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Legitimidade dos Tributos     Feita pela análise da Competência Tributária                                 C=E.M     [Sc ....
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Sobre o que pode incidir o ICMS?Enunciado Constitucional                 Que torna o ICMS devido?    Art. 155. Compete aos...
Sobre o que pode incidir o ICMS?Que torna o ICMS devido?                Não deve incidir                                  ...
Sobre o que pode incidir o ICMS? Casos concretos polêmicos:    Conflito de competência ISS x ICMS: o caso do software    c...
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Problemas específicos decorrentes do fato de o ICMS        ser um imposto cobrado por EstadosRegras da LC 87/96           ...
Quais os condicionantes positivos à          criação do ICMS? Princípios gerais da tributação:         - Legalidade (art....
Quais os condicionantes positivos à          criação do ICMS? Princípios específicos do ICMS:- Não-cumulatividade (art. 1...
Quais os condicionantes positivos à          criação do ICMS? Princípios específicos do ICMS:- Seletividade (art. 155, §2...
Quais os condicionantes negativos         à criação do ICMS? Imunidades tributárias:    Art. 150 Sem prejuízo de outras g...
Quais os condicionantes negativos         à criação do ICMS? Imunidades tributárias:         Art. 155, §2º, X, “a”:      ...
Guerra Fiscal no ICMS Setor da economia: distribuição de autopeças         - Outorga, pelo Distrito Federal, de crédito p...
Guerra Fiscal no ICMS     Fisco: extrafiscalidade ilícita        - Viola a Constituição da República, pois não houve conv...
Guerra Fiscal no ICMS Contribuinte: legitimidade do crédito         - Se há destaque e não se nega a operação, há incidên...
Guerra Fiscal no ICMS      Não há decisão definitiva. Existem precedentes nos dois sentidos em         vários Tribunais d...
Guerra Fiscal no ICMS      Superior Tribunal de Justiça:              (i) para fins de creditamento, é irrelevante se o i...
Os Fundos Estaduais de Combate             à Pobreza Previsão Constitucional (ADCT):         Art. 82. Os Estados, o Distr...
Os Fundos Estaduais de Combate             à Pobreza    -    Produto da arrecadação deve ser integralmente destinado ao   ...
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  1. 1. ICMS – Aspectos gerais Tácio Lacerda GamaProfessor da graduação e pós-graduação da PUC-SP, onde obteve os títulos de doutor e mestre em direito, Sócio do Barros Carvalho Advogados Associados
  2. 2. Legitimidade Versus ApuraçãoTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  3. 3. Legitimidade dos Tributos Feita pela análise da Competência Tributária C=E.M [Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  4. 4. Critérios de análise da Legitimidade do ICMS e do IPI 1) Quem pode criar? 5) Sobre o que pode incidir? 2) Como deve ser criado? 6) Quais os condicionantes positivos? 3) Onde deve ser criado? 7) Quais os condicionantes 4) Quando deve ser criado? negativos? 8) Quais são as regras gerais?Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  5. 5. Apuração dos Tributos Feita pela análise da RMIT Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  6. 6. Critérios de análise da apuração do ICMS e do IPI1 – Que torna o tributo devido?2 – Onde o tributo se torna devido?3 – Quando ele se torna devido?4 – Quem deve pagar?5 – Quem deve receber?6 – Como se calcula o que deve ser pago?Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  7. 7. Quem pode criar o ICMS?Enunciado Constitucional Efeitos imediatos Art. 155. Compete aos Estados e  A União não pode isentar ao Distrito Federal instituir  Há conflitos na arrecadação do impostos sobre: ICMS (Guerra Fiscal), por força da repartição destas competências II - operações relativas à entre os entes federativos; circulação de mercadorias e sobre  Há normas gerais para prestações de serviços de estabelecimento de alíquotas transporte interestadual e internas e interestaduais (155, 2º, V, intermunicipal e de comunicação, da CR), bem como a forma pela qual ainda que as operações e as os sujeitos competentes pode deliberar, conjuntamente, sobre a prestações se iniciem no exterior; concessão de benefícios fiscais (155, 2º, XII, g da CR).Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  8. 8. Quem pode criar o ICMS?Enunciado Constitucional Positivação LC 24/75 Art. 155, §2º, XII, CR: Lei Complementar nº 24/75: XII - cabe à lei complementar: Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de g) regular a forma como, mediante mercadorias serão concedidas ou deliberação dos Estados e do revogadas nos termos de convênios Distrito Federal, isenções, incentivos celebrados e ratificados pelos e benefícios fiscais serão Estados e pelo Distrito Federal, concedidos e revogados. segundo esta Lei. Não há benefício sem lei específica (150, 6º da CR).Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  9. 9. Como o ICMS deve ser criado? Diplomas fundamentais do ICMS Constituição da República LC 87/96, LC 24/75, CTN, Resoluções do Senado - Res. Nº 22/89, Convênios Leis Estaduais (Lei nº 6.374/89) Regulamentos estaduais Portarias, Resoluções, comunicados, etc.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  10. 10. Como o ICMS deve ser criado? As Leis de cada Estado deverão Aspectos polêmicos: obedecer à disciplina da Lei  Todos os elementos do ICMS Complementar (norma geral). Essa superioridade foi estão no RICMS; reconhecida em precedentes dos  Todas as grandes empresas tribunais superiores (STF, AdinMC têm o seu ICMS ajustado nº 1.951/MG e RE 210.876 / STJ, segundo as suas RESP nº 39.605/SP). necessidades; Não basta, porém, a Lei  Muitos elementos essenciais Complementar para os Estados cobrarem o ICMS, é preciso a lei do ICMS estão fora da lei. estadual instituindo o tributo (STF, RE nº 72.851 e 72.672).Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  11. 11. Onde e quando o ICMS pode ser criado? No local em que é exercida a sua competência. A qualquer momento, respeitados os princípios constitucionais.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  12. 12. Sobre o que pode incidir o ICMS?Enunciado Constitucional Que torna o ICMS devido? Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir  Circulação de Mercadoria impostos sobre: II - operações relativas à  Serviço de transporte circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de (interestadual e intermunicipal) transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação,  Serviço de comunicação ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  13. 13. Sobre o que pode incidir o ICMS?Que torna o ICMS devido? Não deve incidir  No deslocamento de bens entre filiais do mesmo contribuinte (S.166 STJ); Circulação de bem  Alienação de bens do ativo fixo; destinado ao comércio  Na utilização de bens para integralizar o capital de outra empresa; (obrigação de dar)  No Estado de São Paulo são isentas, ainda, as operações com amostra grátis, insumos hospitalares, artesanato regional, coletores de voto e as saídas para exposições e feiras (para retorno em até 60 dias).  Software customizado versus software de prateleira.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  14. 14. Sobre o que pode incidir o ICMS? Casos concretos polêmicos: Conflito de competência ISS x ICMS: o caso do software com e sem customização; Conflito de competência ISS x ICMS: prestação de serviço com fornecimento de mercadoria. O critério da LC 116/03 (está sujeito ao ISS o que está na lista).Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  15. 15. Sobre o que pode incidir o ICMS?Que torna o ICMS devido? RMIT Cm: circular mercadoria (documentado em NF); Circulação de bem Ce: em todo âmbito territorial do ente destinado ao comércio tributante; Ct: no momento da saída da mercadoria do (obrigação de dar) estabelecimento; Bc: valor da operação, incluindo bens intermediários; Alíquotas: variam entre 0%, 7%, 18% e 25%. Sujeito ativo: Estado ou DF onde se dá total ou parcialmente a operação Sujeito passivo: contribuinte ou responsávelTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  16. 16. Sobre o que pode incidir o ICMS?Que torna o ICMS devido? Não deve incidir sobre  Transporte intramunicipal, que está Serviço de transporte sujeito à incidência do ISS e não do interestadual e ICMS;  Serviços gratuitos ou feitos para intermunicipal transportar carga própria;Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  17. 17. Sobre o que pode incidir o ICMS?Que torna o ICMS devido? RMIT Cm: prestar o serviço de transporte, ainda que iniciado no exterior; Serviço de transporte Ce: no local em que o serviço se inicia, interestadual e independentemente do local em que está estabelecido o prestador; intermunicipal Ct: no início da prestação do serviço; Bc: valor do serviço; Alíquotas: 18% em média; Sujeito ativo: Estado em que tem início o serviço; Sujeito passivo: o prestador ou responsável, conforme o caso.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  18. 18. Sobre o que pode incidir o ICMS?Que torna o ICMS devido? Não deve incidir sobre  Serviço de internet, por ser Prestação onerosa do considerado, segundo a LGT, um serviço de valor adicionado; serviço de comunicação  Radiofusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; O art. 2º da LC 8/96  A disponibilização de meios materiais prescreve que: necessários à prestação dos serviços “prestação onerosa de serviço de de telecomunicação internacional, por comunicação, por qualquer meio, ser considerado um serviço meio; inclusive a geração, a emissão, a  Habilitação de aparelho celular; recepção, a transmissão, a repetição e  Assinatura que disponibiliza o serviço. a ampliação de comunicação de qualquer maneira”.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  19. 19. Sobre o que pode incidir o ICMS?Que torna o ICMS devido? RMIT Cm: prestar serviço de comunicação oneroso e não imune; Prestação onerosa do Ce: no local em que o serviço é prestado ou do serviço de comunicação estabelecimento prestador, conforme o caso; Ct: quando o serviço é prestado; Bc: valor do serviço, incluindo aquilo que é pago de tributo; Alíquotas: 18% em média, variando entre os Estados; Sujeito ativo: o Estado em que tem início o serviço; Sujeito passivo: o prestador ou responsável, conforme o caso.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  20. 20. Problemas específicos decorrentes do fato de o ICMS ser um imposto cobrado por EstadosRegras da LC 87/96 Origem/destino• A LC 87/96 traz critérios mais ou menos • A CF/88 e a LC 87/96 trazem um regime uniformes para a definição do local de misto, que varia entre regime de “origem” ocorrência do fato gerador. e de “destino” conforme a natureza da • Circulação de mercadorias: local da operação ou prestação e de seu mercadoria; destinatário. • Serviços de transporte: local do início do • Operações internas: N/A transporte; • Operações e prestações interestaduais • Serviços de comunicação: varia conforme para contribuintes do ICMS: “regime a natureza do serviço, existindo inclusive misto”; a previsão de o ICMS ser rateado entre as • Operações e prestações interestaduais Unidades Federativas envolvidas; para não contribuintes do ICMS: origem; • Importação de mercadorias: UF de • Importação: destino. destino, gerando conflitos de competência.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  21. 21. Quais os condicionantes positivos à criação do ICMS? Princípios gerais da tributação: - Legalidade (art. 150, I, CR) - Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR) - Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR) - Capacidade contributiva (art. 145, §1º)Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  22. 22. Quais os condicionantes positivos à criação do ICMS? Princípios específicos do ICMS:- Não-cumulatividade (art. 155, §2º, I, CR): § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (origem, utilidade, funcionamento problemas que enseja) II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  23. 23. Quais os condicionantes positivos à criação do ICMS? Princípios específicos do ICMS:- Seletividade (art. 155, §2º, III, CR): § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; A tributação ambientalTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  24. 24. Quais os condicionantes negativos à criação do ICMS? Imunidades tributárias: Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  25. 25. Quais os condicionantes negativos à criação do ICMS? Imunidades tributárias: Art. 155, §2º, X, “a”: § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; O Crédito de ICMS exportação: geração, apropriação e uso.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  26. 26. Guerra Fiscal no ICMS Setor da economia: distribuição de autopeças - Outorga, pelo Distrito Federal, de crédito presumido de ICMS para empresas que assinem um TARE – Termo de Ajuste de Regime Especial; Como funciona: - Operação normal: 18% - Operação via DF: 1) remete 7% 2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna 3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14% 4) Ganho tributário 4% sobre bases bilionáriasTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  27. 27. Guerra Fiscal no ICMS Fisco: extrafiscalidade ilícita - Viola a Constituição da República, pois não houve convênio CONFAZ autorizando; - Não houve pagamento, logo não há crédito; - Se não há crédito, o ICMS compensado está em aberto e deve ser cobrado, corrigido e com multa de 100%; - Há dois entendimentos: se for apresentado documento do DF, a alíquota para apuração do débito é de 4%, se não a alíquota é de 1%, pois só 1% foi pago; - Esta é a única forma de dar eficácia à LC 24/75.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  28. 28. Guerra Fiscal no ICMS Contribuinte: legitimidade do crédito - Se há destaque e não se nega a operação, há incidência e há crédito; - O juízo de constitucionalidade da lei do DF é de competência do Poder Judiciário; - Se julgado inconstitucional, o valor compete ao DF e não ao Estado de São Paulo; - Erros de fato e de direito que variam de caso a caso.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  29. 29. Guerra Fiscal no ICMS Não há decisão definitiva. Existem precedentes nos dois sentidos em vários Tribunais de Justiça do país. Supremo Tribunal Federal: (i) a inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por uma unidade federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI 2.377-MC); (iii) o princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMS destacado em nota, independentemente de efetivo recolhimento na origem (AC 2.611); (v) a glosa implica a fixação de nova alíquota interestadual, invadindo a competência do Senado Federal (ADI 3312).Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  30. 30. Guerra Fiscal no ICMS Superior Tribunal de Justiça: (i) para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ou não recolhido (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 - MT); (iii) se a concessão de benefício fiscal não altera o cálculo do imposto devido, deve ser garantido o creditamento integral (REsp 1.125.188/MT e RMS 31.714 - MT); (v) a glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entes federativos (REsp 1.125.188/MT); e (vii) a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de outro Estado deve ser feita pelo STF por meio de ADIn e não pela autuação dos contribuintes estabelecidos no Estado (RMS 31.714 - MT).Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  31. 31. Os Fundos Estaduais de Combate à Pobreza Previsão Constitucional (ADCT): Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  32. 32. Os Fundos Estaduais de Combate à Pobreza - Produto da arrecadação deve ser integralmente destinado ao financiamento de ações voltadas ao combate à pobreza nos Estados; - Atribuição de competência nova aos Estados; - Tributo com hipótese de incidência desvinculada e arrecadação vinculada a determinada destinação: imposto ou contribuição?Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  33. 33. Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama

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