caso de
não ser observada da ordem de classificação e consequente preterição de
candidato aprovado, e este era o entendimento da jurisprudência do Excelso
Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: Concurso público: direito à nomeação:
Súmula 15/STF. Firme o entendimento do STF no
sentido de que o candidato aprovado em
concurso público detém mera expectativa de

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direito, não direito à nomeação. (AI 381529 AgR /
SP - SÃO PAULO; AG.REG.NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE; Julgamento: 22/06/2004; Órgão
Julgador: Primeira Turma; Publicação: DJ 03-
06-2005 PP-00041).”
“SÚMULA Nº 15 - DENTRO DO PRAZO DE
VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO
APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO,
QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM
OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.”
Acontece que a jurisprudência dos Tribunais
Superiores, inclusive do próprio STF, e dos Tribunais Regionais e Estaduais
vem admitindo, sendo importante evolução, o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, ou seja,
outra hipótese além da prevista na súmula 15 do STF.
Sendo assim, como fundamento para este novo
entendimento, destaca-se o reconhecimento de que as disposições do edital é
ato administrativo vinculado emanado pelo poder público, que determina a
realização do certame para o preenchimento de cargos e empregos públicos,
em atenção a CF/88, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma
obrigação o preenchimento destas, de modo a concretizar a necessidade da
administração pública combinado com o interesse do candidato aprovado em
ser nomeado, desde que, ocorra no período de validade do concurso público.
Neste sentido foi o entendimento do recente
precedente do STF e do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe – TJ/SE,
respectivamente:

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“EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE
APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.
EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO
PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM
CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E
EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA
ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS
VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.
ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em
concurso público têm direito subjetivo à
nomeação para a posse que vier a ser dada nos
cargos vagos existentes ou nos que vierem a
vagar no prazo de validade do concurso. 2. A
recusa da Administração Pública em prover
cargos vagos quando existentes candidatos
aprovados em concurso público deve ser
motivada, e esta motivação é suscetível de
apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso
extraordinário ao qual se nega provimento. (RE
227480 / RJ - RIO DE JANEIRO; RECURSO
EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min.
MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão:
Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento:
16/09/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma -
Publicação DJe-157 DIVULG 20-08-2009
PUBLIC 21-08-2009).”
“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO -
MANDADO DE SEGURANÇA - APROVAÇÃO
EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DAS
VAGAS OFERTADAS NO EDITAL - PRAZO DE
VALIDADE DO CERTAME ESTABELECIDO NO
ÉDITO CONVOCATÓRIO - ARTIGO 37, III, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL - FORÇA
VINCULANTE DO EDITAL (LEI INTER PARTES)
-DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO-
CONCESSÃO DA SEGURANÇA. EXISTE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E

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POSSE DO CANDIDATO APROVADO EM
CONCURSO PÚBLICO, DENTRO DAS VAGAS
OFERTADAS, NO PRAZO CONCURSAL
ESTABELECIDO NO EDITAL. A
ADMINISTRAÇÃO AO DIVULGAR, NO EDITAL
DO CONCURSO, O NÚMERO DE VAGAS DE
QUE NECESSITA PARA DETERMINADO
CARGO, TORNA VINCULADO O ATO DE
NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS
E CLASSIFICADOS DENTRO DAQUELE
NÚMERO DE VAGAS INFORMADO. (MANDADO
DE SEGURANÇA; NO. ACORDÃO: 7925/2009;
NO. DO PROCESSO: 2009106817; NO. DO
FEITO: 0158/2009; RELATOR: DR(A) GENI
SILVEIRA SCHUSTER (CONVOCADO)
Publicação: DJE nº 2933, de 19/09/09).”
Assim, mostra-se clara a evolução jurisprudencial
do direito subjetivo de nomeação do candidato aprovado dentro do número de
vagas, inclusive, impondo a administração pública o dever de motivação do ato
de não nomeação, passível de controle pelo Poder Judiciário. Contudo, resta
analisar acerca da situação do pretendente apenas classificado, porém, fora do
número de vagas, se tem direito ou mera expectativa como é o caso trazido no
presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO da ora Recorrente.
Analisando a jurisprudência antes colacionada,
ver-se-á que é necessário para qualquer nomeação que o concurso esteja em
validade; e quando preenchida as vagas pelos candidatos aprovados, somente
as que surgirem ao longo da vigência do certame é que podem ser ocupadas
pelos classificados, obedecida à ordem de classificação como preceitua a
CF/88.
Sendo assim, o(a) candidato(a) classificado(a)
tem mera expectativa de nomeação quando as vagas já estão ocupadas pelos

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aprovados ou para os cargos e empregos públicos que surgirem; contudo, é na
situação de desistências dos aprovados e nomeados dentro do número de
vagas, que surge o direito subjetivo a nomeação o aspirante classificado além
do número de vagas, pois ainda permanece para a administração pública do
dever de preenchimento das vagas remanescentes, justificando, assim, ações
judiciais para o cumprimento do direito líquido e certo à nomeação do
candidato aprovado e/ou classificado. Comungando desta ideia, acertadamente
e evoluindo, este Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte precedente:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E
OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. NULIDADE.
DESCABIMENTO. 1. Não prospera a pretensa
anulação do acórdão recorrido porquanto, ainda
que haja expressa menção de "ordem
denegada" no corpo da ementa, o exame do
inteiro teor dos votos proferidos não dá azo a
incertezas quanto à concessão da ordem para a
recorrente Maria Eleusa Rosa. 2. De acordo com
a jurisprudência do STJ, ao constatar-se
divergência entre a ementa e o voto, este deve
prevalecer (AgRg no Ag 132.430/SP).
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CONCESSÃO DA ORDEM EM RELAÇÃO A
UMA DAS IMPETRANTES. AUSÊNCIA DE
INTERESSE PARA RECORRER. RECURSO
NÃO CONHECIDO. CLASSIFICAÇÃO EM
CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE
DIREITO. DESISTÊNCIA DO CONCURSO
APÓS EXPIRAR A VALIDADE DO CERTAME.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE. 1. O reconhecimento do
direito líquido e certo de uma das impetrantes
fazem-na carecedora de interesse em utilizar-se
do presente recurso ordinário. 2. Classificação
além do número de vagas originalmente
previstas no edital impede a concessão da
ordem. 3. A desistência de candidato aprovado

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deve se dar no período de validade ou
prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o
direito à nomeação do classificado subsequente.
4. O exame de alegação suscitada somente no
recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça
importaria em supressão de instância. 5.
Recurso ordinário de Maria Eleusa Rosa não
conhecido. Recurso de Tânia Maria Gervásio de
Almeida improvido. (RMS 23673 / MG;
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA 2007/0040372-8; Ministro JORGE
MUSSI; DJe 03/08/2009).”
Desta feita, após a análise jurisprudencial, pode-
se concluir que tem direito subjetivo de nomeação o candidato aprovado dentro
do número de vagas estabelecidas no edital do concurso público, bem como
os classificados além do previsto quando ocorrerem às vagas por motivo
de desistências dos aprovados e desde que o concurso esteja em
validade, independentemente do surgimento de novas vagas além das
constantes no edital como em idêntica situação à desta Recorrente, que
inclusive foi convocada há mais dois anos atrás e encontrando-se em
plena atividade junto a instituição para a qual foi designada.
Destarte, ad argumentandum tantum, vem a
Recorrente ante as honrosas presenças de tão nobres e cultos julgadores
desta Colenda Corte Superior, com a finalidade de REQUERER seja dado
provimento ao presente RECURSO ESPECIAL em face do acordão
guerreado “a quo” que divergiu do entendimento consolidado majoritariamente
pelos demais Tribunais e notadamente nesta hipótese conflitando com os
precedentes emanados por esta própria Corte e também do Excelso Pretório,
sendo assim necessário o provimento do presente recurso para uniformizar os
precedentes relativamente a matéria de direito demonstrada e tudo por se
tratar de medida da mais lídima, salutar e indispensável JUSTIÇA !!!

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“Não somos nós responsáveis somente pelo que fazemos, mas também
pelo que deixamos de fazer” (John Frank Kennedy).
Nestes Termos, Pede Provimento.
Cidade/UF, 00 de .......... de 2015.
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 000000

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DOCUMENTOS EM ANEXO:
01- Procuração do Patrono;
02- Cópia dos julgados extraídos de repositórios
autorizados;
03- Guia de Recolhimento de Custas e Porte de Remessa e
Retorno;
04- Outros;

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