Análise da legitimidade e apuração do ICMS

Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços – ICMS
aspectos gerais

Tácio Lacerda Gama
Direito Tributário V

Legitimidade

Versus

Apuração

Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Legitimidade dos Tributos
Feita pela análise da Competência Tributária

C=E.M

[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]

Tácio Lacerda Gama

Critérios de análise da Legitimidade
do ICMS

1) Quem pode criar? 5) Sobre o que pode incidir?

2) Como deve ser criado? 6) Quais os condicionantes
positivos?
3) Onde deve ser criado?
7) Quais os condicionantes
4) Quando deve ser criado? negativos?
8) Quais são as regras gerais?

Tácio Lacerda Gama

Quem pode criar o ICMS?

Enunciado Constitucional Efeitos imediatos
Art. 155. Compete aos Estados e ao  A União não pode isentar
Distrito Federal instituir impostos  Há conflitos na arrecadação do ICMS
sobre: (Guerra Fiscal), por força da repartição
destas competências entre os entes
II - operações relativas à circulação de federativos;
mercadorias e sobre prestações de  Há normas gerais para estabelecimento
serviços de transporte interestadual e de alíquotas internas e interestaduais
intermunicipal e de comunicação, (155, 2º, V, da CR), bem como a forma
ainda que as operações e as pela qual os sujeitos competentes pode
prestações se iniciem no exterior; deliberar, conjuntamente, sobre a
concessão de benefícios fiscais (155, 2º,
XII, g da CR).

Tácio Lacerda Gama

Quem pode criar o ICMS?

Enunciado Constitucional Positivação LC 24/75
Art. 155, §2º, XII, CR: Lei Complementar nº 24/75:
XII - cabe à lei complementar: Art. 1º As isenções do imposto sobre
operações relativas à circulação de
g) regular a forma como, mediante
mercadorias serão concedidas ou
deliberação dos Estados e do Distrito
revogadas nos termos de convênios
Federal, isenções, incentivos e
celebrados e ratificados pelos Estados e
benefícios fiscais serão concedidos e
pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
revogados.
Não há benefício sem lei específica
(150, 6º da CR).

Tácio Lacerda Gama

Como o ICMS deve ser criado?
Diplomas fundamentais do ICMS

Constituição da República

LC 87/96, LC 24/75, CTN, Resoluções do
Senado - Res. Nº 22/89, Convênios

Leis Estaduais (Lei nº 6.374/89)

Regulamentos estaduais

Portarias, Resoluções, comunicados, etc.

Tácio Lacerda Gama

Como o ICMS deve ser criado?
 As Leis de cada Estado deverão Aspectos polêmicos:
obedecer à disciplina da Lei
 Todos os elementos do ICMS
Complementar (norma geral). Essa
superioridade foi reconhecida em estão no RICMS;
precedentes dos tribunais superiores  Todas as grandes empresas têm o
(STF, AdinMC nº 1.951/MG e RE seu ICMS ajustado segundo as
210.876 / STJ, RESP nº 39.605/SP). suas necessidades;
 Não basta, porém, a Lei  Muitos elementos essenciais do
Complementar para os Estados
ICMS estão fora da lei.
cobrarem o ICMS, é preciso a lei
estadual instituindo o tributo (STF, RE
nº 72.851 e 72.672).

Tácio Lacerda Gama

Onde e quando o ICMS
pode ser criado?

No local em que é exercida a sua competência.
A qualquer momento, respeitados os princípios
constitucionais.

Tácio Lacerda Gama

Sobre o que pode incidir o ICMS?

Enunciado Constitucional Que torna o ICMS devido?
Art. 155. Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos  Circulação de Mercadoria
sobre:
II - operações relativas à circulação de
 Serviço de transporte
mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e (interestadual e intermunicipal)
intermunicipal e de comunicação,
ainda que as operações e as  Serviço de comunicação
prestações se iniciem no exterior;

Tácio Lacerda Gama

Sobre o que pode incidir o ICMS?

Casos concretos polêmicos:

Conflito de competência ISS x ICMS: o caso do software com e sem
customização;

Conflito de competência ISS x ICMS: prestação de serviço com
fornecimento de mercadoria. O critério da LC 116/03 (está sujeito
ao ISS o que está na lista).

Tácio Lacerda Gama

Quais os condicionantes positivos à criação do
ICMS?

 Princípios gerais da tributação:

- Legalidade (art. 150, I, CR)

- Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR)

- Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR)

- Capacidade contributiva (art. 145, §1º)

Tácio Lacerda Gama

ICMS?
 Princípios específicos do ICMS:
- Não-cumulatividade (art. 155, §2º, I, CR):
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito
Federal;
(origem, utilidade, funcionamento problemas que enseja)
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da
legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas
operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

Tácio Lacerda Gama

ICMS?

 Princípios específicos do ICMS:

- Seletividade (art. 155, §2º, III, CR):


III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e
dos serviços;

 A tributação ambiental

Tácio Lacerda Gama

Quais os condicionantes negativos à criação do
ICMS?
 Imunidades tributárias:
Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das
entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social,
sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos
serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo
usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem
imóvel.

Tácio Lacerda Gama

Quais os condicionantes negativos à criação do
ICMS?
 Imunidades tributárias:

Art. 155, §2º, X, “a”:
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre
serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações
anteriores;

O Crédito de ICMS exportação: geração, apropriação e uso.

Tácio Lacerda Gama

Apuração dos Tributos
Feita pela análise da RMIT

Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]

Tácio Lacerda Gama

Critérios de análise da apuração
do ICMS

1 – Que torna o tributo devido?
2 – Onde o tributo se torna devido?
3 – Quando ele se torna devido?
4 – Quem deve pagar?
5 – Quem deve receber?
6 – Como se calcula o que deve ser pago?

Tácio Lacerda Gama

RMIT - ICMS

Que torna o ICMS devido? Não deve incidir
 No deslocamento de bens entre filiais do
mesmo contribuinte (S.166 STJ);
 Circulação de bem destinado  Alienação de bens do ativo fixo;
 Na utilização de bens para integralizar o
ao comércio capital de outra empresa;
(obrigação de dar)  No Estado de São Paulo são isentas, ainda,
as operações com amostra grátis, insumos
hospitalares, artesanato regional,
coletores de voto e as saídas para
exposições e feiras (para retorno em até
60 dias).
 Software customizado versus software de
prateleira.

Tácio Lacerda Gama

RMIT - ICMS

Que torna o ICMS devido? RMIT
Cm: circular mercadoria (documentado em NF);
Ce: em todo âmbito territorial do ente tributante;
 Circulação de bem Ct: no momento da saída da mercadoria do
destinado ao comércio estabelecimento;
(obrigação de dar) Bc: valor da operação, incluindo bens
intermediários;
Alíquotas: variam entre 0%, 7%, 18% e 25%.
Sujeito ativo: Estado ou DF onde se dá total ou
parcialmente a operação
Sujeito passivo: contribuinte ou responsável

Tácio Lacerda Gama

RMIT - ICMS

Que torna o ICMS devido? Não deve incidir sobre

 Transporte intramunicipal, que está
 Serviço de transporte sujeito à incidência do ISS e não do ICMS;
interestadual e intermunicipal  Serviços gratuitos ou feitos para
transportar carga própria;

Tácio Lacerda Gama

RMIT - ICMS

Cm: prestar o serviço de transporte, ainda que
iniciado no exterior;
 Serviço de transporte Ce: no local em que o serviço se inicia,
interestadual e intermunicipal independentemente do local em que está
estabelecido o prestador;
Ct: no início da prestação do serviço;
Bc: valor do serviço;
Alíquotas: 18% em média;
Sujeito ativo: Estado em que tem início o
serviço;
Sujeito passivo: o prestador ou responsável,
conforme o caso.

Tácio Lacerda Gama

RMIT - ICMS

Que torna o ICMS devido? Não deve incidir sobre
 Serviço de internet, por ser considerado,
 Prestação onerosa do serviço segundo a LGT, um serviço de valor
adicionado;
de comunicação
 Radiofusão sonora e de sons e imagens de
recepção livre e gratuita;
 O art. 2º da LC 8/96 prescreve  A disponibilização de meios materiais
que: necessários à prestação dos serviços de
“prestação onerosa de serviço de telecomunicação internacional, por ser
comunicação, por qualquer meio, inclusive considerado um serviço meio;
a geração, a emissão, a recepção, a  Habilitação de aparelho celular;
transmissão, a repetição e a ampliação de  Assinatura que disponibiliza o serviço.
comunicação de qualquer maneira”.

Tácio Lacerda Gama

RMIT - ICMS
Cm: prestar serviço de comunicação oneroso e não
imune;
 Prestação onerosa do Ce: no local em que o serviço é prestado ou do
serviço de comunicação estabelecimento prestador, conforme o caso;
Ct: quando o serviço é prestado;
Bc: valor do serviço, incluindo aquilo que é pago de
tributo;
Alíquotas: 18% em média, variando entre os
Estados;
Sujeito ativo: o Estado em que tem início o serviço;
Sujeito passivo: o prestador ou responsável,
conforme o caso.

Tácio Lacerda Gama

Problemas específicos decorrentes do fato de o ICMS
ser um imposto cobrado por Estados

Regras da LC 87/96 Origem/destino
• A LC 87/96 traz critérios mais ou menos • A CF/88 e a LC 87/96 trazem um regime
uniformes para a definição do local de misto, que varia entre regime de “origem” e
ocorrência do fato gerador. de “destino” conforme a natureza da
• Circulação de mercadorias: local da operação ou prestação e de seu destinatário.
mercadoria; • Operações internas: N/A
• Serviços de transporte: local do início do • Operações e prestações interestaduais para
transporte; contribuintes do ICMS: “regime misto”;
• Serviços de comunicação: varia conforme a • Operações e prestações interestaduais para
natureza do serviço, existindo inclusive a não contribuintes do ICMS: origem;
previsão de o ICMS ser rateado entre as
Unidades Federativas envolvidas; • Importação: destino.

• Importação de mercadorias: UF de destino,
gerando conflitos de competência.

Tácio Lacerda Gama

Guerra Fiscal no ICMS
 Setor da economia: distribuição de autopeças

- Outorga, pelo Distrito Federal, de crédito presumido de ICMS para
empresas que assinem um TARE – Termo de Ajuste de Regime
Especial;

 Como funciona:
- Operação normal: 18%
- Operação via DF:
1) remete 7%
2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna
3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14%
4) Ganho tributário 4% sobre bases bilionárias

Tácio Lacerda Gama

 Fisco: extrafiscalidade ilícita

- Viola a Constituição da República, pois não houve convênio
CONFAZ autorizando;

- Não houve pagamento, logo não há crédito;

- Se não há crédito, o ICMS compensado está em aberto e deve ser
cobrado, corrigido e com multa de 100%;

- Há dois entendimentos: se for apresentado documento do DF, a
alíquota para apuração do débito é de 4%, se não a alíquota é de 1%,
pois só 1% foi pago;

- Esta é a única forma de dar eficácia à LC 24/75.

Tácio Lacerda Gama

 Contribuinte: legitimidade do crédito

- Se há destaque e não se nega a operação, há incidência e há crédito;

- O juízo de constitucionalidade da lei do DF é de competência do Poder
Judiciário;

- Se julgado inconstitucional, o valor compete ao DF e não ao Estado de São
Paulo;

- Erros de fato e de direito que variam de caso a caso.

Tácio Lacerda Gama


 Não há decisão definitiva. Existem precedentes nos dois sentidos em vários
Tribunais de Justiça do país.

 Supremo Tribunal Federal:

(i) a inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por uma
unidade federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI
2.377-MC);

(ii) o princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMS
destacado em nota, independentemente de efetivo recolhimento
na origem (AC 2.611);

(iii) a glosa implica a fixação de nova alíquota interestadual, invadindo
a competência do Senado Federal (ADI 3312).

Tácio Lacerda Gama

 Superior Tribunal de Justiça:

(i) para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ou não
recolhido (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 - MT);

(ii) se a concessão de benefício fiscal não altera o cálculo do imposto
devido, deve ser garantido o creditamento integral (REsp
1.125.188/MT e RMS 31.714 - MT);

(iii) a glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entes federativos
(REsp 1.125.188/MT); e

(iv) a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de
outro Estado deve ser feita pelo STF por meio de ADIn e não pela
autuação dos contribuintes estabelecidos no Estado (RMS 31.714 -
MT).

Tácio Lacerda Gama

Os Fundos Estaduais de Combate
à Pobreza
 Previsão Constitucional (ADCT):

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de
Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a
destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a
participação da sociedade civil.

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional
de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições
definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se
aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

Tácio Lacerda Gama

Os Fundos Estaduais de Combate
à Pobreza

- Produto da arrecadação deve ser integralmente destinado ao
financiamento de ações voltadas ao combate à pobreza nos Estados;

- Atribuição de competência nova aos Estados;

- Tributo com hipótese de incidência desvinculada e arrecadação
vinculada a determinada destinação: imposto ou contribuição?

Tácio Lacerda Gama

Tácio Lacerda Gama

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