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  1. 1. Tácio Lacerda Gama Mestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET Advogado Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
  2. 2. Legitimidade Versus Apuração Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  3. 3. Legitimidade Análise da Competência Tributária C = E . M [Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] [S→ (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)] Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  4. 4. Análise da Legitimidade 1) Quem pode criar? 2) Como deve ser criado? 3) Onde deve ser criado? 4) Quando deve ser criado? 5) Sobre o que pode incidir? 6) Quais os condicionantes positivos? 7) Quais os condicionantes negativos? 8) Quais são as regras gerais?
  5. 5. Apuração Análise da RMIT Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)] Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  6. 6. Análise da Apuração 1) Que torna o tributo devido? 2) Onde o tributo se torna devido? 3) Quando ele se torna devido? 4) Quem deve pagar? 5) Quem deve receber? 6) Como se calcula o que deve ser pago? Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  7. 7. Materialidade Art. 156, III, da CF prescreve competir aos Municípios e ao Distrito Federal instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, e definidos em lei complementar. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  8. 8. Definição de serviço Serviço tributável pelo ISS é desempenho de atividade economicamente apreciável, tendente a produzir uma utilidade para outrem, desenvolvida em regime de direito privado, sem subordinação, remunerada (Aires Barreto) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  9. 9. Dualidades do ISS 1) serviço x não-serviço 2) serviço meio x serviço fim 3) obrigação de dar x de fazer 4) previsto na LC x fora da LC 5) remunerado x gratuito Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  10. 10. 1) Serviço x Não serviço FIGURINO CONSTITUCIONAL - A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. ISS. LOCAÇÃO - A terminologia constitucional do ISS revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo CC, cujas definições são de observância inafastável - art. 110 do CTN. (RE 116.121-3, DJU 25.05.01, Rel. Min. Octávio Gallotti) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  11. 11. 2) Serviço meio x Serviço fim RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Tributo. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Telefonia celular. Serviço de habilitação. Natureza acessória da operação. Atividade-meio. Não incidência. Decreto-lei nº 406, de 1968. Taxatividade. Controvérsia infraconstitucional. Precedentes. Agravo regimental improvido. Não se admite recurso que verse questões infra- constitucionais sobre as hipóteses de incidência do ISSQN. (AI 601009 AgR/MG; Rel. Min. Cezar Peluso. DJ 18.10.09) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  12. 12. 3) Obrigação de dar x De fazer ISS. Locação de veículo automotor. Inadmissibilidade. Distinção necessária entre locação de bens móveis (obrigação de dar ou de entregar) e prestação de serviços (obrigação de fazer). Impossibilidade de a legislação tributária alterar a definição e o alcance de conceitos de direito privado (CTN, art. 110). Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos auto-motores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo somente pode incidir sobre obrigações de fazer. (RE AgR nº 446.023/PR, Rel. Min. Celso de Melo, DOU 30.05.06) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  13. 13. 4) Previsto na LC x Fora da LC DIREITO CONSTITUCIONAL E TRI-BUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLA-RAÇÃO EM RECURSO EXTRAOR-DINÁRIO. ISS. LC 56/87. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. CARÁTER TA-XATIVO. (...) O STF fixou entendimento de que a lista de serviços anexa à LC 56/87 é taxativa, consolidando sua jurisprudência no sentido de excluir da tributação do ISS determinados serviços praticados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, não se tratando, no caso, de isenção heterônoma do tributo municipal. (...) (RE 361829; Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJE 18/03/10) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  14. 14. 5) Remunerado x Gratuito Imposto sobre Serviços, exigido em relação a ingressos gratuitos (“permanentes”), fornecidos por exibidores de espetáculos cinematográficos. Cobrança indevida, por falta de base de cálculo, capaz de configurar a hipótese legal de incidência (art. 9. do CTN). Recurso Extraordinário de que não se conhece. (RE 97797/MG, Relator Ministro Aldir Passarinho, DJ 11/11/83)Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  15. 15. Materialidade do ISS (A)Relações Jurídicas (B) Conjunto dos Serviços • Tributados pelo ICMS, IPI, IOF ou outros • imunes • com vínculo empregatício • sem conteúdo econômico Critério Material do ISS (C) Conjunto definido na Lei Complementar n. 116/2003 • Obrigações de dar
  16. 16. Condicionantes Positivos (princípios) •Legalidade (art. 150, I, CR) • Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR) • Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR) • Capacidade contributiva (art. 145, §1º) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  17. 17. Condicionantes Negativos (imunidades) Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
  18. 18. Condicionantes Negativos (imunidades) § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  19. 19. Repercussão Geral RE 592905: Incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing) O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Rel. Min. Eros Grau. Julgamento: 02/12/2009) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  20. 20. Repercussão Geral RE 626706: Incidência do ISS sobre locação de bens móveis Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para vídeo games e assemelhados. Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição Federal.156IIIConstituição Federal (Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 08/09/2010, DJe-179 23/09/2010) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  21. 21. Repercussão Geral • RE 635548: Caráter taxativo da lista de serviços (art. 156, III, CR) • RE 603136: Incidência do ISS sobre os contratos de franquia • RE 605552: Imposto a incidir em operações mistas realizadas por farmácias de manipulação Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  22. 22. Repercussão Geral • RE 660970: Imposto a incidir sobre operações de secretariado por rádio- chamada • RE 592616: Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS • RE 603497: Incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  23. 23. Repercussão Geral • RE 651703: Incidência do ISS sobre atividades desenvolvidas por operadoras de planos de saúde • RE 688223: Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  24. 24. Súmulas Súmula Vinculante 31:  É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis. Súmula nº 588 (STF):  O imposto sobre serviços não incide sobre os depósitos, as comissões e taxas de desconto, cobrados pelos estabelecimentos bancários
  25. 25. ADI nº 4389 Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.1161º§ 2º116. (Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 13/04/2011, DJe-098 24/05/2011) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  26. 26. ADI nº 3089 ADI ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à LC 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo ISSQN. (...) As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da CF. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. ADI conhecida, mas julgada improcedente. (Rel. para acórdão Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 13/02/2008, DJe-142 31/07/2008) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  27. 27. www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

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