Planejamento tributário aula

1.008 visualizações

Publicada em

0 comentários
0 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
1.008
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
597
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
12
Comentários
0
Gostaram
0
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Planejamento tributário aula

  1. 1. Planejamento Tributário Tácio Lacerda Gama Mestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SPProfessor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET Advogado
  2. 2. Novos elementos para o planejamento• A nova contabilidade e a expressa determinação para que a substância econômica prevaleça sobre a forma jurídica;• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;• Usurpações de competência por parte das administrações tributárias (revogar ágio sem lei; estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição do Poder Judiciário.• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem abusos da fiscalização em matéria de ágio. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  3. 3. Os antigos ou não tão novos elementos• Forte desconfiança recíproca entre fisco e contribuinte;• Necessidade de criar ambiente favorável para negócios;• Ausência de procedimento especial para situações de planejamento tributário;• Pequena incidência de casos de planejamento que chegam ao Judiciário. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  4. 4. Topoi argumentativos - legislativos• Fraude: Fraude absoluta: simulação Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversasdaquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula nãoverdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  5. 5. Topoi argumentativos - legislativos• Fraude: Fraude relativa: dissimulação Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  6. 6. Topoi argumentativos - legislativos• Abuso de direito: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  7. 7. Topoi argumentativos - legislativos• Dolo: Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  8. 8. Planejamento tributário Ações que levam a economia tributáriaem situações que não são, inegavelmente, lícitas ou ilícitas. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  9. 9. Planejamento e interseção: economia, contabilidade e direito O planejamento é a interseção de trêslinguagens que cumprem funções diversas, estão sujeitas à racionalidades distintas e por isso não se confundem, apesar de estarem intimamente conectadas. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  10. 10. Substância e forma: na economia, na contabilidade e no direito•Na economia, não tem sentido•Na contabilidade, está certíssimo em face de sua função•No direito tributário é um sem sentido, pois tudo que o direito tributário toca vira direito tributário e se ele não toca, é irrelavante juridicamente. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  11. 11. O combate aos fundamentos óbvios• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário? Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  12. 12. Proposta de releitura jurídica daquilo que se chama necessidade de prevalência sobre a forma “Teoria do fato jurídico consistente” Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  13. 13. A consistência do fato é fruto da conjugação de dois elementos •Abstrato: forma e matéria •Concreto: provas A consistência do fato é fruto da prova dos elementos previstos na lei Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  14. 14. Releitura jurídica da teoria da prevalência da substância sobre a forma• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário? Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  15. 15. Jurisprudência do CARF – até 2003• Caso 1: “INCORPORAÇÃO ATÍPICA – NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – SIMULAÇÃO RELATIVA. A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não vedada (...).” (Ac nº. 103-21.047, 16/10/2002) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  16. 16. Jurisprudência do CARF – até 2003• Caso 2: “IRPF – GANHO DE CAPITAL – SIMULAÇÃO. Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumento de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação como simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos não interferem na qualificação dos atos praticados, portanto, se os atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como elisão fiscal e não evasão ilícita.” (Ac. nº 106- 09.343, 18/09/1997) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  17. 17. Jurisprudência do CARF – até 2003• Caso 3: “IRPJ – CSLL – SIMULAÇÃO – OPERAÇÃO DE SWAP. Para que se possa caracterizar a simulação relativa é indispensável que o ato praticado, que se pretende dissimular sob o manto do ato ostensivamente praticado, não pudesse ser realizado por vedação legal ou qualquer outra razão. Se as partes queriam e realizaram negócio sob a estrutura de swap para atingir indiretamente economia de tributos não restou caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação.” (Ac. nº 101-93.616; 20/09/2001) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  18. 18. Jurisprudência do CARF – a partir de 2004Incorporação às Avessas• Decreto-Lei nº 2.341/1987 Art. 32. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais, se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulativamente, modificação de seu controle societário e do ramo de atividade. Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  19. 19. Jurisprudência do CARF – a partir de 2004Incorporação às Avessas• Caso 1: “IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.” (Ac. 107-07.596) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  20. 20. Jurisprudência do CARF – a partir de 2004• Caso 2: “IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes .” (CSRF/01-02.107) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  21. 21. Jurisprudência do CARF – a partir de 2004Operação Ágio• Decreto nº 3.000/1999 (RIR/99) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor do patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento. Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real. Art. 442. Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reserva de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de: I – ágio na emissão de ações por preço superior ao valor nominal, ou a parte do preço de emissão de ações sem valor nominal destinadas à formação de reserva de capital (...).
  22. 22. Jurisprudência do CARF – a partir de 2004Operação Ágio• Caso 1: “DESCONSIDERAÇÃO DO ATO JURÍDICO. Não basta a simples suspeita de fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deu-se em direção contrária à norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador (...). SIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configura-se negócio jurídico indireto quando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de uma finalidade diversa daquela que constitui a sua própria causa (...)” Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  23. 23. Jurisprudência do CARF – a partir de 2004• Caso 2: “DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.” (Ac. 101-94.771) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  24. 24. Jurisprudência do CARF – a partir de 2004IOF em Operações de Crédito• Decreto nº 2.219/1997 Art. 7º. A base de cálculo e respectiva alíquota reduzida do IOF são: I - na operação de empréstimo, sob qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito (...) b) quando ficar definido o valor do principal a ser utilizado pelo mutuário, a base de cálculo é o principal entregue ou colocado à sua disposição, ou quando previsto mais de um pagamento, o valor do principal de cada uma das parcelas: 1. mutuário pessoa jurídica: 0,0041% ao dia; 2. mutuário pessoa física: 0,0164% ao dia (...). Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  25. 25. Jurisprudência do CARF – a partir de 2004• Caso 1: “IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade financeira concede empréstimo, representado por Cédula de Crédito Comercial, a concessionárias de veículos, mas de fato o que houve foi financiamento para compra de veículo por pessoa física, resta caracterizado o abuso de forma com o fito de pagar menos tributo. Provado o abuso, deve o Fisco desqualificar o negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.” (Ac. 202-15.765)• Caso 2: IOF. OPERAÇÃO DE CRÉDITO. Mesmo diante de negócio jurídico indireto, que utiliza um tipo contratual para alcançar os efeitos práticos de um tipo diverso, o conjunto probatório dos autos permite o convencimento do julgador no sentido de que o mutuário da operação de crédito, a que se refere a norma, é a pessoa física. Aplicação do Ato Declaratório nº 03/98. Cabível a exigência do imposto que deixou de ser recolhido pela instituição financeira, em razão da interpretação equivocada da norma.” (Ac. 202-13.072) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  26. 26. Jurisprudência do CARF – a partir de 2004Rateio de Despesas• Caso 1: “RESSARCIMENTO. RATEIO DE DESPESAS. EMPRESAS DO MESMO GRUPO. CONFIGURAÇÃO DE RECEITA. O critério utilizado para se realizar o rateio de despesas deve encontrar respaldo em razões econômicas, preservando a proporcionalidade dos valores pagos pelas empresas envolvidas; a empresa que assumiu a despesa relativa a terceiros não pode ter como objeto social o exercício da atividade causadora do dispêndio. Não se insere dentre as características da sociedade anônima o intuito não lucrativo, razão pela qual a atividade fim é sempre onerosa, ao contrário da atividade meio, onde o traço marcante é a "cooperação”, em havendo interesse do grupo de sociedades, centralizada em uma empresa.” (Ac. 203-09.674) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  27. 27. Jurisprudência do CARF – a partir de 2004• Caso 2: “IRPJ – RESSARCIMENTO – RATEIO DE DESPESAS – EMPRESAS DO MESMO GRUPO – NÃO CONFIGURAÇÃO DE RECEITA – LUCRO DA EXPLORAÇÃO – O ressarcimento da parcela da despesa rateada, por outra empresa do mesmo grupo empresarial, não representa receita para a empresa que suportou inicialmente todo o custeio, mas mero estorno daquele custo. Esse entendimento, no cálculo do lucro da exploração, não permite reconhecer o ressarcimento pela empresa industrial, relativo à alimentação de funcionários, como receita de atividade não operacional.” (Ac. 108- 06.604) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  28. 28. Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama

×