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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESEIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Processo: 0000000-00.2017.0.00.0000
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, devidamente qualificado nos autos da
ação previdenciária de concessão de auxílio-acidente em epígrafe, inconformado com
o acórdão de fls. XXX, por meio de seu procurador XXXXXXXXXXXX, brasileiro,
XXXXXXXXX, OAB/XX nº XXXXXXX, com escritório na Rua XXXXXXXXXXXXX,
vêm tempestiva e respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos do art.
1022, Inciso III do Novo Código de Processo Civil, PROPOR
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS
INFRIGENTES E PREQUESTIONAMENTO”
em face do acórdão de fls. XXX proferido nos presentes autos em epígrafe, pelas
razões de fato e de direito delineadas nas laudas subsequentes:
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“O recurso de embargos de declaração é adequado ao combate de
sentença, de decisão interlocutória e de acórdão, para sanar a omissão, a
obscuridade e/ou a contradição do pronunciamento judicial ou para
corrigir erro material”.
DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de declaração, ainda que detestados por alguns
dos julgadores, são cabíveis quando ocorre no julgado contradição, obscuridade,
omissão ou com fim de corrigir erro material.
Conforme palavras do Min. Marco Aurélio do E. STF, verbis:
"Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício
judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o
órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o
fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol
do devido processo legal."
(STF-2ª Turma, A. I. 163.047-5-PR-AGRG-EDCL, j. 18.12.95, v.
U., DJU 8.3.96, p. 6.223. In Theotônio Negrão. Código de Processo
Civil e Legislação em vigor, 35ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 592,
2003.)
No caso em apreço, necessário ressaltar a existência de
contradição e erro material, motivo pelo qual cabível a oposição do presente embargo.
São cabíveis os embargos de declaração para corrigir erro material, assim, os
embargos de declaração devem ser dirigidos, no prazo de 05 (cinco) dias, ao próprio
órgão julgador que proferiu a decisão.
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Desta forma, é plenamente cabível a interposição do presente
recurso de embargos de declaração quando a decisão ou sentença for obscura,
contraditória ou omissa quanto ao pronunciamento do juiz, este por sua vez de ofício
ou a requerimento da parte, ou por haver erro material.
Nos termos do art. 1022 do Novo Código de Processo Civil:
“Art. 1.022 - Cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para:
I - Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir
omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz
de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se
manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou
em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob
julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art.
489, § 1º.
Desta feita, em havendo erro material, na medida em que
fora prolatada sem observância do laudo pericial em que o perito judicial afirma em
seu parecer de houve redução da capacidade laborativa, exsurge não apenas o
cabimento destes Embargos Declaratórios, mas também e, principalmente, a sua
absoluta procedência.
Nesse sentido:
“TJ-RS - AC 70051696839 - Data de publicação: 06/03/2013 -
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DO TRABALHO.
AUXILIO-ACIDENTE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA
PROTEÇÃO AO TRABALHADOR. EXAME DA
LEGISLAÇÃO. AMPUTAÇÃO PARCIAL DOS 2º E 3º
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QUIRODÁCTILOS DA MÃO ESQUERDA. EXAME DA
LEGISLAÇÃO. REDUÇÃO DA
CAPACIDADELABORATIVA COMPROVADA PELO
LAUDO PERICIAL. SENTENÇA REFORMADA. -
CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO - O autor ingressou
com ação acidentária requerendo a concessão de auxílio-acidente e
indenização por danos materiais e morais. Após a sentença de
improcedência, o autor interpôs recurso de apelação, no qual
sustentou que a prova coligida aos autos evidencia a redução de sua
capacidade laborativa, em razão do infortúnio narrado, no que
embasa o pleito de concessão de auxílio-acidente. Todavia, em
relação ao pedido de indenização por danos materiais e morais, o
autor limitou-se a requerer a condenação do demandado a tais
parcelas, sem, contudo, deduzir fundamentação apta a amparar tal
pleito. Limitou-se a requerer ao final da peça recursal a condenação
do INSS à indenização por danos materiais e morais, sem deduzir
um argumento sequer para embasar o pleito reparatório. Logo, o
apelo não deve ser conhecido neste ponto. - AUXÍLIO-ACIDENTE
- O auxílio-acidente está inserido no sistema constitucional de
proteção ao trabalhador, constituindo-se em direito social
fundamental. Compreensão do princípio constitucional da
dignidade humana (art. 1º, III, CF) e do artigo 6º da Constituição
Federal. Os requisitos legais do auxílio-acidente estão previstos no
artigo 86 da Lei nº 8.213 /91. A presença da redução da capacidade
para o trabalho é requisito fundamental. Hipótese em que o
conjunto fático-probatório dos autos permite a verificação da
redução da capacidade laborativa do obreiro, sobretudo com base nas
conclusões da perícia médica judicial, diante da amputação parcial
dos 2º e 3º quirodáctilos da mão esquerda. APELO CONHECIDO
EM PARTE E, NESTA, PROVIDO. (Apelação Cível Nº
70051696839, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Leonel...)
“TJ-SC - AC 20120495505 - Data de publicação: 12/08/2013 -
Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO
ACIDENTÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE.
AUTORA QUE EXERCE A PROFISSÃO DE
AGRICULTORA. SEGURADA ESPECIAL. LAUDO
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MÉDICO PERICIAL QUE ATESTOU A
REDUÇÃOPERMANENTE E PARCIAL DA CAPACIDADE
LABORATIVA EM GRAU ACENTUADO (PERDA DA
VISÃO DO OLHO ESQUERDO). VISÃO MONOCULAR.
NEXO ETIOLÓGICO COMPROVADO. BENEFÍCIO
DEVIDO. MARÇO INICIAL. DIA SUBSEQUENTE À
CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Comprovado, por perícia médico judicial, a existência de patologia
que reduz parcial e definitivamente a capacidade de trabalho, e o
nexo de causalidade entre a perda de visão, e o exercício da atividade
laborativa exercida pela obreira, inarredável a concessão do
benefício de auxílio acidente. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS
DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICABILIDADE
DA LEI N. 11.960 /2009 A PARTIR DE 1º/07/2009.
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL REAFIRMADO
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADEQUAÇÃO EM
SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.”
“TJ-SC - AC 20120614435 - Data de publicação: 14/07/2014 -
Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO
ACIDENTÁRIA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO
DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO E IMPLANTAÇÃO
DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECLAMO DO
AUTOR. SEGURADO QUE APRESENTA QUADRO DE
SÍNDROME DO IMPACTO DO OMBRO. EXERCÍCIO DA
PROFISSÃO DE AJUDANTE GERAL EM
AGROINDÚSTRIA. PATOLOGIA RECONHECIDA EM
AÇÃO DIVERSA. BENEFÍCIO CONCEDIDO E
CONFIRMADO EM GRAU DE RECURSO. CESSAÇÃO
PELO INSS NA SEARA ADMINISTRATIVA. LAUDO
MÉDICO PERICIAL. REDUÇÃO PARCIAL DA
CAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE
LABORATIVA ATESTADA POR PERÍCIA-MÉDICA
JUDICIAL. NEXO ETIOLÓGICO COMPROVADO.
ELEMENTOS SUFICIENTES PARA RECONHECER O
DIREITO AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE
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DEVIDO NO PATAMAR DE 50% (CINQUENTA POR
CENTO) DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO (ARTIGO 86, §§ 1º
E 2º, DA LEI N. 8.213 /91). FUNGIBILIDADE ENTRE OS
PEDIDOS EM SEDE INFORTUNÍSTICA. Comprovado por
perícia médico-judicial a existência de patologia que reduz
parcialmente a capacidade de trabalho, o nexo de causalidade entre a
patologia e o exercício da atividade laborativa exercida pelo obreiro,
inarredável a concessão do benefício de auxílio-acidente. MARCO
INICIAL. DIA SEGUINTE À CESSAÇÃO DO ÚLTIMO
AUXÍLIO-DOENÇA NA SEARA ADMINISTRATIVA.
CONSECTÁRIOS LEGAIS. APLICABILIDADE DA LEI N.
11.960 /2009 AOS JUROS MORATÓRIOS E À CORREÇÃO
MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
ARBITRADOS NOS TERMOS DA SÚMULA 111 DO STJ EM
10% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS CORRIGIDAS E
VENCIDAS ATÉ A DATA DA PUBLICAÇÃO DO PRESENTE
ARESTO. CUSTAS LEGAIS DEVIDAS PELA METADE.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. PREJUDICADO O APELO DO INSS QUE
BUSCAVA O RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS
PERICIAIS.”
DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O acórdão guerreado foi publicado em 00/00/2018.
Conforme dispõe o art. 224, § 3º do Novo Código de Processo Civil: “A contagem do
prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação”. Desta forma, o prazo
para recorrer começou em 00/00/2018, sendo que o embargante tem o prazo de cinco
dias para opor o presente recurso de embargos de declaração, nós temos do artigo
1.023, do NCPC. Sendo cinco dias de para prazo para interpor esse recurso, tem os
embargantes até o dia 00/00/2018, para apresentar esse recurso.
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Desta forma, o presente recurso é tempestivo, por ter sido
protocolado no dia 00/00/2018.
DA SINPOSE FÁTICA E PROCESSUAL
O Embargante em face do indeferimento do auxílio-doença
apresentado junto ao Posto do INSS em 00/00/2016, ajuizou a presente Ação
Previdenciária de Concessão de Auxílio-Acidente, postulando a reversão da decisão
administrativa na esfera judicial.
Ao longo da instrução processual foi realizada a perícia
judicial, tendo como perito judicial o médico Dr. xxxxxxxxxxx, onde foi constatado
por ele que o Embargante possui perda auditiva bilateral, havendo nexo causal
laboral, e que há incapacidade permanente e parcial ao trabalho decorrente de perda
auditiva neurossensorial. Conforme imagem do laudo pericial abaixo:
Além disso, diagnosticou o expert nos quesitos do Juízo, que
a patologia apresentada pelo Requerente foi causada em razão do exercício do
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trabalho, sendo permanente. Ressaltou ainda o Perito, que a consolidação da lesão
apresentada pelo Autor gerou sequelas, as quais implicam em limitação de sua
capacidade laboral. Veja imagens abaixo:
Portanto a patologia adquirida em consequência da atividade
laboral realizada pelo Embargante é equiparada a acidente de trabalho, nos termos
do anexo II do Decreto 3.048/99, e da Lei 8.213/91.
No decorrer processual a autarquia federal contestou a
presente ação alegando em síntese que o Embargante não tinha direito de receber o
auxílio-acidente, porque o mesmo não possuía incapacidade laborativa. O juízo de
primeiro grau julgou procedente o pedido e condenou o Embargado a pagar o
auxílio-acidente desde a data do laudo pericial, ou seja, desde 00/00/17.
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O Embargado interpôs recurso de apelação tendo o Tribunal
de Justiça em acórdão reformado à sentença, julgando improcedente o pedido do
Embargante.
Ocorre que a decisão proferida no acórdão deixou de analisar
mais detidamente o laudo pericial, havendo contradição entre as alegações do perito e
a decisão.
A contradição aqui destacada se refere no que tange os
termos do r. acórdão em que expôs que o Embargante possui pleno reconhecimento
de fala, não se vislumbrando qualquer prejuízo no labor que o mesmo desenvolvia.
Ocorre que o perito ao analisar o exame audiométrico do
Embargante, utilizando a tabela Fowler como referência e descontada a perda natural
pela idade, foi constatado que o mesmo possui perda auditiva no ouvido direito de
14,35% e no ouvido esquerdo de 13,34% e a perda bilateral de 13,46%, havendo nexo
causal laboral, tendo como conclusão que os dados apresentados no exame físico
comprovou que há incapacidade permanente e parcial ao trabalho, decorrente de
perda auditiva neurossenrorial.
No entanto, pela simples leitura do acórdão, vê-se que há
contradição, QUANTO A ANÁLISE DO LAUDO PERICIAL, devendo, portanto, ser
sanada a referida contradição que ora reconhece e ora extingue a ação sem julgamento
de mérito.
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Portanto, considerando que estamos diante de um notório
erro material, pois o direito do Embargante foi totalmente reconhecido, tendo em
vista que o perito judicial reconheceu sua incapacidade permanente, não resta
alternativa senão sejam acatados os presentes embargos, para fins de ser reformado o
acórdão.
DOS EFEITOS INFRIGENTES
Hoje se tem admitido o efeito infringente, ou modificativo,
dos Embargos de Declaração, surgido através de criação jurisprudencial e doutrinária,
e pela atual visão instrumentalista do processo. Segundo este efeito é possível através
da utilização dos Embargos de Declaração modificar a subsistência do ato judicial
embargado, desde que tal modificação seja decorrente de obscuridade, contradição,
omissão ou erro material conforme é o caso.
Como os recursos são instrumentos pelos quais a parte
reclama um novo exame da decisão que lhe causa prejuízos, e como os Embargos de
Declaração buscam justamente este outro pronunciamento, há de se concluir que os
Embargos de Declaração é realmente o recurso que possibilita a modificação da
decisão.
E por serem recursos, são, portanto, possuidores de sua
maior característica, qual seja, o poder de modificar uma decisão. A esse efeito
primordial de todo recurso, dá-se o nome de infringente.
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A doutrina e a jurisprudencial brasileira passaram, assim, a
utilizar o termo infringente como sendo um dos efeitos dos Embargos de Declaração,
no sentido de poder ser utilizado tal instituto para modificar-se uma sentença, e não
tão somente esclarecê-la, saná-la, ou suprir determinada omissão.
Assim sendo, entende-se pelo efeito infringente, ou
modificativo dos Embargos de Declaração, a possibilidade de através de sua
utilização alterar total, ou parcialmente uma decisão, podendo, inclusive, consistir no
deferimento de um ato totalmente oposto ao embargado, desde que, repita-se, seja
decorrente de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme se
verifica no caso presente.
Nossos tribunais assim têm entendido na esfera Cível,
vejamos:
“PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
OMISSÃO – EFEITO MODIFICATIVO – Excepcionalmente,
pode-se conferir efeitos infringentes aos embargos declaratórios,
quando a alteração do julgamento decorra da necessidade de
correção de um dos vícios indicados no artigo 535 do Código de
Processo Civil. 2. Precedentes. 3. Recurso não conhecido.”(STJ –
RESP 358428 – DF – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Gallotti – DJU
09.02.2004 – p. 00211)
“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS –
ERRO MATERIAL – EXISTÊNCIA – RECONHECIMENTO –
1. Conforme determina o art. 535, do CPC, os embargos de
declaração consubstanciaminstrumento processual destinado a
expungir do julgamento obscuridades ou contradições, ou ainda
para suprir omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha
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pelo Tribunal, sendo possível a concessão de efeito modificativo
quando em decorrência dos citados defeitos ou erro material
reconhecido. 2. Embargos acolhidos.”(STJ – EDAG 320045 – SP –
Rel. Min. Castro Meira – DJU 12.08.2003 – p. 00208)
“EMBARGOS DECLARATÓRIOS – Se uma parte é
inteiramente vencedora, no recurso, deve ser condenada no total das
custas. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo.”
Art. 21, § 1º, do CPC. (TJMG – EDEC 000.240.550-4/01 – 6ª
C.Cív. – Rel. Des. Jarbas Ladeira – J. 10.03.2003)
DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
É reconhecida a natureza indenizatória do benefício,
enquanto compensação pela perda de parte da capacidade laborativa, e, ainda, perda
parcial dos rendimentos resultantes de um acidente.
O beneficiário do auxílio-acidente faz jus ao abono anual,
estabelecido no art. 40 da Lei 8.213/91 e 120 do Regulamento da Previdência Social,
que equivale a 1/12 avos por mês do benefício continuado concedido ao acidentado.
A perícia médica destinada ao exame do infortunado deverá
cumprir o disposto no art. 21-A, da Lei 8.213/91, dispositivo introduzido pela Lei
11.430, de 26/12/2006, bem como art. 337, § 4º do Decreto 3.048/99.
A perícia acidentária deve entender que o nexo causal se
mede através de razoável probabilidade, não por matemática certeza, mesmo porque
a ciência médica não é exata. Se o fosse, as calculadoras seriam feitas para os médicos
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e estes estariam livres de todas as acusações e indenizações pelos erros que vivem
cometendo. Vale dizer, é o possível lógico, não o absolutamente certo, que embasa a
conclusão pela presença do nexo causal e concausal.
Ademais, a perícia médica constante nos autos foi conclusiva
quanto ao nexo de causalidade e ainda quanto a incapacidade permanente do
Embargante, ocorre que o venerando acórdão divergiu totalmente do que foi avaliado
pelo ilustre perito, e ainda divergindo totalmente da legislação, principalmente no
caso em tela onde houve perda considerável de audição.
Nesse sentido:
“TJ-RS - AC 70053471660 - Data de publicação: 09/05/2013 -
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DO
TRABALHO. AUXILIO-ACIDENTE. PREVISÃO
CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO AO
TRABALHADOR. EXAME DA LEGISLAÇÃO.
AMPUTAÇÃO PARCIAL DO 2º QUIRODÁCTILO DA
MÃO ESQUERDA. EXAME DA LEGISLAÇÃO.
REDUÇÃO DA CAPACIDADELABORATIVA
COMPROVADA PELO LAUDO PERICIAL. SENTENÇA
REFORMADA. O auxílio-acidente está inserido no sistema
constitucional de proteção ao trabalhador, constituindo-se
em direito social fundamental. Compreensão do princípio
constitucional da dignidade humana (art. 1º , III , CF ) e do
artigo 6º da Constituição Federal . Os requisitos legais do
auxílio-acidente estão previstos no artigo 86 da Lei nº 8.213
/91. A presença da redução definitiva da capacidade para o
trabalho é requisito fundamental à concessão do benefício em
questão. Hipótese em que o conjunto fático probatório dos
autos permite a verificação da redução da capacidade
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laborativa definitiva do obreiro, sobretudo com base nas
conclusões da perícia médica judicial, diante da amputação
parcial do 2º quirodáctilo da mão esquerda. APELO
PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70053471660, Nona Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires
Ohlweiler, Julgado em 24/04/2013)
“TJ-RS - AC 70051696839 - Data de publicação: 06/03/2013 -
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DO
TRABALHO. AUXILIO-ACIDENTE. PREVISÃO
CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO AO
TRABALHADOR. EXAME DA LEGISLAÇÃO.
AMPUTAÇÃO PARCIAL DOS 2º E 3º QUIRODÁCTILOS
DA MÃO ESQUERDA. EXAME DA LEGISLAÇÃO.
REDUÇÃO DA CAPACIDADELABORATIVA
COMPROVADA PELO LAUDO PERICIAL. SENTENÇA
REFORMADA. - CONHECIMENTO PARCIAL DO
APELO - O autor ingressou com ação acidentária requerendo
a concessão de auxílio-acidente e indenização por danos
materiais e morais. Após a sentença de improcedência, o
autor interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que a
prova coligida aos autos evidencia a redução de sua
capacidade laborativa, em razão do infortúnio narrado, no
que embasa o pleito de concessão de auxílio-acidente.
Todavia, em relação ao pedido de indenização por danos
materiais e morais, o autor limitou-se a requerer a
condenação do demandado a tais parcelas, sem, contudo,
deduzir fundamentação apta a amparar tal pleito. Limitou-se
a requerer ao final da peça recursal a condenação do INSS à
indenização por danos materiais e morais, sem deduzir um
argumento sequer para embasar o pleito reparatório. Logo, o
apelo não deve ser conhecido neste ponto. - AUXÍLIO-
ACIDENTE - O auxílio-acidente está inserido no sistema
constitucional de proteção ao trabalhador, constituindo-se
em direito social fundamental. Compreensão do princípio
constitucional da dignidade humana (art. 1º , III , CF ) e do
artigo 6º da Constituição Federal . Os requisitos legais do
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auxílio-acidente estão previstos no artigo 86 da Lei nº 8.213
/91. A presença da redução da capacidade para o trabalho é
requisito
fundamental. Hipótese em que o conjunto fático-probatório
dos autos permite a verificação da redução da capacidade
laborativa do obreiro, sobretudo com base nas conclusões da
perícia médica judicial, diante da amputação parcial dos 2º e
3º quirodáctilos da mão esquerda. APELO CONHECIDO EM
PARTE E, NESTA, PROVIDO. (Apelação Cível Nº
70051696839, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Leonel...)”
“TJ-SC - 20120495505 SC 2012.049550-5 - Data de
publicação: 12/08/2013 - Ementa: DIREITO
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA.
CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. AUTORA QUE
EXERCE A PROFISSÃO DE AGRICULTORA.
SEGURADA ESPECIAL. LAUDO MÉDICO PERICIAL
QUE ATESTOU A REDUÇÃOPERMANENTE E PARCIAL
DA CAPACIDADE LABORATIVA EM GRAU
ACENTUADO (PERDA DA VISÃO DO OLHO
ESQUERDO). VISÃO MONOCULAR. NEXO
ETIOLÓGICO COMPROVADO. BENEFÍCIO DEVIDO.
MARÇO INICIAL. DIA SUBSEQUENTE À CESSAÇÃO
DO AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Comprovado, por
perícia médico judicial, a existência de patologia que reduz
parcial e definitivamente a capacidade de trabalho, e o nexo
de causalidade entre a perda de visão, e o exercício da
atividade laborativa exercida pela obreira, inarredável a
concessão do benefício de auxílio-acidente. CONSECTÁRIOS
LEGAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
APLICABILIDADE DA LEI N. 11.960 /2009 A PARTIR DE
1º/07/2009. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
REAFIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
ADEQUAÇÃO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.”
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Qualquer grau de incapacidade parcial e permanente enseja
o ressarcimento acidentário de 50% do salário-de-benefício porquanto a letra da lei
não estabelece distinções de graus. O pressuposto constante da lei é que após a
consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem
sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente
exercia.
Todos os trabalhadores e profissionais liberais oferecem aos
empregadores as condições próprias de suas habilidades construídas no tempo em
que exercem as atividades. Se tais habilidades profissionais se acham restringidas em
razão da perda de um algum segmento corpóreo (dedo, mão, braço, perna, etc),
caberá à perícia médica sopesar se a sequela encontrada obrigará a um esforço maior
na execução da atividade habitual. Esse sobre esforço é que justifica a concessão do
auxílio-acidente.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que tendo sido
reconhecido através de laudo pericial a existência do nexo causal entre a moléstia
apresentada pelo acidentado e o trabalho exercido, bem como a redução parcial e
permanente da capacidade laborativa, o simples argumento de que a moléstia é
reversível, mediante tratamento específico, não é suficiente para afastar o direito ao
auxílio-acidente, se presentes as condições previstas no caput do art. 86, da Lei nº
8.213/91.
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Mesmo assim, este não é o caso do Embargante, o laudo
pericial foi bem conclusivo, de que sua situação é irreversível, fazendo jus portanto,
ao auxílio-acidente.
E ainda, na decisão do Recurso Especial nº 798.913, DJ de
02.02.2006, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima foi decidido que é irrelevante a
reversibilidade da moléstia incapacitante para a concessão do auxílio-acidente. No
AgRg no Recurso Especial nº 798.913, DJ de 01.02.2010, o Relator, Ministro Arnaldo
Esteves Lima, faz referência ao Recurso Especial nº 1.112.886-SP, J. em 25/11/09,
Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, cuja ementa é a seguinte:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III,
ALÍNEA A DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO.
AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS: COMPROVAÇÃO
DO NEXO DE CAUSALIDADE E DA REDUÇÃO PARCIAL
DA CAPACIDADE DO SEGURADO PARA O TRABALHO.
DESNECESSIDADE DE QUE A MOLÉSTIA
INCAPACITANTE SEJA IRREVERSÍVEL. NÃO
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PARECER
MINISTERIAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO
ESPECIAL .RECURSO ESPECIAL PROVIDO."
AUXÍLIO-ACIDENTE – PERDA DE AUDIÇÃO EM QUALQUER GRAU
A Lei 9.528, de 10.12.1997, modificando o art. 86 da Lei
8.213/91, introduziu o § 4º, assim redigido: “A perda da audição, em qualquer grau,
somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do
reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar,
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comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que
habitualmente exercia”.
Ocorre que a perda da audição é o único mal especificamente
tratado dentro dos dispositivos acidentários, na Lei de Planos e Benefícios da
Previdência Social. É bem de ver que se cuida de norma legal casuística, de cunho
eminentemente regulamentar.
Não esqueçamos de que o caput do mencionado art. 86 não
conhece graus de incapacidade, não sendo lícito ao intérprete distinguir onde a lei
não distingue.
A inequívoca vantagem desse regramento é a de ter afastado
uma discussão judicial que se instalou, em prejuízo dos acidentados que sofreram
perda auditiva em razão das condições de trabalho. É que se firmou o entendimento
no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pela maioria de suas câmaras, no
sentido de que a perda auditiva induzida pelo ruído do local de trabalho deveria
obedecer a um patamar mínimo de 9%, pela Tabela de Fowler.
Assim, em inúmeros julgados da Corte paulista,
apresentando o infortunado uma perda auditiva sensorial de 9% ou mais, em razão
das condições de trabalho, seria deferido o auxílio-acidente. Ao contrário, se tal perda
se situasse abaixo de 9%, considerar-se-ia inexistente a incapacidade laborativa.
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Ocorre que o perito ao analisar o exame audiométrico do
Embargante, utilizando a tabela Fowler como referência e descontada a perda natural
pela idade, foi constatado que o mesmo possui perda auditiva no ouvido direito de
14,35% e no ouvido esquerdo de 13,34% e a perda bilateral de 13,46%, havendo nexo
causal laboral, tendo como conclusão que os dados apresentados no exame físico
comprovou que há incapacidade permanente e parcial ao trabalho, decorrente de
perda auditiva neurossenrorial.
O legislador colocou a incapacidade laborativa para
concessão do auxílio-acidente apenas no patamar único de 50%, como se isso
significasse o ideal. Contudo, nada mais ilógico e irreal é entender que a perda de
uma falange é igual à perda de um dedo e que a perda de um dedo é igual à perda de
dois dedos, embora isso signifique, sempre, incapacidade de 50% na lei em vigor. Em
nossa legislação acidentária prevalece o desequilíbrio na forma de indenizar o
infortúnio do trabalho, diante da inexistência de critério legal que indenize o que
efetivamente existe.
No tocante ao nexo do nexo causal, que é indispensável para
a concessão do auxílio-acidente, não há dúvida de que na lesão típica se tem dados
mais esclarecedores do dia, local e hora do trauma, ao invés das doenças
ocupacionais. Estas demandam maior cautela e pesquisa, nem sempre tornando fácil
o convencimento de que a enfermidade encontra liame com as condições de trabalho,
havendo, não raro, diagnóstico diferencial cercado de sérias dificuldades.
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Nas doenças ocupacionais o trabalho pode ser o único fator
que gerou o desencadeamento da doença, mas casos existem em que a atividade
laborativa simplesmente contribuiu para a eclosão e, ainda em outras hipóteses, o
trabalho pode ter agravado uma patologia preexistente ou que desenvolva uma
doença em estágio de latência.
A perícia médica destinada ao exame do infortunado deverá
cumprir o disposto no art. 21-A, da Lei 8.213/91, dispositivo introduzido pela Lei
11.430, de 26/12/2006, bem como art. 337, § 4º do Decreto 3.048/99.
A perícia acidentária deve entender que o nexo causal se
mede através de razoável probabilidade, não por matemática certeza, mesmo porque
a ciência médica não é exata. Se o fosse, as calculadoras seriam feitas para os médicos
e estes estariam livres de todas as acusações e indenizações pelos erros que vivem
cometendo. Vale dizer, é o possível lógico, não o absolutamente certo, que embasa a
conclusão pela presença do nexo causal e concausal.
Qualquer grau de incapacidade parcial e permanente enseja
o ressarcimento acidentário de 50% do salário-de-benefício porquanto a letra da lei
não estabelece distinções de graus. O pressuposto constante da lei é que após a
consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem
seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente
exercia.
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Portanto, não há dúvida de que diante do texto de lei (art. 86,
§ 4º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97), bem como a orientação
traçada pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão antes transcrito, é razoável
admitir como uniformizado o entendimento de que a disacusia em qualquer grau,
desde que vinculada às condições de trabalho, deve ser indenizada, prestigiando-se,
por fim, a Súmula 44/STJ, que tem este enunciado: “A definição em ato regulamentar,
de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício
previdenciário”.
E, sendo assim, torna-se imperiosa reconhecer a contradição
do venerando acórdão de fls XX, ensejando em igualmente nulo o v. julgamento
proferido por este MM. Tribunal, sob pena de cerceamento de defesa e afronta ao
princípio do devido processo legal.
DO ERRO MATERIAL – CONTRADIÇÃO
Há clara contradição ao fundamentar que o laudo pericial
não atestou a incapacidade permanente para o trabalho, ao contrário disso, vejamos:
A decisão judicial deve seguir um raciocínio coerente
conforme os atos do processo de maneira que os seus preceitos trilhem uma sequência
lógica e ordenada que culmine com a decorrente conclusão, sem conter nenhum tipo
de contradição, no presente caso não tem como visualizar tal lógica, haja vista a
premissa maior (laudo pericial) estar favorável ao Embargante e a menor desfavorável
(extinção sem julgamento do mérito).
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Em que pese o referido acórdão ter sido proferido com saber
jurídico, necessário asseverar que houve contradição decorrente de um erro material
causado por este Douto Tribunal, o que se pode constatar pela simples leitura do
acórdão com os atos sequenciais do processo.
Portanto, perceba que o Embargante em todos os momentos
é carecedor de direitos que lhe são inerentes, porém contraditoriamente o r. tribunal
decidiu deixando de analisar tal pleito, reformando a sentença e julgando
improcedente a ação o que deve ser revista desde logo nos presentes embargos
mediante a aplicabilidade dos efeitos infringentes.
DO PREQUESTIONAMENTO
Pede-se ainda que com base nesse recurso sejam
prequestionados os direitos alegados nos autos e neste recurso de embargos de
declaração qual seja a dignidade da pessoa humana e principalmente que sejam
prequestionados os artigos constitucionais e legais seguintes:
A) artigo constitucional: art. 1º, III, da Constituição Federal,
bem como a Súmula Vinculante nº 44, do STJ.
B) artigos infraconstitucionais de natureza legal: art. 86, § 4º
da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, art. 21-
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A, da Lei 8.213/91, dispositivo introduzido pela Lei 11.430, de
26/12/2006, bem como art. 337, § 4º do Decreto 3.048/99.
DA CONCLUSÃO E PEDIDO
Diante do exposto, requer:
O acolhimento da CONTRADIÇÃO ora apontada, qual seja:
A reforma da sentença em face do reconhecimento
administrativo do INSS, nos termos outrora expostos, RECONHECENDO que faz jus
o Embargante a concessão do benefício do auxílio-acidente haja vista o
reconhecimento pelo laudo pericial e todos os documentos acostados pelo
Embargante corroborando com todos os pedidos contidos na petição inicial, dando a
este Embargo os efeitos infringentes, sob pena cerceamento de defesa e afronta aos
princípios do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana e violação aos
artigos 1.022 e seguintes, do Novo Código de Processo Civil e art. 1º, Inciso III da
Constituição Federal, e por se tratar de medida da mais lídima, indispensável e
salutar JUSTIÇA!
Nestes termos, Pede Deferimento.
São Paulo/SP, 00 de março de 2018.
xxxxxxxxxxxxxxxx
OAB/SP 000.000

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2091 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO I - Atualizado Novo Cpc

  • 1. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX)XXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXX -XX 11 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESEIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Processo: 0000000-00.2017.0.00.0000 xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, devidamente qualificado nos autos da ação previdenciária de concessão de auxílio-acidente em epígrafe, inconformado com o acórdão de fls. XXX, por meio de seu procurador XXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX, OAB/XX nº XXXXXXX, com escritório na Rua XXXXXXXXXXXXX, vêm tempestiva e respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 1022, Inciso III do Novo Código de Processo Civil, PROPOR “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRIGENTES E PREQUESTIONAMENTO” em face do acórdão de fls. XXX proferido nos presentes autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito delineadas nas laudas subsequentes:
  • 2. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 2 “O recurso de embargos de declaração é adequado ao combate de sentença, de decisão interlocutória e de acórdão, para sanar a omissão, a obscuridade e/ou a contradição do pronunciamento judicial ou para corrigir erro material”. DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Os embargos de declaração, ainda que detestados por alguns dos julgadores, são cabíveis quando ocorre no julgado contradição, obscuridade, omissão ou com fim de corrigir erro material. Conforme palavras do Min. Marco Aurélio do E. STF, verbis: "Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal." (STF-2ª Turma, A. I. 163.047-5-PR-AGRG-EDCL, j. 18.12.95, v. U., DJU 8.3.96, p. 6.223. In Theotônio Negrão. Código de Processo Civil e Legislação em vigor, 35ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 592, 2003.) No caso em apreço, necessário ressaltar a existência de contradição e erro material, motivo pelo qual cabível a oposição do presente embargo. São cabíveis os embargos de declaração para corrigir erro material, assim, os embargos de declaração devem ser dirigidos, no prazo de 05 (cinco) dias, ao próprio órgão julgador que proferiu a decisão.
  • 3. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 3 Desta forma, é plenamente cabível a interposição do presente recurso de embargos de declaração quando a decisão ou sentença for obscura, contraditória ou omissa quanto ao pronunciamento do juiz, este por sua vez de ofício ou a requerimento da parte, ou por haver erro material. Nos termos do art. 1022 do Novo Código de Processo Civil: “Art. 1.022 - Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. Desta feita, em havendo erro material, na medida em que fora prolatada sem observância do laudo pericial em que o perito judicial afirma em seu parecer de houve redução da capacidade laborativa, exsurge não apenas o cabimento destes Embargos Declaratórios, mas também e, principalmente, a sua absoluta procedência. Nesse sentido: “TJ-RS - AC 70051696839 - Data de publicação: 06/03/2013 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DO TRABALHO. AUXILIO-ACIDENTE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR. EXAME DA LEGISLAÇÃO. AMPUTAÇÃO PARCIAL DOS 2º E 3º
  • 4. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 4 QUIRODÁCTILOS DA MÃO ESQUERDA. EXAME DA LEGISLAÇÃO. REDUÇÃO DA CAPACIDADELABORATIVA COMPROVADA PELO LAUDO PERICIAL. SENTENÇA REFORMADA. - CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO - O autor ingressou com ação acidentária requerendo a concessão de auxílio-acidente e indenização por danos materiais e morais. Após a sentença de improcedência, o autor interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que a prova coligida aos autos evidencia a redução de sua capacidade laborativa, em razão do infortúnio narrado, no que embasa o pleito de concessão de auxílio-acidente. Todavia, em relação ao pedido de indenização por danos materiais e morais, o autor limitou-se a requerer a condenação do demandado a tais parcelas, sem, contudo, deduzir fundamentação apta a amparar tal pleito. Limitou-se a requerer ao final da peça recursal a condenação do INSS à indenização por danos materiais e morais, sem deduzir um argumento sequer para embasar o pleito reparatório. Logo, o apelo não deve ser conhecido neste ponto. - AUXÍLIO-ACIDENTE - O auxílio-acidente está inserido no sistema constitucional de proteção ao trabalhador, constituindo-se em direito social fundamental. Compreensão do princípio constitucional da dignidade humana (art. 1º, III, CF) e do artigo 6º da Constituição Federal. Os requisitos legais do auxílio-acidente estão previstos no artigo 86 da Lei nº 8.213 /91. A presença da redução da capacidade para o trabalho é requisito fundamental. Hipótese em que o conjunto fático-probatório dos autos permite a verificação da redução da capacidade laborativa do obreiro, sobretudo com base nas conclusões da perícia médica judicial, diante da amputação parcial dos 2º e 3º quirodáctilos da mão esquerda. APELO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70051696839, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel...) “TJ-SC - AC 20120495505 - Data de publicação: 12/08/2013 - Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. AUTORA QUE EXERCE A PROFISSÃO DE AGRICULTORA. SEGURADA ESPECIAL. LAUDO
  • 5. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 5 MÉDICO PERICIAL QUE ATESTOU A REDUÇÃOPERMANENTE E PARCIAL DA CAPACIDADE LABORATIVA EM GRAU ACENTUADO (PERDA DA VISÃO DO OLHO ESQUERDO). VISÃO MONOCULAR. NEXO ETIOLÓGICO COMPROVADO. BENEFÍCIO DEVIDO. MARÇO INICIAL. DIA SUBSEQUENTE À CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Comprovado, por perícia médico judicial, a existência de patologia que reduz parcial e definitivamente a capacidade de trabalho, e o nexo de causalidade entre a perda de visão, e o exercício da atividade laborativa exercida pela obreira, inarredável a concessão do benefício de auxílio acidente. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICABILIDADE DA LEI N. 11.960 /2009 A PARTIR DE 1º/07/2009. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL REAFIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADEQUAÇÃO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.” “TJ-SC - AC 20120614435 - Data de publicação: 14/07/2014 - Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO E IMPLANTAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECLAMO DO AUTOR. SEGURADO QUE APRESENTA QUADRO DE SÍNDROME DO IMPACTO DO OMBRO. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE AJUDANTE GERAL EM AGROINDÚSTRIA. PATOLOGIA RECONHECIDA EM AÇÃO DIVERSA. BENEFÍCIO CONCEDIDO E CONFIRMADO EM GRAU DE RECURSO. CESSAÇÃO PELO INSS NA SEARA ADMINISTRATIVA. LAUDO MÉDICO PERICIAL. REDUÇÃO PARCIAL DA CAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORATIVA ATESTADA POR PERÍCIA-MÉDICA JUDICIAL. NEXO ETIOLÓGICO COMPROVADO. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA RECONHECER O DIREITO AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE
  • 6. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 6 DEVIDO NO PATAMAR DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO (ARTIGO 86, §§ 1º E 2º, DA LEI N. 8.213 /91). FUNGIBILIDADE ENTRE OS PEDIDOS EM SEDE INFORTUNÍSTICA. Comprovado por perícia médico-judicial a existência de patologia que reduz parcialmente a capacidade de trabalho, o nexo de causalidade entre a patologia e o exercício da atividade laborativa exercida pelo obreiro, inarredável a concessão do benefício de auxílio-acidente. MARCO INICIAL. DIA SEGUINTE À CESSAÇÃO DO ÚLTIMO AUXÍLIO-DOENÇA NA SEARA ADMINISTRATIVA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. APLICABILIDADE DA LEI N. 11.960 /2009 AOS JUROS MORATÓRIOS E À CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS NOS TERMOS DA SÚMULA 111 DO STJ EM 10% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS CORRIGIDAS E VENCIDAS ATÉ A DATA DA PUBLICAÇÃO DO PRESENTE ARESTO. CUSTAS LEGAIS DEVIDAS PELA METADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PREJUDICADO O APELO DO INSS QUE BUSCAVA O RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS.” DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO O acórdão guerreado foi publicado em 00/00/2018. Conforme dispõe o art. 224, § 3º do Novo Código de Processo Civil: “A contagem do prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação”. Desta forma, o prazo para recorrer começou em 00/00/2018, sendo que o embargante tem o prazo de cinco dias para opor o presente recurso de embargos de declaração, nós temos do artigo 1.023, do NCPC. Sendo cinco dias de para prazo para interpor esse recurso, tem os embargantes até o dia 00/00/2018, para apresentar esse recurso.
  • 7. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 7 Desta forma, o presente recurso é tempestivo, por ter sido protocolado no dia 00/00/2018. DA SINPOSE FÁTICA E PROCESSUAL O Embargante em face do indeferimento do auxílio-doença apresentado junto ao Posto do INSS em 00/00/2016, ajuizou a presente Ação Previdenciária de Concessão de Auxílio-Acidente, postulando a reversão da decisão administrativa na esfera judicial. Ao longo da instrução processual foi realizada a perícia judicial, tendo como perito judicial o médico Dr. xxxxxxxxxxx, onde foi constatado por ele que o Embargante possui perda auditiva bilateral, havendo nexo causal laboral, e que há incapacidade permanente e parcial ao trabalho decorrente de perda auditiva neurossensorial. Conforme imagem do laudo pericial abaixo: Além disso, diagnosticou o expert nos quesitos do Juízo, que a patologia apresentada pelo Requerente foi causada em razão do exercício do
  • 8. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 8 trabalho, sendo permanente. Ressaltou ainda o Perito, que a consolidação da lesão apresentada pelo Autor gerou sequelas, as quais implicam em limitação de sua capacidade laboral. Veja imagens abaixo: Portanto a patologia adquirida em consequência da atividade laboral realizada pelo Embargante é equiparada a acidente de trabalho, nos termos do anexo II do Decreto 3.048/99, e da Lei 8.213/91. No decorrer processual a autarquia federal contestou a presente ação alegando em síntese que o Embargante não tinha direito de receber o auxílio-acidente, porque o mesmo não possuía incapacidade laborativa. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido e condenou o Embargado a pagar o auxílio-acidente desde a data do laudo pericial, ou seja, desde 00/00/17.
  • 9. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 9 O Embargado interpôs recurso de apelação tendo o Tribunal de Justiça em acórdão reformado à sentença, julgando improcedente o pedido do Embargante. Ocorre que a decisão proferida no acórdão deixou de analisar mais detidamente o laudo pericial, havendo contradição entre as alegações do perito e a decisão. A contradição aqui destacada se refere no que tange os termos do r. acórdão em que expôs que o Embargante possui pleno reconhecimento de fala, não se vislumbrando qualquer prejuízo no labor que o mesmo desenvolvia. Ocorre que o perito ao analisar o exame audiométrico do Embargante, utilizando a tabela Fowler como referência e descontada a perda natural pela idade, foi constatado que o mesmo possui perda auditiva no ouvido direito de 14,35% e no ouvido esquerdo de 13,34% e a perda bilateral de 13,46%, havendo nexo causal laboral, tendo como conclusão que os dados apresentados no exame físico comprovou que há incapacidade permanente e parcial ao trabalho, decorrente de perda auditiva neurossenrorial. No entanto, pela simples leitura do acórdão, vê-se que há contradição, QUANTO A ANÁLISE DO LAUDO PERICIAL, devendo, portanto, ser sanada a referida contradição que ora reconhece e ora extingue a ação sem julgamento de mérito.
  • 10. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 10 Portanto, considerando que estamos diante de um notório erro material, pois o direito do Embargante foi totalmente reconhecido, tendo em vista que o perito judicial reconheceu sua incapacidade permanente, não resta alternativa senão sejam acatados os presentes embargos, para fins de ser reformado o acórdão. DOS EFEITOS INFRIGENTES Hoje se tem admitido o efeito infringente, ou modificativo, dos Embargos de Declaração, surgido através de criação jurisprudencial e doutrinária, e pela atual visão instrumentalista do processo. Segundo este efeito é possível através da utilização dos Embargos de Declaração modificar a subsistência do ato judicial embargado, desde que tal modificação seja decorrente de obscuridade, contradição, omissão ou erro material conforme é o caso. Como os recursos são instrumentos pelos quais a parte reclama um novo exame da decisão que lhe causa prejuízos, e como os Embargos de Declaração buscam justamente este outro pronunciamento, há de se concluir que os Embargos de Declaração é realmente o recurso que possibilita a modificação da decisão. E por serem recursos, são, portanto, possuidores de sua maior característica, qual seja, o poder de modificar uma decisão. A esse efeito primordial de todo recurso, dá-se o nome de infringente.
  • 11. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 11 A doutrina e a jurisprudencial brasileira passaram, assim, a utilizar o termo infringente como sendo um dos efeitos dos Embargos de Declaração, no sentido de poder ser utilizado tal instituto para modificar-se uma sentença, e não tão somente esclarecê-la, saná-la, ou suprir determinada omissão. Assim sendo, entende-se pelo efeito infringente, ou modificativo dos Embargos de Declaração, a possibilidade de através de sua utilização alterar total, ou parcialmente uma decisão, podendo, inclusive, consistir no deferimento de um ato totalmente oposto ao embargado, desde que, repita-se, seja decorrente de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme se verifica no caso presente. Nossos tribunais assim têm entendido na esfera Cível, vejamos: “PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – EFEITO MODIFICATIVO – Excepcionalmente, pode-se conferir efeitos infringentes aos embargos declaratórios, quando a alteração do julgamento decorra da necessidade de correção de um dos vícios indicados no artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Precedentes. 3. Recurso não conhecido.”(STJ – RESP 358428 – DF – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Gallotti – DJU 09.02.2004 – p. 00211) “PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS – ERRO MATERIAL – EXISTÊNCIA – RECONHECIMENTO – 1. Conforme determina o art. 535, do CPC, os embargos de declaração consubstanciaminstrumento processual destinado a expungir do julgamento obscuridades ou contradições, ou ainda para suprir omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha
  • 12. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 12 pelo Tribunal, sendo possível a concessão de efeito modificativo quando em decorrência dos citados defeitos ou erro material reconhecido. 2. Embargos acolhidos.”(STJ – EDAG 320045 – SP – Rel. Min. Castro Meira – DJU 12.08.2003 – p. 00208) “EMBARGOS DECLARATÓRIOS – Se uma parte é inteiramente vencedora, no recurso, deve ser condenada no total das custas. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo.” Art. 21, § 1º, do CPC. (TJMG – EDEC 000.240.550-4/01 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Jarbas Ladeira – J. 10.03.2003) DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS É reconhecida a natureza indenizatória do benefício, enquanto compensação pela perda de parte da capacidade laborativa, e, ainda, perda parcial dos rendimentos resultantes de um acidente. O beneficiário do auxílio-acidente faz jus ao abono anual, estabelecido no art. 40 da Lei 8.213/91 e 120 do Regulamento da Previdência Social, que equivale a 1/12 avos por mês do benefício continuado concedido ao acidentado. A perícia médica destinada ao exame do infortunado deverá cumprir o disposto no art. 21-A, da Lei 8.213/91, dispositivo introduzido pela Lei 11.430, de 26/12/2006, bem como art. 337, § 4º do Decreto 3.048/99. A perícia acidentária deve entender que o nexo causal se mede através de razoável probabilidade, não por matemática certeza, mesmo porque a ciência médica não é exata. Se o fosse, as calculadoras seriam feitas para os médicos
  • 13. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 13 e estes estariam livres de todas as acusações e indenizações pelos erros que vivem cometendo. Vale dizer, é o possível lógico, não o absolutamente certo, que embasa a conclusão pela presença do nexo causal e concausal. Ademais, a perícia médica constante nos autos foi conclusiva quanto ao nexo de causalidade e ainda quanto a incapacidade permanente do Embargante, ocorre que o venerando acórdão divergiu totalmente do que foi avaliado pelo ilustre perito, e ainda divergindo totalmente da legislação, principalmente no caso em tela onde houve perda considerável de audição. Nesse sentido: “TJ-RS - AC 70053471660 - Data de publicação: 09/05/2013 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DO TRABALHO. AUXILIO-ACIDENTE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR. EXAME DA LEGISLAÇÃO. AMPUTAÇÃO PARCIAL DO 2º QUIRODÁCTILO DA MÃO ESQUERDA. EXAME DA LEGISLAÇÃO. REDUÇÃO DA CAPACIDADELABORATIVA COMPROVADA PELO LAUDO PERICIAL. SENTENÇA REFORMADA. O auxílio-acidente está inserido no sistema constitucional de proteção ao trabalhador, constituindo-se em direito social fundamental. Compreensão do princípio constitucional da dignidade humana (art. 1º , III , CF ) e do artigo 6º da Constituição Federal . Os requisitos legais do auxílio-acidente estão previstos no artigo 86 da Lei nº 8.213 /91. A presença da redução definitiva da capacidade para o trabalho é requisito fundamental à concessão do benefício em questão. Hipótese em que o conjunto fático probatório dos autos permite a verificação da redução da capacidade
  • 14. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 14 laborativa definitiva do obreiro, sobretudo com base nas conclusões da perícia médica judicial, diante da amputação parcial do 2º quirodáctilo da mão esquerda. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70053471660, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 24/04/2013) “TJ-RS - AC 70051696839 - Data de publicação: 06/03/2013 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DO TRABALHO. AUXILIO-ACIDENTE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR. EXAME DA LEGISLAÇÃO. AMPUTAÇÃO PARCIAL DOS 2º E 3º QUIRODÁCTILOS DA MÃO ESQUERDA. EXAME DA LEGISLAÇÃO. REDUÇÃO DA CAPACIDADELABORATIVA COMPROVADA PELO LAUDO PERICIAL. SENTENÇA REFORMADA. - CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO - O autor ingressou com ação acidentária requerendo a concessão de auxílio-acidente e indenização por danos materiais e morais. Após a sentença de improcedência, o autor interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que a prova coligida aos autos evidencia a redução de sua capacidade laborativa, em razão do infortúnio narrado, no que embasa o pleito de concessão de auxílio-acidente. Todavia, em relação ao pedido de indenização por danos materiais e morais, o autor limitou-se a requerer a condenação do demandado a tais parcelas, sem, contudo, deduzir fundamentação apta a amparar tal pleito. Limitou-se a requerer ao final da peça recursal a condenação do INSS à indenização por danos materiais e morais, sem deduzir um argumento sequer para embasar o pleito reparatório. Logo, o apelo não deve ser conhecido neste ponto. - AUXÍLIO- ACIDENTE - O auxílio-acidente está inserido no sistema constitucional de proteção ao trabalhador, constituindo-se em direito social fundamental. Compreensão do princípio constitucional da dignidade humana (art. 1º , III , CF ) e do artigo 6º da Constituição Federal . Os requisitos legais do
  • 15. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 15 auxílio-acidente estão previstos no artigo 86 da Lei nº 8.213 /91. A presença da redução da capacidade para o trabalho é requisito fundamental. Hipótese em que o conjunto fático-probatório dos autos permite a verificação da redução da capacidade laborativa do obreiro, sobretudo com base nas conclusões da perícia médica judicial, diante da amputação parcial dos 2º e 3º quirodáctilos da mão esquerda. APELO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70051696839, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel...)” “TJ-SC - 20120495505 SC 2012.049550-5 - Data de publicação: 12/08/2013 - Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. AUTORA QUE EXERCE A PROFISSÃO DE AGRICULTORA. SEGURADA ESPECIAL. LAUDO MÉDICO PERICIAL QUE ATESTOU A REDUÇÃOPERMANENTE E PARCIAL DA CAPACIDADE LABORATIVA EM GRAU ACENTUADO (PERDA DA VISÃO DO OLHO ESQUERDO). VISÃO MONOCULAR. NEXO ETIOLÓGICO COMPROVADO. BENEFÍCIO DEVIDO. MARÇO INICIAL. DIA SUBSEQUENTE À CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Comprovado, por perícia médico judicial, a existência de patologia que reduz parcial e definitivamente a capacidade de trabalho, e o nexo de causalidade entre a perda de visão, e o exercício da atividade laborativa exercida pela obreira, inarredável a concessão do benefício de auxílio-acidente. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICABILIDADE DA LEI N. 11.960 /2009 A PARTIR DE 1º/07/2009. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL REAFIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADEQUAÇÃO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.”
  • 16. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 16 Qualquer grau de incapacidade parcial e permanente enseja o ressarcimento acidentário de 50% do salário-de-benefício porquanto a letra da lei não estabelece distinções de graus. O pressuposto constante da lei é que após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Todos os trabalhadores e profissionais liberais oferecem aos empregadores as condições próprias de suas habilidades construídas no tempo em que exercem as atividades. Se tais habilidades profissionais se acham restringidas em razão da perda de um algum segmento corpóreo (dedo, mão, braço, perna, etc), caberá à perícia médica sopesar se a sequela encontrada obrigará a um esforço maior na execução da atividade habitual. Esse sobre esforço é que justifica a concessão do auxílio-acidente. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que tendo sido reconhecido através de laudo pericial a existência do nexo causal entre a moléstia apresentada pelo acidentado e o trabalho exercido, bem como a redução parcial e permanente da capacidade laborativa, o simples argumento de que a moléstia é reversível, mediante tratamento específico, não é suficiente para afastar o direito ao auxílio-acidente, se presentes as condições previstas no caput do art. 86, da Lei nº 8.213/91.
  • 17. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 17 Mesmo assim, este não é o caso do Embargante, o laudo pericial foi bem conclusivo, de que sua situação é irreversível, fazendo jus portanto, ao auxílio-acidente. E ainda, na decisão do Recurso Especial nº 798.913, DJ de 02.02.2006, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima foi decidido que é irrelevante a reversibilidade da moléstia incapacitante para a concessão do auxílio-acidente. No AgRg no Recurso Especial nº 798.913, DJ de 01.02.2010, o Relator, Ministro Arnaldo Esteves Lima, faz referência ao Recurso Especial nº 1.112.886-SP, J. em 25/11/09, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, cuja ementa é a seguinte: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA A DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS: COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE E DA REDUÇÃO PARCIAL DA CAPACIDADE DO SEGURADO PARA O TRABALHO. DESNECESSIDADE DE QUE A MOLÉSTIA INCAPACITANTE SEJA IRREVERSÍVEL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL .RECURSO ESPECIAL PROVIDO." AUXÍLIO-ACIDENTE – PERDA DE AUDIÇÃO EM QUALQUER GRAU A Lei 9.528, de 10.12.1997, modificando o art. 86 da Lei 8.213/91, introduziu o § 4º, assim redigido: “A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar,
  • 18. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 18 comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”. Ocorre que a perda da audição é o único mal especificamente tratado dentro dos dispositivos acidentários, na Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social. É bem de ver que se cuida de norma legal casuística, de cunho eminentemente regulamentar. Não esqueçamos de que o caput do mencionado art. 86 não conhece graus de incapacidade, não sendo lícito ao intérprete distinguir onde a lei não distingue. A inequívoca vantagem desse regramento é a de ter afastado uma discussão judicial que se instalou, em prejuízo dos acidentados que sofreram perda auditiva em razão das condições de trabalho. É que se firmou o entendimento no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pela maioria de suas câmaras, no sentido de que a perda auditiva induzida pelo ruído do local de trabalho deveria obedecer a um patamar mínimo de 9%, pela Tabela de Fowler. Assim, em inúmeros julgados da Corte paulista, apresentando o infortunado uma perda auditiva sensorial de 9% ou mais, em razão das condições de trabalho, seria deferido o auxílio-acidente. Ao contrário, se tal perda se situasse abaixo de 9%, considerar-se-ia inexistente a incapacidade laborativa.
  • 19. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 19 Ocorre que o perito ao analisar o exame audiométrico do Embargante, utilizando a tabela Fowler como referência e descontada a perda natural pela idade, foi constatado que o mesmo possui perda auditiva no ouvido direito de 14,35% e no ouvido esquerdo de 13,34% e a perda bilateral de 13,46%, havendo nexo causal laboral, tendo como conclusão que os dados apresentados no exame físico comprovou que há incapacidade permanente e parcial ao trabalho, decorrente de perda auditiva neurossenrorial. O legislador colocou a incapacidade laborativa para concessão do auxílio-acidente apenas no patamar único de 50%, como se isso significasse o ideal. Contudo, nada mais ilógico e irreal é entender que a perda de uma falange é igual à perda de um dedo e que a perda de um dedo é igual à perda de dois dedos, embora isso signifique, sempre, incapacidade de 50% na lei em vigor. Em nossa legislação acidentária prevalece o desequilíbrio na forma de indenizar o infortúnio do trabalho, diante da inexistência de critério legal que indenize o que efetivamente existe. No tocante ao nexo do nexo causal, que é indispensável para a concessão do auxílio-acidente, não há dúvida de que na lesão típica se tem dados mais esclarecedores do dia, local e hora do trauma, ao invés das doenças ocupacionais. Estas demandam maior cautela e pesquisa, nem sempre tornando fácil o convencimento de que a enfermidade encontra liame com as condições de trabalho, havendo, não raro, diagnóstico diferencial cercado de sérias dificuldades.
  • 20. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 20 Nas doenças ocupacionais o trabalho pode ser o único fator que gerou o desencadeamento da doença, mas casos existem em que a atividade laborativa simplesmente contribuiu para a eclosão e, ainda em outras hipóteses, o trabalho pode ter agravado uma patologia preexistente ou que desenvolva uma doença em estágio de latência. A perícia médica destinada ao exame do infortunado deverá cumprir o disposto no art. 21-A, da Lei 8.213/91, dispositivo introduzido pela Lei 11.430, de 26/12/2006, bem como art. 337, § 4º do Decreto 3.048/99. A perícia acidentária deve entender que o nexo causal se mede através de razoável probabilidade, não por matemática certeza, mesmo porque a ciência médica não é exata. Se o fosse, as calculadoras seriam feitas para os médicos e estes estariam livres de todas as acusações e indenizações pelos erros que vivem cometendo. Vale dizer, é o possível lógico, não o absolutamente certo, que embasa a conclusão pela presença do nexo causal e concausal. Qualquer grau de incapacidade parcial e permanente enseja o ressarcimento acidentário de 50% do salário-de-benefício porquanto a letra da lei não estabelece distinções de graus. O pressuposto constante da lei é que após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
  • 21. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 21 Portanto, não há dúvida de que diante do texto de lei (art. 86, § 4º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97), bem como a orientação traçada pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão antes transcrito, é razoável admitir como uniformizado o entendimento de que a disacusia em qualquer grau, desde que vinculada às condições de trabalho, deve ser indenizada, prestigiando-se, por fim, a Súmula 44/STJ, que tem este enunciado: “A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário”. E, sendo assim, torna-se imperiosa reconhecer a contradição do venerando acórdão de fls XX, ensejando em igualmente nulo o v. julgamento proferido por este MM. Tribunal, sob pena de cerceamento de defesa e afronta ao princípio do devido processo legal. DO ERRO MATERIAL – CONTRADIÇÃO Há clara contradição ao fundamentar que o laudo pericial não atestou a incapacidade permanente para o trabalho, ao contrário disso, vejamos: A decisão judicial deve seguir um raciocínio coerente conforme os atos do processo de maneira que os seus preceitos trilhem uma sequência lógica e ordenada que culmine com a decorrente conclusão, sem conter nenhum tipo de contradição, no presente caso não tem como visualizar tal lógica, haja vista a premissa maior (laudo pericial) estar favorável ao Embargante e a menor desfavorável (extinção sem julgamento do mérito).
  • 22. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 22 Em que pese o referido acórdão ter sido proferido com saber jurídico, necessário asseverar que houve contradição decorrente de um erro material causado por este Douto Tribunal, o que se pode constatar pela simples leitura do acórdão com os atos sequenciais do processo. Portanto, perceba que o Embargante em todos os momentos é carecedor de direitos que lhe são inerentes, porém contraditoriamente o r. tribunal decidiu deixando de analisar tal pleito, reformando a sentença e julgando improcedente a ação o que deve ser revista desde logo nos presentes embargos mediante a aplicabilidade dos efeitos infringentes. DO PREQUESTIONAMENTO Pede-se ainda que com base nesse recurso sejam prequestionados os direitos alegados nos autos e neste recurso de embargos de declaração qual seja a dignidade da pessoa humana e principalmente que sejam prequestionados os artigos constitucionais e legais seguintes: A) artigo constitucional: art. 1º, III, da Constituição Federal, bem como a Súmula Vinculante nº 44, do STJ. B) artigos infraconstitucionais de natureza legal: art. 86, § 4º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, art. 21-
  • 23. xxxxxxxxxxxxxx Assessoria Jurídica Digital XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Fones: (0XX) XXXXXXXXXXXX – (0XX) XXXXXXXXXXXXXXX, E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXX – CEP: XX.XXX-XXX – XXXXXXXXXXXXXX -XXF 23 A, da Lei 8.213/91, dispositivo introduzido pela Lei 11.430, de 26/12/2006, bem como art. 337, § 4º do Decreto 3.048/99. DA CONCLUSÃO E PEDIDO Diante do exposto, requer: O acolhimento da CONTRADIÇÃO ora apontada, qual seja: A reforma da sentença em face do reconhecimento administrativo do INSS, nos termos outrora expostos, RECONHECENDO que faz jus o Embargante a concessão do benefício do auxílio-acidente haja vista o reconhecimento pelo laudo pericial e todos os documentos acostados pelo Embargante corroborando com todos os pedidos contidos na petição inicial, dando a este Embargo os efeitos infringentes, sob pena cerceamento de defesa e afronta aos princípios do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana e violação aos artigos 1.022 e seguintes, do Novo Código de Processo Civil e art. 1º, Inciso III da Constituição Federal, e por se tratar de medida da mais lídima, indispensável e salutar JUSTIÇA! Nestes termos, Pede Deferimento. São Paulo/SP, 00 de março de 2018. xxxxxxxxxxxxxxxx OAB/SP 000.000