Recurso Extraordinário - STF

ADVOGADO SUBSCRITOR
Assessoria Jurídica
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 0ª REGIÃO.
Processo n° 0000000000000000000000
FULANA DE TAL, devidamente qualificada
nos autos acima epigrafados, por seu procurador ao final assinado, vem
respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu
patrono subscritor, com supedâneo no art. 102, III, “a” da Constituição Federal, bem
como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90 (LR), interpor o presente
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
para o Excelso Supremo Tribunal Federal, com a acostada razões subsequentes, pelo
que requer o seu processamento para ulterior encaminhamento e julgamento pela Corte
Suprema da República.

ADVOGADO SUBSCRITOR
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que
seja deferido o processamento do presente Recurso, recebido com efeito suspensivo
e encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após o cumprimento das
formalidades processuais.
Desta sorte, em face da contrariedade à
constituição federal, vem requerer a admissão do recurso, com a consequente
remessa dos autos a Corte “ad quem”, bem como seja deferido o efeito suspensivo, em
face dos termos mencionados abaixo:
DESDE JÁ REQUER A CONCESSÃO DE
EFEITO SUSPENSIVO, EM FACE DOS TERMOS
ESPOSADOS NA DESCRIÇÃO DOS FATOS,
MÁXIME CONSIDERANDO-SE QUE CASO NÃO
SEJA CONCEDIDO O EFEITO SUSPESIVO E A
REMESSA DO FEITO, O PRÓPRIO RECURSO
PERDERÁ SEU OBJETO E A AÇÃO PODERÁ
SER EXECUTADA DEFINITIVAMENTE.
RESSALTE-SE QUE A PRESENTE MEDIDA SE
ORIGINA DE DECISÃO EM FASE DE
EXECUÇÃO E ASSIM RESTARÁ QUE A
RECORRENTE PODERÁ SOFRER DANOS E
PREJUÍZOS IRREPARÁVEIS, COMO POR
EXEMPLO A PERCA TOTAL DO IMÓVEL
LEILOADO, NÃO OBSTANTE TER SEUS

ADVOGADO SUBSCRITOR
DIREITOS CONFORME EXPLICITADOS NO
PRESENTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
Assim, requer a Vossa Excelência que seja
cientificada a Recorrida e após com ou sem a manifestação da mesma, e estando
cumpridas as demais formalidades processuais, que seja determinada a remessa
eletrônica dos autos a Excelsa Corte Suprema, por ser medida legal de imperativa
JUSTIÇA!
Nestes Termos, Espera Admissão.
XXXXXXXXXXX/UF, 00 de XXXXXXXXXX de 2016.
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 000000

ADVOGADO SUBSCRITOR
MEMORIAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Recorrente: FULANA DE TAL
Recorrida: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
Acórdão do processo nº 00000000000000000000
COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
NOBRE MINISTRO RELATOR
COLENDA TURMA JULGADORA
DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acórdão
prolatado pela Corte “a quo” que NEGOU PROVIMENTO ao AGRAVO REGIMENTAL
oposto pela ora Recorrente, objetivando, que fosse reconhecida a
INCONSTITUCIONALIDADE do decreto-lei 70/66 na Decisão monocrática que NEGOU
PROVIMENTO A APELAÇÃO CÍVEL, sendo que ao negar provimento também ao
agravo, laborou em error in iudicando, máxime porque contrariou o artigo 102, III, da
Constituição Federal, notadamente porque não foi razoável porquanto o referido decreto
não se mostra compatível com a atual CF, porquanto fere o princípio do devido

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processo legal e assim sendo imperiosa a apreciação desta Excelsa Suprema Corte
para decidir a controvérsia dos autos.
(I)- DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso, ora interposto, deve ser considerado
como tempestivo, porquanto a Recorrente foi intimada da decisão do Agravo com a
publicação no DOEJ no dia 0000000 e encerrando-se o prazo recursal em 00000000.
Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos nº.
8038/90, art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente Recurso Extraordinário,
quando interposto nesta data.
(2) – DOS FATOS
(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I)
A ora Recorrente ingressou inicialmente em juízo com
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA, sustentando a inconstitucionalidade da execução extrajudicial com base no
Decreto-Lei nº 70/66, consequentemente, pugnando pelo provimento da apelação da ora
Recorrente.
Após a regular tramitação do feito sobreveio
sentença julgando pela improcedência da ação, sendo que desta decisão a Recorrente
apelou a Corte “a quo”, todavia seu recurso foi julgado monocraticamente sob a
alegação transcrita parcialmente abaixo:

ADVOGADO SUBSCRITOR
[...]
CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 70/66
No que tange ao Decreto-lei nº 70/66, saliento que
não é inconstitucional, havendo, nesse sentido,
inúmeros precedentes do E. Supremo Tribunal Federal
e do E. Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, a cláusula 00ª do contrato firmado entre
as partes prevê a possibilidade de execução
extrajudicial do imóvel nos termos do Decreto-lei
nº 70/66 (fl. 00).
Confiram-se:
(STF - RE 287453/RS - v.u. - Rel. Min. Moreira Alves -
j. 18/09/2001 - DJ em 26/10/2001 - pág. 63). (STF - RE
223075/DF - v.u. - Rel. Min. Ilmar Galvão - j.
23/06/1998 - DJ em 06/11/98 - pág. 22). (ROMS
8.867/MG, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz
Pereira, DJ 13/08/1999). (MC 288/DF, STJ - 2ª Turma,
Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, DJ 25/03/1996,
pg. 08559).
Cabe ressaltar que a execução do débito não
liquidado, com todas as medidas coercitivas inerentes
ao procedimento, é mera consequência da
inadimplência contratual, não podendo ser obstada
sem a existência correta de fundamentos para tal.
Verifico que a apelante se limitou a hostilizar
genericamente a execução extrajudicial, baseando
sua argumentação na inconstitucionalidade do
Decreto-lei nº 70/66, não alegando ou reunindo
provas de descumprimento das suas formalidades, o
que não se traduz em causa bastante a ensejar a
suspensão ou anulação dos atos e efeitos da
execução extrajudicial do imóvel.
O prosseguimento da execução extrajudicial, com a
realização da praça, arrematação ou adjudicação do

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imóvel, leva à extinção do contrato firmado entre as
partes, inviabilizando, em regra, a sua revisão, vez que
não existe mais contrato.
Conforme o já exposto acima, a presente ação foi
proposta em 0000000, no entanto, o imóvel dado como
garantia ao contrato firmado entre as partes havia sido
arrematado em 0000000, em razão da inadimplência
do mutuário desde 0000000, ou seja, há
aproximadamente 00 (XXXXX) meses, se considerada
a data do ajuizamento da presente ação (0000000), o
que afasta o perigo da demora, vez que a apelante
teve prazo suficiente para tentar compor
amigavelmente com a Caixa Econômica Federal - CEF
ou, ainda, ter ingressado com a ação, anteriormente,
para discussão da dívida, a fim de evitar-se a
designação da praça.
Ante a adjudicação do imóvel, pelo agente financeiro,
não mais subsiste o interesse processual do mutuário
em discutir critérios de reajuste do saldo devedor e das
prestações do contrato de mútuo, pois este se torna
extinto. (Grifos e destaques nosso)
[...]
Da decisão monocrática acima, interpôs-se Agravo
Regimental que também restou IMPROVIDO pela Corte “a quo”, que em síntese assim
ementou:
PROCESSO CIVIL: AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557
DO CPC. DECISÃO TERMINATIVA. SISTEMA
FINANCEIRO DA HABITAÇÃO.
CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 70/66.
AGRAVO IMPROVIDO. (Grifo nosso)

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Ocorre que tanto a decisão monocrática da
Apelação, quanto à decisão colegiada do Agravo Regimental interpostos pela
Recorrente CONTRARIARAM vigência ao princípio constitucional do DEVIDO
PROCESSO LEGAL em decorrência da NÃO RECEPTIVIDADE DO DECRETO-LEI
70/66 A LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, como adiante restará
demostrado na hipótese desse apelo extraordinário.
Eis a síntese narrada dos fatos.
(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II )
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, INC. III, “A”
Segundo a disciplina do art. 102, inc. III letra “a” da
Constituição Federal é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal,
apreciar Recurso Extraordinário fundado em decisão proferida em última ou única
instância, quando a mesma for contrária a Constituição Federal.
Entende-se, pois, que nos termos do art. 102, III, letra
"a" da Constituição Federal, cabe Recurso Extraordinário quando a decisão recorrida,
CONTRARIAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, uma vez que tem o Supremo Tribunal
Federal a função de guardar a regras da Magna Carta da República.
No caso em tela, existe a mencionada afronta a
Constituição Federal, porquanto o aludido Decreto-

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Lei 70/66 NÃO foi recepcionado pela atual CF/88,
notadamente porque fere o princípio constitucional
de DEVIDO PROCESSO LEGAL, tanto que a matéria
voltou à baila perante o STF nos Recursos
Extraordinários (556520 e 627106), sendo que o RE
627106 já teve repercussão geral reconhecida.
Desta forma, considerando-se que ao Supremo Tribunal
Federal compete guardar e manter os princípios constitucionais pétreos por se tratar de
questão intimamente relacionada ao princípio da segurança jurídica, não restou
alternativa senão valer-se do apelo extremo a esta Excelsa Corte Suprema.
Segundo os dizeres de Nunes:
“... contrariar, no sentido que emprega a
Constituição, é decidir de modo diverso ao
determinado pela norma, é dizer o Direito de forma
a contradizer o direcionamento normativo. Nesses
casos, caberá ao Supremo Tribunal Federal, como
guardião da Constituição Federal, dizer e
estabelecer qual determinação constitucional deve
prevalecer.
A controvérsia sobre o Decreto-lei 70/66 é antiga, e
inclusive o próprio TRF0 em decisões anteriores assentava pela inconstitucionalidade do
referido decreto, senão vejamos:
MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO -
EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - SISTEMA FINANCEIRO
DA HABITAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF -
INOCORRÊNCIA - ILEGITIMIDADE E FALTA DE
INTERESSE DA IMPETRANTE - NÃO
CONFIGURAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO

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DECRETO-LEI 70/66 - IMPROVIMENTO À REMESSA
OFICIAL E AO RECURSO VOLUNTÁRIO. 1. A Caixa
Econômica Federal é parte legítima para figurar no polo
passivo de mandado de segurança impetrado com o fim
de impedir a execução extrajudicial de imóvel adquirido
mediante contrato de financiamento junto ao Sistema
Financeiro da Habitação. 2. A propriedade do bem imóvel
é adquirida com a transcrição do título aquisitivo no
respectivo registro. Tendo sido a apelante proibida de
fazê-lo, por ocasião da concessão da medida liminar,
remanescem intactos a legitimidade e o interesse de agir
da apelada. 3. As regras referentes à execução
extrajudicial estampadas no Decreto-lei nº 70/66 não
foram recepcionadas pela Constituição Federal de
1988, por não observarem os princípios do devido
processo legal, como o do juiz natural, ampla defesa
e contraditório. 4. Preliminares rejeitadas; remessa
oficial e recurso voluntário improvidos. (Processo
AMS .....)
Com esse enfoque, ressalte-se que a ocorrência de
INCONSTITUCIONALIDADE resta prevista na CF notadamente pela não recepção do
decreto-lei 70/66 fere o princípio constitucional do devido processo legal como o do juiz
natural, ampla defesa e contraditório entre outros (que adiante restarão demonstrados),
que não foram recepcionados pela CF, e desconsiderados pela Corte “a quo”, preterindo
os acórdãos retro negarem provimento ao pleito da recorrente, CONTRARIANDO assim
a Constituição Federal, conforme adiante restará amplamente demonstrado.
Logo, de acordo com a disposição do artigo 102, III, “a”
da Constituição Federal, havendo demonstrada contrariedade a Constituição Federal,
perfeitamente cabível se faz a interposição de Recurso Extraordinário visando
salvaguardar o direito constitucional da ora Recorrente.

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PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Verifica-se, mais, que o presente Recurso
Extraordinário é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei
nº. 8038/90 (art. 26), (b) a Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso
e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.
Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em
“última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária.
PREQUESTIONAMENTO
Por outro ângulo, a questão constitucional encontra-se
prequestionada, máxime quando se constata que a mesma surgiu em decorrência da
interpretação dada desde a sentença monocrática até quando do julgamento dos
acórdãos emanado pelo Tribunal "a quo", sendo que todos trataram expressamente da
questão ventilada acerca da inconstitucionalidade do referido decreto-lei 70/66,
notadamente por sua não receptividade pela atual CF/88.
REPERCUSSÃO GERAL
O caso em tela versa sobre a não receptividade do
Decreto-lei 70/66 pela Constituição Federal de 1988, máxime, porque fere a garantia
constitucional do devido processo legal, juízo natural e da ampla defesa.
Nota-se que a questão possui relevância econômica,
social e jurídica e tem potencialidade de atingir um significativo numero de pessoas que

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dependem do Sistema Financeiro Habitacional, tanto que já foi reconhecida a
Repercussão Geral no RE 627106, por esta Excelsa Suprema Corte.
Portanto, trata-se de matéria de índole constitucional
que inclusive foi objeto de inúmeros outros julgados pelo STF, tais como os REs nºs
513546, 408224 e 287453 e mais atualmente em outros apelos extraordinários que se
encontram em tramitação neste Supremo Tribunal Federal.
A decisão prolatada que reconhece a repercussão
geral admite que "a questão posta apresenta densidade constitucional e extrapola os
interesses subjetivos das partes, sendo relevante para os milhões de mutuários do
Sistema Financeiro da Habitação e, igualmente, para a sociedade como um todo, uma
vez que a decisão a ser proferida neste feito possui estreito vínculo com a liquidez do
Sistema Financeiro da Habitação”.
Portanto, preenchido o requisito da repercussão
geral, nos termos do artigo 543-A do Código de Processo Civil.
Outrossim, todos os fundamentos lançados no acórdão
guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a
incidência de Súmulas ou julgados desta Corte Suprema que impeçam seu
conhecimento e admissão.
Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame
de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo,
portanto, com impedimento sumulado por esta Excelsa Corte Suprema.

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(4) – DO DIREITO
( Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
DA NÃO RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI 70/66 PELA
CF/88 E AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O presente Recurso fundamenta-se em entendimento
decorrente da NÃO RECEPÇÂO do Decreto-lei 70/66, posto o aludido decreto, fere
diversos princípios entre eles o do devido processo legal, juízo natural e da ampla
defesa, caracterizando assim em afronta aos princípios referidos constitucionais,
portanto, evidenciando assim contrariedade a Constituição Federal em face da decisão
prolatada nos acórdãos da Apelação e do Agravo Regimental julgados pela Corte “a
quo”.
No caso concreto desses autos, verifica-se que a
decisão colegiada guerreada encontra-se alinhada a precedentes antigos firmados em
entendimento da anterior composição colegiada que divergem da atual composição
desta Corte Constitucional.
Nota-se que a Corte “a quo” se negou a
RECONHECER os argumentos defensivos que prontamente rejeitaram as alegações
proferidas na apelação, desconsiderando assim a real não receptividade do
Decreto-lei 70/66 que afronta os princípios do devido processo legal, juízo natural
e ampla defesa, todos assegurados constitucionalmente na atual ordem
constitucional vigente.
O SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - SFH

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O Sistema Financeiro da habitação foi criado pela Lei
4.380/64, com a finalidade de facilitar à população de baixa renda a aquisição da casa-
própria. Os mutuários contraem o financiamento e gravam o imóvel de ônus real por
meio da hipoteca habitacional. Caso o mutuário se torne inadimplente, o credor por
intermédio de um agente fiduciário, executa extrajudicialmente a garantia do débito. O
Judiciário somente participa da execução se após a aquisição do imóvel o
adquirente ingressar com ação de imissão de posse, para retirar o mutuário
devedor da moradia liminarmente, pois se o mutuário sair sem resistência, não há
qualquer participação do Judiciário. Somente após a saída do imóvel é que o
mutuário pode defender-se em Contestação da Ação de Imissão de Posse, e caso
consiga provar que há algum vício no procedimento, já perdeu seu imóvel, em
total afronta aos princípios processuais constitucionais. A execução extrajudicial
não observa preceitos esculpidos na Constituição Federal, como o devido processo
legal, o contraditório e a ampla defesa, do juiz natural, da inafastabilidade do Poder
Judiciário. O decreto-lei 70/66 já foi considerado revogado pela maioria dos nossos
Tribunais, inclusive pelo STF, entretanto por entendimento político da composição
anterior da Corte Constitucional continua sendo utilizado.
A HIPOTECA
A hipoteca pode ser conceituada, brevemente, como
um direito real de garantia, cuja finalidade é assegurar o cumprimento de uma obrigação
de caráter patrimonial. Diniz conceitua como sendo:
[...] um direito real de garantia de natureza civil, que grava
coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável,
pertencente ao devedor ou terceiro, sem transmissão de
posse ao credor, conferindo a este o direito de promover

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a sua venda judicial, pagando-se, preferentemente, se
inadimplente o devedor.
A hipoteca constitui-se de três formas, por contrato, por
disposição legal e por sentença, sendo chamada, de hipoteca convencional, legal ou
judicial, respectivamente. No presente estudo tratar-se-á da hipoteca contratual, já que a
execução extrajudicial da hipoteca é ajustada no contrato de financiamento da casa
própria, surgindo da vontade das partes, tanto daquele que recebe o ônus real (credor),
como daquele dá (devedor).
A hipoteca deve ser registrada na matrícula do imóvel
gravado, para dar publicidade do ato a terceiros, lá ficará anotada a data da sua
constituição, já indicando seu termo final, pois o seu prazo de vigência é de 20 (vinte)
anos, podendo ser prorrogado por acordo das partes, mediante novo título e novo
registro, pelo prazo de 30 (trinta) anos (Art. 1.485 do CC). Ela cessa seus efeitos pelo
cancelamento e pelo decurso do prazo de vigência.
Pela possibilidade do devedor não ser privado da
utilização do bem enquanto o mesmo ainda estiver gravado de ônus real, a cédula
hipotecária tem sido utilizada nos contratos de financiamento para aquisição da casa
própria.
Estando o devedor inadimplente procede-se a venda do
imóvel gravado, preferencialmente, pela via judicial. E aqui surge o problema, pois há a
opção da hipoteca ser executada extrajudicialmente. É que a execução da cédula
hipotecária no SFH tem sido executada, em sua imensa maioria extrajudicialmente, por
força dos Arts. 31 a 38 do decreto-lei 70, de 21 de novembro de 1966.

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O SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - SFH
O Sistema Financeiro de Habitação foi criado pela Lei
4.380/64, com a finalidade de fornecer financiamentos de caráter social, onde fosse
facilitado o acesso das pessoas, em especial, de menor renda, à tão sonhada casa-
própria.
Art. 1º. O Governo Federal, através do Ministro de
Planejamento, formulará a política nacional de
habitação e de planejamento territorial, coordenando
a ação dos órgãos públicos e orientando a iniciativa
privada no sentido de estimular a construção de
habitações de interesse social e o financiamento da
aquisição da casa própria, especialmente pelas
classes da população de menor renda.
Para que esta finalidade social fosse cumprida, o
Governo Federal emprestava o dinheiro para os financiamentos através de recursos
captados na Poupança e no FGTS, “emprestando este dinheiro a juros de 10% ao ano,
prestações corrigidas de acordo com a categoria profissional do mutuário (a partir de
1984)”. Assim, o mutuário tinha a certeza de poder contrair um financiamento, onde
durante 15, 20 ou 25 anos ele pagaria prestações que não subiriam mais do que o seu
salário e nem comprometeriam mais de 30% de sua renda familiar.
Uma vez estando o mutuário em atraso, duas hipóteses
se abrem para o agente financeiro: executar a garantia da dívida, a cédula hipotecária
habitacional extrajudicialmente pelo DL 70/66, ou; executar a dívida judicialmente, sob o
crivo do Estado Juiz, pela Lei 5.741/71, que dispõe sobre a proteção do financiamento

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de bens imóveis vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, que embora tenha seus
defeitos, tem a participação do Juiz Natural.
DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL
Alterando o direito tradicional, o Decreto-Lei 70/66
permitiu a execução de créditos hipotecários por via extrajudicial e a Lei n. 5.741/71
estabelecendo rito sumário para a ação de cobrança de dívidas hipotecárias vinculadas
ao sistema financeiro de habitação, atribuindo-se a um “agente fiduciário” a venda
extrajudicial e sumária do bem gravado, quando o credor é instituição financeira (Dec.-
Lei n.º 70/66, arts. 29 a 31).
Pode efetuar a cobrança extrajudicial os agentes
fiduciários credenciados no Banco Central, em qualquer das hipóteses deverão ser
nomeados pelas partes já no contrato. Na prática o que ocorre é que o próprio credor
hipotecário é quem promove a execução, como principal interessado, aparecendo o
agente fiduciário apenas para formalizar o ato, e que muitas vezes é escolhido
unilateralmente pelo credor, sem a anuência dos devedores.
Por vezes, o devedor nem é notificado para purgar o
débito, e pior, os editais do leilão não são publicados em seu domicílio, quando são
publicados, o que é pior, pois além de não ter direito de defesa, ainda fica sem saber
que está prestes a perder seu imóvel.
Não há participação do Poder Judiciário, não há
imparcialidade na execução, os devedores por vezes nem ao menos sabem realmente a

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quantia que ainda é devida, pois todo o procedimento executório está nas mãos do
credor, não há qualquer fiscalização por parte do Banco Central.
Além de ser juiz em causa própria, o credor quando não
consegue proceder à venda mediante o leilão público, adjudica o imóvel, sem qualquer
avaliação. E nessa situação, ele contraria o próprio Dec.-Lei 70/66, que prevê apenas a
arrematação do imóvel hipotecado, e não a adjudicação, cabendo frisar que são
institutos diferentes. A adjudicação do imóvel vinculado ao Sistema Financeiro da
Habitação somente poderá ser feita pela via judicial estabelecida na Lei 5.741/71.
A execução extrajudicial retira do devedor o direito de
ser assistido pelo Estado, através do Poder Judiciário, de ter o processo executório, que
poderá desaguar na perda do imóvel, conduzido com imparcialidade. Enfim, perde a
propriedade da moradia familiar, sem defesa técnica, por meio do advogado. Nesse
sentido, vale mencionar o voto do então Desembargador aposentado, Raphael
Salvador:
Se admitida fosse a execução extrajudicial, haveria um
momento em que o devedor não poderia discutir o crédito, podendo simplesmente pagá-
lo, ficando impedido de apresentar suas provas e seus argumentos de defesa,
quebrando com isso o princípio constitucional da jurisdição entregue ao Judiciário e do
contraditório, tratando dentro do processo desigualmente as partes. (...) Nem se
pretenda que o Decreto-lei n.º 70, em exame, traz apenas uma opção para o credor, que
aceita ou não essa forma de execução. Não há opção de ação, a ser proposta perante o
judiciário, mas sim uma opção de cobrança à sua vontade, sem possibilidade de
discursão pelo devedor, podendo levar à execução extrajudicial, com o credor se
pagando sem necessidade do Judiciário. Isso não existe, não é autorizado pela

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Constituição e precisa ser repelido, sob pena de ruir toda segurança que devemos ter
no devido processo legal.
Por estas e outras razões é que Silvio Venosa diz: “O
sistema executório estabelecido nesta lei foi tido por inúmeros julgados como
draconiano, ranço da chamada legislação autoritária do passado”, não podendo
mais ser aplicado.
DOS FUNDAMENTOS PARA A AFIRMAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA
EXECUÇÃO SEM A PARTICIPAÇÃO ESTATAL
- Do direito ao devido processo legal
Muito se discute sobre a constitucionalidade da
execução hipotecária destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados
ao Sistema Financeiro de Habitação, por conflitar as regras previstas nas normas supra
mencionadas com a previsão do inciso LIV do artigo 5º da nossa Carta Magna, que
dispõe que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal.
Vez que o texto constitucional traz expressamente em
seu corpo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, há o
entendimento que a autotutela é vedada pela nossa Carta Magna, por ter o Estado
assumido o monopólio da jurisdição, obrigando-se por tal motivo, a tutelar de forma
adequada e efetiva todos os conflitos de interesse, tal como assevera Marinoni:
"convém recordar que o Estado, ao proibir a autotutela privada e assumir o
monopólio da jurisdição, obrigou-se a tutelar de forma adequada e efetiva todos
os conflitos de interesses, sabendo que para tanto necessitaria de tempo para

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averiguar a existência do direito afirmado pelo autor. O equívoco, contudo, deu-se
quando o Estado, em virtude de receios próprios da época do liberalismo do final
do século XIX, construiu um processo destinado unicamente a garantir a
segurança e liberdade do réu diante da possibilidade de arbítrio do juiz"
- Do direito ao julgamento pelo juiz natural
Desde o período imperial, há a previsão do princípio do
juiz natural, sendo que o princípio se faz presente desde o Diploma Político de 1824,
cuja redação do art. 179, inciso XI, era a seguinte: "Ninguém será sentenciado, senão
pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na forma por ela
prescrita" (sic).
No âmbito do direito Internacional, o princípio do juiz
natural é previsto no artigo 10 na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1949
prescreve no artigo 10, cuja redação segue abaixo transcrita:
Art. 10 Declaração Universal dos Direitos do Homem – “ Toda pessoa tem direito,
em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por
um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e
obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal.
Não obstante a Declaração Universal dos Direitos do
Homem prever a regra de um tribunal independente e imparcial para o julgamento do
sujeito em matéria penal, ao trazer a previsão do julgamento por um tribunal
independente e imparcial, a norma consagra o principio do juiz natural, que em outra

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norma internacional, qual seja, o pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil é
signatário, traz previsão mais abrangente em seu artigo art. 8º, n. 1, vejamos:
Art. 8º. nº 1. Pacto de São José da Costa Rica –
“Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as
devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por
um juiz ou tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apuração de qualquer acusação penal formulada
contra ela, ou para que se determinem seus direitos
ou obrigações de natureza civil, trabalhista fiscal ou
de qualquer outra natureza.”
A finalidade constitucional ao segurar o direito de um
juiz natural é a de assegurar a todos um julgamento imparcial, por uma pessoa investida
de poder estatal, capacitada para analisar uma demanda de acordo com as normas
legais, de forma parcial e independente, tal como leciona Dinamarco: “...Assegurar a
imparcialidade nos julgamentos mediante o prestígio ao princípio do juiz natural
significa preservar a impessoalidade no exercício do poder estatal pelos juízes,
agentes públicos que não podem atuar em proveito de interesses particulares,
mas para a obtenção dos fins do próprio Estado...”
Quando o mutuário deixa de cumprir com a obrigação
assumida e recebe notificação da instituição financeira noticiando que o imóvel será
levado a leilão extrajudicial, caso o pagamento do débito não seja honrado, certamente
o credor torna-se o próprio juiz, pois é ele quem indica o valor devido e aplica a
penalidade, razão pela qual a previsão que dá possibilidade para a pratica do ato,

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cerceia o devedor de ver a questão submetida ao Poder Judiciário, o que afronta o juiz
natural.
- Do direito ao Contraditório e a Ampla Defesa
Aos litigantes é constitucionalmente assegurado o
contraditório e a ampla defesa, tanto em processos judiciais como administrativos.
Logo, se o contraditório é assegurado no processo de
execução, não poderia uma instituição financeira levar para leilão um imóvel, pelo
simples fato de existir um débito, sem antes dar oportunidade ao devedor para se
manifestar e questionar o valor que lhe é apontado como devido, razão pela qual, os que
adotam o entendimento de inconstitucionalidade da realização do leilão extrajudicial
sustentam que a medida não prestigia o principio do contraditório e da ampla defesa.
- Do direito ao acesso à Justiça
O acesso a Justiça, tem previsão no artigo 5º, Inciso
XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: " a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
A interpretação da norma constitucional não deixa dúvidas
de a autotutela é repudiada pela atual Carta Política, vez que o Estado admite-se
competente para apreciação e solução dos conflitos, assegurando a todos, conforme já
analisado, o direito de um julgamento por um órgão imparcial e independente, com
garantias igualitárias para os litigantes.

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Conforme a previsão constitucional, não pode a lei autorizar
que um imóvel seja expropriado sem a intervenção do Poder Judiciário, pois a norma
constitucional é clara do dispor que não poderá ocorrer lesão ou ameaça a direito sem a
apreciação do Poder Judiciário.
- Do direito à moradia
Prevê a Constituição Federal, o direito a moradia para
todos (art.6º, "caput", da CF/88), motivo pelo qual o Poder Público tem obrigação de
manter política pública para implementação e garantia do direito constitucional.
Uma vez que a moradia consiste em direito um direito
social constitucional, consequentemente o contrato de mútuo para o financiamento de
imóvel possui natureza social, pois através do financiamento de imóvel o governo
garante o cumprimento da norma constitucional, assegurando o acesso à moradia e por
ser de um empréstimo social, não pode o agente financeiro tomar o imóvel que foi
comprado com a concessão do crédito, sem intervenção do Poder Judiciário.
- Da incompatibilidade da execução extrajudicial fundada no Decreto-lei 70/66 com
a legislação protetora dos consumidores
Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2591,
apresentada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF, fato que
ocorreu no ano de 2006, este Supremo Tribunal Federal, decidiu que as relações de
natureza bancária ou financeira se enquadram nas relações de consumo, logo nos
litígios entre as instituições financeiras e seus clientes são aplicáveis às regras da Lei nº
8.078/91 (Código de Defesa do Consumidor), razão pela qual as relações contratuais

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para financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação são regidas pelas
normas de codificação protetiva ao consumidor.
Anteriormente a decisão do Supremo Tribunal de Justiça,
mais especificamente em setembro de 2004, já havia editado a Súmula nº 297, com a
seguinte redação:
Súmula 297 STJ - Código de Defesa do Consumidor -
Instituições Financeiras – Aplicação - O Código de Defesa
do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Logo, pelo fato das relações contratuais com as instituições
financeiras se submeterem as relações de consumo, vedada torna-se a possibilidade de
expropriação do imóvel sem a intervenção do Poder Judiciário, na medida em que o
inciso IV do artigo 6º do CDC estabelece a proteção contra práticas e cláusulas abusivas
ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços e que a previsão contratual da
execução de imóvel sem a intervenção estatal configura-se vantagem exagerada
ao agente financeiro, o que quebra a relação de equilíbrio e equidade entre as
partes contratantes.
Ademais, ao executar e levar o imóvel a leilão obriga o
mutuário inadimplente a pagar o débito e todos os encargos, sob pena de perder o
imóvel em leilão público, sem dar-lhe a oportunidade de questionar o valor cobrado, que
pode configurar excessivo, e tal fato configura imposição de excessiva onerosidade ao
consumidor, inadmitida segundo a previsão do Código de Defesa ao Consumidor.

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Outra questão que impede a autotutela para a tomada do
imóvel dado em garantia ao financiamento imobiliário, ainda com base na legislação de
consumo, reside no fato do Código de Defesa ao Consumidor assegurar o direito de
acesso aos órgãos judiciários e administrativos, o que não é observado com o leilão
publico praticado pela instituição financeira, que subtrai do Poder Judiciário questões
relativas às relações de consumo.
Igualmente, pode-se invocar também a regra do artigo 42
do Código de Defesa ao Consumidor que impede que o consumidor seja exposto a
situação vexatória, indigna ou humilhante ou a ameaça quando da cobrança de um
débito, fato que não é observado no procedimento adotado com a previsão contida no
Decreto Lei 70/66, que prevê ameaça ao mutuário, consistente na notificação que deve
ser enviada pela instituição financeira determinando ao devedor o pagamento do débito,
sob pena de ter o imóvel levado á leilão extrajudicial, onde poderá haver arrematação ou
adjudicação.
Face os argumentos supra declinados, a possibilidade do
procedimento de execução extrajudicial face o inadimplemento do financiamento de
imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação, configura-se inconstitucional, indevida
e abusiva.
- Do Decreto-lei nº 70 ser considerado rejeitado
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
trouxe redemocratização do país, encerrando longo período ditatorial militar, onde os
direitos e garantias individuais não foram respeitados

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No período em que o Decreto-lei nº 70 foi editado, a
medida ocorreu pelo Poder Executivo, que tinha poder para interver de forma direta e
eficaz na elaboração das leis, além de ter competência para editar decretos-leis,
conforme leciona José Afonso da Silva:
“Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder
Executivo e Legislativo concentrado nas mãos do
Presidente da República, que legislava por via dos
decretos-leis que ele próprio depois aplicava, como
órgão do Executivo”.
Em 27.10.1965 foi decretado o Ato Institucional n.º 2, que
extinguiu os partidos políticos e estabeleceu eleições indiretas para Presidente da
República, e permitiu que fosse decretado o recesso do Congresso Nacional, das
Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, atribuindo competência Poder
Executivo para legislar mediante decretos-leis. Vejamos o texto do artigo 31 e parágrafo
do Ato Inconstitucional nº 02:
Art. 31 - A decretação do recesso do Congresso
Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras
de Vereadores pode ser objeto de ato complementar do
Presidente da República, em estado de sítio ou fora
dele.
Parágrafo único - Decretado o recesso parlamentar, o
Poder Executivo correspondente, fica autorizado a

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legislar mediante decretos-leis em todas as matérias
previstas na Constituição e na Lei Orgânica.
O decreto-lei 70 foi editado em no período de ditadura
militar, em que as garantias individuais não eram observadas e sua edição deu-se em
razão da permissão prevista no artigo 31 do Ato Institucional nº 02 acima transcrito,
quando a Presidência da Republica legislava em substituição ao Congresso Nacional,
face ao recesso parlamentar que foi decretado Presidente da República, através do Ato
Complementar n.º 23, de 20/10/66.
Em 1988 quando foi promulgada a Carta Politica que
reimplantou a democracia no Brasil, o texto constitucional trouxe no artigo 25 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, regra que revogou todos os decretos-leis que
não haviam sido apreciados pelo Congresso Nacional. Vejamos o texto legal:
Art. 25 ADCT – CF/88 – “Ficam revogados, a partir de cento e
oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este
prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que
atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo
competência assinalada pela Constituição ao Congresso
Nacional, especialmente no que tange a:
1º - Os decretos-lei em tramitação no Congresso Nacional e
por este não apreciados até a promulgação da Constituição
terão seus efeitos regulados da seguinte forma:

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I - se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados
pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias
a contar da promulgação da Constituição, não computado o
recesso parlamentar;
“II - decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não
havendo apreciação, os decretos-lei alí mencionados serão
considerados rejeitados”.
Destarte, em razão do Decreto-lei 70/66 ter sido editado
pelo Poder Executivo, em período de recesso do Congresso Nacional, e por não ter
sido apreciado pelo Congresso até a promulgação da Constituição, houve a
rejeição e revogação da norma que permitia ao agente financeiro promover a
expropriação do imóvel dado em garantia ao financiamento imobiliário.
O posicionamento da composição anterior deste STF tem
se mostrado tormentoso na medida em que as suas decisões tem influenciado parcela
considerável das decisões dos demais Tribunais. E estes, por seu turno, acabam por
reproduzir decisões que não analisam todos os pontos de inconstitucionalidade
que afetam o Decreto-Lei 70/66, incluso os arestos proferidos pelo Superior Tribunal
de Justiça sobre o assunto, independentemente das partes alegarem outros pontos de
ilegalidades ou inconstitucionalidades.
O que se nota, então, de uma maneira geral, é apenas
uma reprodução de tese jurídica que não é completa, suficiente. Nesses arestos que se
repetem, eles não vão além dos limites postos pelos julgamentos deste STF,
notadamente no acórdão proferido no Recurso Extraordinário, originário do Distrito

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Federal, de relatoria do então Ministro Ilmar Galvão (RE 223.075-1/DF), que se tornou
referência jurisprudencial obrigatória sobre o assunto na vigência da atual Constituição
Federal. O teor do aresto reproduz com fidelidade o tradicional posicionamento da Corte
sobre a pretensa constitucionalidade do Decreto-Lei 70/66. A partir dos elementos que o
fundamentam, bem como as suas omissões, que será demonstrada a patente
inconstitucionalidade do Decreto-Lei: 70/66.
- Os fundamentos do Recurso Extraordinário: 223.075-1. O controle judicial
previsto no Decreto-Lei 70/66 não se presta como corolário de constitucionalidade
O referido recurso tem origem contra acórdão concessório
de mandado de segurança, que foi impetrado com o objetivo de conferir efeito
suspensivo a agravo de instrumento manifestado contra decisão denegatória de liminar
em ação cautelar, que por seu turno objetivava suspender leilão extrajudicial de imóvel
financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação. O acórdão recorrido acolheu as
alegações de inconstitucionalidade do Decreto-Lei 70/66, nos seguintes termos:
I) afronta ao princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária (art. 5º, inciso: XXXV);
II) inobservância do principio do juiz natural e do monopólio da jurisdição; (art. 5º,
incisos: XXXVII e LIII);
III) violação do principio do devido processo legal (art. 5º, LIV);
IV) desrespeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, inciso: LV);
Tais alegações não foram acolhidas pelo STF, contudo.
Já em sua Ementa, o RE 223.075-1 explícita o principal
argumento de constitucionalidade do Decreto-Lei 70/66, a fase de controle judicial.

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Dentro da sua sistemática, a intervenção judicial é o último ato da execução, quando da
entrega do imóvel executado ao arrematante, momento em que o Juízo lhe concederá
liminarmente a imissão de posse. Ali prevalece, então, a imediata satisfação do crédito
do agente financeiro do contrato de mútuo imobiliário, independente das alegações da
defesa.
Nos termos do acórdão em estudo, a defesa do mutuário
inadimplente não é motivo bastante para obstar o processo de execução do imóvel
financiado. As alegações da defesa somente serão apreciadas depois de deferida a
imissão na posse em favor do arrematante. Ainda de acordo com o voto do Relator, elas
podem se referir à inobservância das próprias regras do Decreto-Lei 70/66 pelo agente
fiduciário, bem como às eventuais irregularidades contratuais, como as cobranças
indevidas das prestações do financiamento e o cálculo errôneo do saldo devedor, por
exemplo. As eventuais irregularidades acolhidas pelo Juízo desconstituirão todos os
procedimentos executórios do Decreto-Lei 70/66. Por força da intervenção judicial -
ainda que tardia - restaria íntegro o princípio inerente ao art. 5º, inciso XXXV, da
Constituição Federal. Assim, de acordo com a interpretação da norma pelo STF, se a
execução especial do imóvel se deu com fundamento em cobrança ilegal das parcelas e
do saldo devedor, o que não é raro, o mutuário fica privado do seu imóvel, e somente
posteriormente poderá ser ressarcidos das perdas e danos.
O controle judicial previsto naquela norma, contudo, não
soluciona a controvérsia. A vexata quaestio está em avaliar se a defesa do devedor
deveria ser feita durante os procedimentos previstos no Decreto-Lei 70/66 ou se ela
realmente deve ser relegada para o futuro, quando da propositura da ação de imissão
na posse. Pela última hipótese, ainda se deve cogitar se a defesa apresentada na ação
de imissão na posse é a seara adequada para a discussão de eventuais inobservâncias

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das regras insculpidas no Decreto-Lei 70/66 por parte do agente financeiro e ou agente
fiduciário do contrato de financiamento imobiliário, bem como eventual discussão de
suas cláusulas contratuais.
O referido acórdão reconhece que o agente fiduciário
executa uma função administrativa, nunca uma função jurisdicional. Logo, a contrario
sensu, depreende-se que o procedimento executivo daquela norma, regido pelo agente
fiduciário, é em verdade um procedimento administrativo. Entretanto, não há ali
elementos que assegurem tal assertiva. Anote-se. O procedimento administrativo
consiste em uma sucessão interligada de atos administrativos, que se desenrolam para
um resultado final conclusivo. Para a hipótese, o agente financeiro não está investido de
quaisquer prerrogativas estatais, ainda que a sua atividade e o seu funcionamento
estejam sob a autorização e fiscalização do Banco Central do Brasil. Com efeito, ali não
há atos administrativos que possam ser regulamentos pelas regras e princípios que
regem os procedimentos administrativos.
Ainda que assim seja considerado, o Decreto-Lei 70/66
também se mostra inconstitucional. É da lógica dos procedimentos administrativos que
as alegações da defesa sejam feitas durante a sua tramitação, jamais posteriormente.
Há muito é assente na doutrina que os procedimentos administrativos são divididos em
fases: fase propulsória, fase instrutória, fase dispositiva, fase controladora e fase de
comunicação. E é na sua segunda fase que se encontra a obrigação da Administração,
ou de quem lhe faça a vez, de facultar ao administrado a possibilidade de apresentar
sua defesa e colher as provas necessárias, para que somente posteriormente se
alcance a conclusão, afirmativa ou negativa, para a qual o procedimento foi instalado.
Determinante é a aplicação das garantias constitucionais de defesa no curso do
procedimento administrativo, como expressamente impõe, por exemplo, a Lei Federal:

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9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal
direta e indireta.
Uma vez que o Decreto-Lei 70/66 não prevê esta fase, já
que a única atuação permitida ao mutuário devedor naquele procedimento é purgar o
valor determinado pelo agente financeiro, resta violado o direito da ampla defesa e do
contraditório, nos termos do art. 5, inciso LV, da CF. Tem-se, pois, procedimento de
excussão promovido por particular, sem a interferência do Poder Judiciário, com infração
do monopólio da jurisdição e do juiz natural, nada obstante a existência da referida fase
de controle judicial.
Há ainda um fator de maior complexidade. Se o adquirente
do imóvel é comprador que não tem nenhuma relação com o contrato de financiamento
firmado entre o credor hipotecário e o mutuário inadimplente, a defesa apresentada no
curso da ação de imissão, a ser proposta pelo novo adquirente, não alcançará aquela
divergência sobre o débito contratual. Isto se dá porque tal controvérsia é totalmente
estranha à relação jurídica que une o adquirente ao imóvel arrematado, nada obstante a
execução eventualmente ser fundada em débito contratual irregular.
Nos termos daquele decreto, a matéria de defesa somente
se restringirá ao pagamento do débito contratual indicado pelo agente financeiro do
contrato (Decreto-Lei 70/66, arts. 34 e 37). Todavia, a interpretação aqui não pode ser
restritiva. Se a questão do domínio é imanente à própria natureza da ação de imissão na
posse, todas as demais divergências sobre o domínio podem ser arguidas pelo devedor,
sem embargos. Vinculada à questão do domínio, como matéria de defesa, o devedor
pode ainda alegar inobservância dos procedimentos executórios do Decreto-Lei 70/66
por parte do agente fiduciário ou financeiro do contrato, por força do princípio da

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obrigatoriedade das leis. Com efeito, as questões referentes ao contrato são
impertinentes para o caso. O controle judicial proposto pelo Decreto-Lei 70/66 jamais se
refere às questões ligadas ao cumprimento das cláusulas do contrato de financiamento
por parte do agente financeiro, que são fundamentais para a averiguação do quantum
debeatur que motiva a execução.
Para a interpretação do Decreto-Lei 70/66 (art. 37, § 2º e §
3º), é fundamental também verificar o fator teleológico e as circunstâncias históricas que
envolveram a sua elaboração. Para a época, poderia ser aceitável a edição de norma
regulamentadora de procedimento executório que não permitisse a possibilidade de
contestação por parte do devedor, dado o caráter totalitário do Estado brasileiro. A
norma, naquele momento, foi direcionada para a população de classe média e baixa que
tradicionalmente não tinham fácil acesso ao Poder Judiciário. Afora isso, o Poder
Judiciário também era expressão do poder ditatorial instalado, portanto era natural que
ele não reconhecesse a supressão de direitos individuais essenciais, como o direito de
ampla defesa e do contraditório.
Ao que parece, se aquele decreto quisesse discutir o débito
contratual, teria lançado mão de meios procedimentais eficientes para tanto, com a
observância do contraditório, entre outros princípios fundamentais. Se assim fosse à
ratio juris do legislador à época, ele o teria feito expressamente, visto que, por seu
caráter sumaríssimo, ele foi uma inovação legislativa no modo de execução de imóvel
hipotecado.
Igualmente, aquele dispositivo é claro quanto à imediatidade
para a concessão da liminar, que deve ser deferida no prazo de 48 horas. A ação de
imissão na posse a que se refere aquele artigo não foi ali posta para servir de controle

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judicial do valor do débito contratual. Se assim fosse, ela ainda seria inadequada porque
incompatível com a própria celeridade exigida pelo decreto. Ela é mencionada porque é
a única ação possível a ser intentada pelo adquirente para o gozo da posse do imóvel
executado. E ali somente é possível à discussão sobre o domínio do imóvel, o que é
totalmente diverso de eventuais discussões sobre cláusulas contratuais.
Para o caso, a discussão das cláusulas contratuais que
venham a questionar o valor da dívida cobrado na execução extrajudicial é de interesse
do devedor, e não do autor da demanda, que quer somente a posse do imóvel
arrematado. A pretensão do devedor - questionamento dos valores cobrados pelo credor
- só é possível com a prolação de decisão judicial própria a respeito, com a propositura
da ação pertinente. E a prolação desse tipo de decisão é impossível com a
apresentação da contestação pelo devedor, em especial numa ação de imissão na
posse. A pretensão do réu nesse tipo de demanda é nenhuma; já que na contestação
ele apenas tem o direito de resistir à pretensão do autor, formal ou materialmente.
Logo, as matérias de defesa que são aceitas pela
jurisprudência se mostram corretas porque são ligadas diretamente à questão de
domínio do imóvel. Nesse aspecto, a alegação de inobservância dos procedimentos do
Decreto-Lei 70/66 é óbvia, e não só pelo dever de observância do princípio da
obrigatoriedade da lei. Uma vez efetuada a execução hipotecária do imóvel, judicial ou
extrajudicial, é preciso, por averbação, cancelar a hipoteca registrada na matrícula do
imóvel financiado para que ali também seja feito o registro da carta de arrematação.
Esse novo registro servirá como "título de transcrição" para o arrematante (art. 32,
caput, do Decreto-Lei 70/66); que comprovará a nova titularidade do domínio. Esta
mesma regra dispõe que o "novo título transcritivo" só terá lugar se efetivamente
observados os demais procedimentos executórios do Decreto-Lei 70/66. Ainda que não

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prevista, a sanção pela não observância daqueles procedimentos é a nulidade do ato,
do "título transcritivo", conforme exegese do art. 251, inciso II, da Lei de Registros
Públicos, em consonância com o art. 166, inciso V, do Código Civil.
Por seu turno, a alegação de quitação do débito contratual
pelo devedor também é correta. Se de fato o pagamento for realizado nos prazos ali
previstos, torna inafastável o domínio do imóvel pelo devedor, já que a quitação da
hipoteca é uma forma de extinção da obrigação que a encerra.
Assim, não é suficiente argumentar que o devedor pode
apresentar a sua defesa - "pelos meios processuais próprios" - para obstar a referida
execução extrajudicial, fundada em cálculos contrários aos termos legais e contratuais.
É certo que a qualquer momento o mutuário imobiliário pode apresentar ação própria
para discutir o conteúdo do contrato de financiamento imobiliário a fim de que seja
cobrado o valor correto da prestação e do saldo devedor, bem como do débito
contratual. O próprio Decreto-Lei 70/66 não é expresso para tal proibição. O que é
importante para o debate é que o referido decreto deveria prever dentro de seus
procedimentos o momento adequado para a apresentação da contestação dos valores
ali cobrados pelo agente financeiro do contrato. A propositura de ação para a finalidade
aqui aventada não retificará a ilegalidade daquela norma. A propositura de ação é,
processualmente, totalmente diversa da apresentação de defesa, com a aplicação de
regras e princípios próprios para cada qual; naquela requer-se o reconhecimento da
pretensão, nesta somente resistência à pretensão.
Com efeito, dentro da sistemática do Decreto-Lei 70/66,
aquela ação petitória serve para referendar um procedimento de excussão célere, que
assim o é porque justamente impede o devedor de discutir os valores cobrados pelo
credor. É diáfano, pois, que o Decreto-Lei 70/66 não permite a discussão da dívida

ADVOGADO SUBSCRITOR
apontada pelo agente financeiro do contrato, quer seja durante a sua fase
"administrativa", quer seja na sua fase de "controle judicial". A discussão da dívida, a
posteriori, no indefectível controle judicial, como vislumbrada no acórdão em estudo, foi
refutada na prática pelos Tribunais, com correção, visto que ela não é admitida pela
legislação processual civil.
- A derrogação do Decreto-Lei 70/66 pelo Código de Processo Civil e pela
Constituição Federal de 1988
Superado o fato do Decreto-Lei 70/66 não ser procedimento
judicial e também não ser um procedimento administrativo, tem-se, então, um tipo de
procedimento sui generis do ordenamento jurídico pátrio. Incomum e ilegal. Em verdade,
trata-se de um processo de excussão de bem por particular, o que é vedado pelo
ordenamento jurídico. Ainda que a norma em debate cumprisse a sua função na época
da promulgação, ela se torna vazia e absurda com a promulgação da Lei Federal
5.869/73, que instituiu o Código de Processo Civil, e, principalmente, da Constituição de
Federal de 1988.
A derrogação daquele decreto pelo código de ritos é
evidente. Do art. 1º do CPC decorre que a jurisdição contenciosa civil executória deve
ser exercida somente por magistrado, integrantes do Poder Judiciário, segundo as
disposições legais. Na realidade, aquele decreto permite ao credor atuar fora da
jurisdição, com a realização da autotutela; ele impõe ao devedor a sua pretensão de
receber o valor do débito contratual nos termos do que calculado unilateralmente por
ele, de acordo com a sua própria interpretação dos dispositivos contratuais e legais. Tal
prerrogativa concedida ao credor subverte o próprio conceito de Estado.

ADVOGADO SUBSCRITOR
Ainda foi derrogado o Decreto-Lei 70/66 pelo ADCT, art. 25,
§ 1º, incisos: I e II. As normas processuais são de competência legislativa exclusiva da
União (art. 22, I, da CF). Por se tratar de Decreto-Lei, que em parte tem natureza
processual (arts. 31 a 38), ele deveria ter sido apreciada necessariamente pelo
Congresso Nacional (art. 25, § 1º, da ADCT). Como o Decreto-Lei 70/66 não foi
apreciado pelo legislativo nacional nos prazos ali estipulados (art. 25, § 1º, I, da ADCT),
ele deve ser tido como inválido e, por conseguinte, não pode ser aplicado (art. 25, § 1º,
II, da ADCT).
Aqui é dever reconhecer que o recurso extraordinário
em estudo não teve como um de seus fundamentos a derrogação do Decreto-Lei
70/66. E como já é assente na jurisprudência do STF, por causa desta omissão, o
recurso não poderia ser apreciado pela Corte por esse fundamento porque, para
este tipo de recurso, não é aplicável o princípio iura novit curia. Todavia, uma vez
aceito o recurso para exame pela Corte por outros fundamentos, não havia impedimento
para que se reconhecesse a derrogação daqueles dispositivos legais. Por outro lado, as
derrogações aqui ventiladas poderiam ser apreciadas pelas instâncias judiciais
inferiores, ainda que elas não tenham sido aludidas pelas partes, visto que a elas é
possível a aplicação daquele princípio.
Destarte, a fase de controle judicial do Decreto-Lei 70/66
não se presta como meio de defesa para o devedor, porquanto não se coaduna com
uma série de princípios constitucionais. É o que retratou o acórdão recorrido, que bem
abrange todas as inconstitucionalidades que acometem o Decreto-Lei 70/66, malgrado
seu esmero, ter sido reformado pelo acórdão da Excelsa Corte, ora em exame.

ADVOGADO SUBSCRITOR
Muitas dessas ilegalidades acabam sendo reprimidas pelo
Poder Judiciário. Sobre a ordem de amortização do saldo devedor, é hábito dos agentes
financeiros atualizá-lo para posteriormente amortizar as parcelas do financiamento, o
que é vedado pela Lei Federal 4.380/64. Outra ilegalidade se refere à cobrança do
Coeficiente de Equiparação Salarial para os contratos celebrados anteriormente à
promulgação da Lei Federal 8.642/93. Sobre os contratos desta natureza, ainda se
mostra ilegal a utilização da TR como índice de correção das prestações do
financiamento imobiliário. Assim, a execução extrajudicial se torna ainda mais perniciosa
e arbitrária porque, muitas vezes, o débito contratual se fundamenta em ilegalidades
patentes, que jamais poderão ser refutadas dentro dos procedimentos do Decreto-Lei
70/66. Mesmo dentro dos processos judiciais, a solução não é tão simples. Por força da
complexidade da matéria, a prolação da decisão judicial somente se dá com a produção
de prova pericial pertinente, conforme entendimento jurisprudencial predominante.
Repita-se: tal qual se apresenta, o Decreto-Lei 70/66, sob a
óptica da carta constitucional, não foi recepcionado por não respeitar os preceitos do
devido processo legal, por afastar o poder estatal do julgamento da questão litigiosa e
por impedir a defesa de discutir o débito contratual. Os princípios processuais
constitucionais devem ser observados antes de se promover a agressão à dignidade do
suposto devedor e necessariamente dentro dos procedimentos regrados pelo Decreto-
Lei 70/66; jamais num momento posterior, com a pretensa intervenção do poder
judicante, que ao final se resta estéril, destituída de sentido para a defesa do
devedor.
- A desnecessidade do Decreto-Lei 70/66 como instrumento de proteção do setor
bancário

ADVOGADO SUBSCRITOR
O fundamento primeiro do aresto em análise não se dá na
interpretação dos dispositivos legais pertinentes à matéria. Ele vai se encontrar na
necessidade de preservação do crédito imobiliário tutelado pelo SFH; esta é a premissa
pela qual a antiga composição do STF manteve uma posição que claramente não se
coaduna com a atual Constituição Federal. O sistema bancário, tal qual se encontra
estruturado no país, tem outros meios para o desenvolvimento das suas atividades, a
despeito da ineficiência e lentidão do Poder Judiciário para a recuperação de crédito
bancário não adimplido.
Para o funcionamento do SFH, idealizado na década de
60, são utilizados os depósitos voluntários e compulsórios (poupança e FGTS). À época
da sua implementação, previa-se que esses recursos seriam substituídos pelo próprio
retorno financeiro dos financiamentos imobiliários, quando conjugados os seguintes
fatores: I) segurança jurídica dos contratos; II) ambiente econômico estável e em
crescimento; III) identidade de índices de atualização monetária no ativo e passivo; IV)
reajuste dos encargos pelo mesmo indexador do ativo.
Os bancos subsistem satisfatoriamente pela observância
das regras econômicas e por sua capacidade de gestão administrativa, sem a
necessidade da criação de instrumentos jurídicos extravagantes para otimizar o
funcionamento de suas atividades. Com certeza, o setor bancário deve ter agilidade
para a execução do patrimônio do devedor, como forma de redução do spread
financeiro, inclusive. Por óbvio, as ciências jurídicas devem se ater às necessidades da
sociedade, na pluralidade das suas atividades produtivas e econômicas, a fim de criar
mecanismos legais para o desenvolvimento da economia nacional, sob pena de ser
perdido o momento histórico de um salto na pujança do Estado.

ADVOGADO SUBSCRITOR
Logo, não se pode imputar ao mutuário as
inconsequências de administradores públicos. Não é a inadimplência do setor a principal
ameaça do "fluxo circulatório" dos recursos destinados ao financiamento da casa
própria. Se a origem dos recursos do SFH advém dos depósitos voluntários e
compulsórios, somente a estagnação da economia, com a retração do emprego formal e
da poupança, é fator de ameaça; as regras econômicas e do mercado é que
determinarão o volume - e o custo - dos recursos que estarão disponíveis para o
financiamento imobiliário.
CONCLUSÃO
Sem maiores dificuldades constata-se que procedimento
executório extrajudicial, disciplinado pelo decreto-lei 70/66 não atende aos princípios
processuais constitucionais, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório,
do juiz natural, entre vários outros dispositivos da CF aqui mencionados e ferindo
também o Código de Processo Civil, Código de Defesa do Consumidor, entre outros,
que rege a jurisdição voluntária e contenciosa, como também por proceder a uma
execução sem certeza e liquidez. Também, em sua aplicação não há observância dos
preceitos de proteção e defesa do consumidor mutuário.
Há expropriação privada de bem que cumpre a sua
função social, que é a moradia familiar das pessoas de baixa renda, exercida por quem
não é investido na função jurisdicional, afastando do Judiciário a apreciação da ameaça
e lesão ao direito habitacional.
A execução somente poderá ser feita por quem tem
competência para tanto, e goza das garantias constitucionais, ou seja, pelo juiz natural,

ADVOGADO SUBSCRITOR
inerente ao devido processo legal. Vê-se que embora a força do poder econômico tenha
o objetivo de guardar para si uma parte da função jurisdicional, com apoio dos Arts. 31 a
38 do decreto-lei 70/66, estes dispositivos não podem mais prevalecer, porque se
encontram revogados pela Constituição Federal de 1988.
Contudo, aguarda-se a aprovação do projeto de lei que
tramita pelo Senado, ou mesmo um pronunciamento definitivo deste Supremo Tribunal
Federal, para que este malfadado decreto seja definitivamente extirpado do
Ordenamento Jurídico, mesmo porque fere até o disposto no tocante ao Pacto de San
José da Costa Rica, entre todos os demais dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais ligados à matéria em apreço no presente recurso extraordinário.
As colocações feitas neste extraordinário não são
definitivas. Todavia, não é possível que os julgamentos que agasalham a tese da
constitucionalidade do Decreto-Lei 70/66 se sustentem sem antes superar os
argumentos contrários; em especial as objeções sobre a (in) utilidade da fase de
controle judicial, tal qual se pretendeu demonstrar aqui. A jurisprudência que sustenta a
sua constitucionalidade é ainda calcada num período de exceção de direitos da
cidadania, o que não mais reflete o posicionamento e o anseio da sociedade globalizada
da Nova Ordem Mundial.
A mudança da orientação jurisprudencial certamente
ocorrerá na medida em que forem renovadas as reflexões dos atuais integrantes do STF
o que parece estar ocorrendo agora na apreciação do RE 627106. Nos últimos anos, por
força da aposentadoria compulsória de quase totalidade dos seus antigos membros,
novos membros foram indicados para esta Corte. Eles refletem melhor as diversas faces
da sociedade brasileira. Pela primeira vez, mulheres e negros vem sendo representados
nesta Corte. Advogados, magistrados de carreira, membros do Ministério Público,

ADVOGADO SUBSCRITOR
advogados públicos, estas novas forças do pensamento jurídico lhe dão um novo
colorido, uma pluralidade de idéias mais antenadas com a nova ordem social e política
que surgiu a partir da CF/88. Assim, espera-se que não haja espaço para doutrina
jurídica ligada ao pensamento ditatorial vigente, pelo menos acerca do tema aqui sob
crítica, há quarenta anos.
Ressalte-se que toda comunidade jurídica encontra-se
ansiosa aguardando pelo novo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.
Há alguns fatores que merecem consideração. Não fosse
por política judiciária, o Decreto-Lei 70/1966 já estaria enterrado na vala comum das
normas que jamais deveriam ter sido escritas. Em plena ditadura militar não parecia ele
nem um pouco irregular, por certo, já que os parâmetros comparativos não eram os que
existem em um Estado Democrático de Direito.
Na verdade é mais difícil expor o óbvio do que contraditar
uma tese bem estruturada. Falar sobre o que se evidencia por si só costuma levar a
uma aparente insuficiência. O mais grave é que essa aparente insuficiência pode gerar o
extremo absurdo de dar ares de credibilidade à tese mirabolante que se insinua por
meandros do mais irritante sofisma.
É lugar comum dizer que a autonomia financeira do Estado
compõe sua própria soberania. A concretização do bem comum, pelo atendimento das
necessidades econômicas coletivas, pressupõe que o Estado Soberano arrecade,
gerencie e bem destine as receitas públicas em geral, notadamente as decorrentes dos
tributos. Ora, mas nem mesmo o Ente Público Tributante pode expropriar os devedores
do Fisco senão através do Judiciário.

ADVOGADO SUBSCRITOR
Sim, é uma consideração simples e até mesmo óbvia: nem
o Estado pode arvorar-se em exequente sem a instauração de um processo judicial.
Como entender que a instituição financeira, tão só por ter avençado financiamento
imobiliário --- diga-se, com ampla garantia hipotecária --- possa por si mesma notificar o
devedor, levar o imóvel a leilão (que deveria chamar-se praça, já que é bem imóvel) e
ultimar a expropriação? O Estado assim não pode fazer por um motivo que chega a ser
banal: porque haveria ofensa ao devido processo legal, ao juiz natural e ao direito de
ampla defesa e contraditório. Ou seja: existe ofensa direta à Constituição Federal.
É no mínimo estranho imaginar que alguns juristas
concordem com a limitação do Estado no exercício da defesa de uma parcela de sua
soberania, subjugando-o corretamente à ordem constitucional, e, no entanto, defendam
a pretensa regularidade de uma norma que outorga superpoderes ao agente financeiro
imobiliário.
Aqui se conclama que este Excelso STF reveja a sua
posição, quer seja para retificá-la, quer seja para ratificá-la sob novos fundamentos.
Como última instância de julgamento, a Corte Constitucional não pode fechar
entendimento sobre determinado assunto sem que antes sejam analisados a fundo
todos os argumentos correlatos. O que não se pode admitir é que o STF permaneça
inerte às diversas indagações à tese de constitucionalidade do decreto guerreado,
ancorada em argumentos que não refutam as alegações sobre a sua
inconstitucionalidade. Esta Corte precisa ir além e se posicionar com firmeza frente
aos estudos e julgamentos que se opõem ferozmente ao Decreto-Lei 70/66, se
necessário com a edição de Súmula sobre o assunto. Com a palavra, este Excelso
Pretório.

ADVOGADO SUBSCRITOR
Destarte, diante de todos os fatos descritos e da decisão
narrada no acordão guerreado, resta claro que ao decidir da forma como o fez,
CONTRARIOU a Constituição Federal, razão esta que levou esta Recorrente, a afetar
esta Excelsa Corte Suprema, na expectativa de que a injustiça cometida contra a
mesma seja cessada, em face do acordão guerreado encontrar-se em absoluta
divergência e afronta aos dispositivos constitucionais do devido processo legal,
juízo natural e ampla defesa, notadamente porque o referido decreto-lei NÃO
PODE SER RECEPCIONADO PELA CF/88 em face dos diversos argumentos
esposados.
DA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO
No que tange ao efeito suspensivo, mostra-se esse
importantíssimo e necessário para a salvaguarda do direito da recorrente, em especial
porque sem a suspensão da decisão, o leilão realizado se consolidará definitivamente e
assim ainda que a recorrente venha a aguardar pelo julgamento do apelo extremo,
ainda assim restará prejudicada com alto risco de dano irreparável ou de difícil
reparação, restando assim à necessidade de que haja ordem emanada pelo Poder
Judiciário no sentido de suspender a execução supra até o trânsito em julgado do
presente recurso ou de eventuais recursos decorrentes.
Assim, a atribuição de efeito suspensivo ao presente
apelo extraordinário tem por intuito evitar que os efeitos da decisão, sejam danosos ao
direito da ora recorrente, enquanto perdurar o presente recurso, preservando assim seu
direito, esclarecendo que a recorrida em nada será prejudicada haja vista que poderá

ADVOGADO SUBSCRITOR
receber seu crédito com os juros determinados na sentença, enquanto que para a
recorrente poderá representar a perca de seu imóvel definitivamente.
Destarte, requer seja CONCEDIDO O EFEITO
SUSPENSIVO (arts. 527, II e 558 do CPC), assegurando-se o efeito suspensivo até que
se julgue este recurso, como forma de direito e justiça.
(5) – DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA
( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III )
Destarte, ad argumentandum tantum, vem a
Recorrente ante as honrosas presenças de tão nobres e cultos julgadores desta Excelsa
Corte Suprema, com a finalidade de REQUERER seja dado provimento ao presente
RECURSO EXTRAORDINÁRIO ora interposto contra a decisão prolatada no acordão
retro que contrariou e negou vigência ao disposto no artigo 102, III, “a” da Constituição
Federal e consequentemente seja CASSADO o acórdão guerreado proferido pela Corte
“a quo” e assim declarando a inconstitucionalidade do famigerado Decreto lei 70/66,
tudo alinhado aos preceitos constitucionais mencionados e por se tratar de medida da
mais lídima, salutar e indispensável JUSTIÇA !!!
“Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também
Pelo que Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy
Nestes Termos, Espera Provimento.
XXXXXXXXXX/UF, 00 de XXXXXXXXX de 2016.

ADVOGADO SUBSCRITOR
DOCUMENTOS EM ANEXO:
01- Cópia da Guia de Recolhimento e Porte de remessa;
02- Procuração do Patrono;
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 00.000

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