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  1. 1. Imposto sobre Prestação deServiços de Qualquer Natureza - ISS Tácio Lacerda Gama Direito Tributário V
  2. 2. Legitimidade Versus Apuração Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  3. 3. Legitimidade Análise da Competência Tributária C=E.M[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)] Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  4. 4. Critérios de análise da Legitimidade1) Quem pode criar?2) Como deve ser criado?3) Onde deve ser criado?4) Quando deve ser criado?5) Sobre o que pode incidir?6) Quais os condicionantespositivos?7) Quais os condicionantesnegativos?8) Quais são as regras gerais? Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  5. 5. Apuração Análise da RMITHip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)] Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  6. 6. Critérios de análise da Apuração1) Que torna o tributo devido?2) Onde o tributo se torna devido?3) Quando ele se torna devido?4) Quem deve pagar?5) Quem deve receber?6) Como se calcula o que deve ser pago? Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  7. 7. Materialidade Art. 156, III, da CF prescreve competir aos municípios e ao Distrito Federal instituirimpostos sobre serviços de qualquernatureza, não compreendidos no art. 155, II,e definidos em lei complementar. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  8. 8. Definição de serviço Serviço tributável pelo ISS é desempenho deatividade economicamente apreciável, tendente aproduzir uma utilidade para outrem, desenvolvidaem regime de direito privado, sem subordinação, remunerada (Aires Barreto) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  9. 9. Dualidades do ISS 1. serviço x não-serviço2. serviço meio x serviço fim3. obrigação de dar x de fazer4. Previsto na LC x fora da LC 5. Remunerado x gratuito Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  10. 10. 1. Serviço x Não serviçoFIGURINO CONSTITUCIONAL - A supremacia daCarta Federal é conducente a glosar-se a cobrançade tributo discrepante daqueles nela previstos. ISS.LOCAÇÃO - A terminologia constitucional do ISSrevela o objeto da tributação. Conflita com a LeiMaior dispositivo que imponha o tributo consideradocontrato de locação de bem móvel. Em Direito, osinstitutos, as expres-sões e os vocábulos têm sentidopróprio, descabendo confundir a locação de serviçoscom a de móveis, práticas diversas regidas pelo CC,cujas definições são de observância inafastável - art.110 do CTN. (STF, RE 116.121-3, DJU 25.05.01, Rel.Min. Octávio Gallotti) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  11. 11. 2. Serviço meio x Serviço fimRECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade.Tributo. Imposto Sobre Serviços de QualquerNatureza - ISSQN. Telefonia celular. Serviço dehabilitação. Natureza acessória da operação.Atividade-meio. Não incidência. Decreto-lei nº 406,de 1968. Taxatividade. Controvérsiainfraconstitucional. Precedentes. Agravo regimentalimprovido. Não se admite recurso que versequestões infra-constitucionais sobre as hipótesesde incidência do ISSQN. (AI 601009 AgR/MG; Rel.Min. Cezar Peluso, Segunda Turma. DJ 18.10.09) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  12. 12. 3. Obrigação de dar x De fazerISS. Locação de veículo automotor.Inadmissibilidade. Distinção neces-sária entrelocação de bens móveis (obrigação de dar ou deentregar) e prestação de serviços (obrigação defazer). Impossibilidade de a legislação tributáriaalterar a definição e o alcance de conceitos dedireito privado (CTN, art. 110). Não se revelatributável, mediante ISS, a locação de veículosauto-motores (que consubstancia obriga-ção de darou de entregar), eis que esse tributo somente podeincidir sobre obrigações de fazer. (RE-AgR nº446.023/PR, Rel. Min. Celso de Melo, 2ª Turma, DOU30.05.06) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  13. 13. 4. Previsto na LC x Fora da LCDIREITO CONSTITUCIONAL E TRI-BUTÁRIO.EMBARGOS DE DECLA-RAÇÃO EM RECURSOEXTRAOR-DINÁRIO. ISS. LC 56/87. LISTA DESERVIÇOS ANEXA. CARÁTER TA-XATIVO. (...)O STF fixou entendimento de que a lista de serviçosanexa à LC 56/87 é taxativa, consolidando sua juris-prudência no sentido de excluir da tributação do ISSdeterminados serviços praticados por instituiçõesautorizadas a funcionar pelo Banco Central, não setratando, no caso, de isenção heterônoma do tributomunicipal. (...) (RE 361829; Rel. Min. ELLENGRACIE, DJE 18/03/10) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  14. 14. 5. Remunerado x GratuitoIMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, EXIGIDO EM RELAÇÃOA INGRES-SOS GRATUITOS (PER-MANENTES),FORNECIDOS POR EXIBIDORES DE ESPETACULOSCINEMATOGRÁFICOS. COBRANÇA INDEVIDA, PORFALTA DE BASE DE CALCULO, CAPAZ DE CONFI-GURAR A HIPÓTESE LEGAL DE INCIDENCIA (ART. 9.DO CTN). RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE QUE NÃOSE CONHECE. (RE 97797/MG, Relator Ministro AldirPassarinho, DJ 11/11/83) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  15. 15. Materialidade do ISS(A)Relações Jurídicas (B) Conjunto dos Serviços: • Tributados pelo ICMS, IPI, IOF ou outros • imunes • com vínculo empregatício • sem conteúdo econômico • obrigação de dar Critério Material do ISS (C) Conjunto definido na Lei Complementar n. 116/2003 – (C)
  16. 16. Condicionantes Positivos (princípios)Legalidade(art. 150, I, CR)Anterioridade(art. 150, III, “b” e “c”, CR)Irretroatividade(art. 150, III, “a”, CR)Capacidade contributiva(art. 145, §1º) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  17. 17. Condicionantes Negativos (imunidades) Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aocontribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal eaos Municípios:VI - instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;b) templos de qualquer culto;c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suasfundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, dasinstituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos,atendidos os requisitos da lei;d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  18. 18. Condicionantes Negativos (imunidades) § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anteriornão se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços,relacionados com exploração de atividades econômicasregidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados,ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços outarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador daobrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  19. 19. Repercussão Geral RE 592905: Incidência do ISS sobre operações dearrendamento mercantil.O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasingoperacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. Noprimeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar nãodefine o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que éserviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. Noarrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não émisto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. Efinanciamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultandoirrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasingfinanceiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se negaprovimento. (Rel. Min. Eros Grau. Julgamento: 02/12/2009) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  20. 20. Repercussão Geral RE 626706: Incidência do ISS sobre locação de bensmóveis.Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobrelocação de bens móveis.Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para videogames e assemelhados.Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da ConstituiçãoFederal.156IIIConstituição Federal(Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 08/09/2010, DJe-17923/09/2010) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  21. 21. Repercussão GeralRE 635548: Caráter taxativo da lista de serviços (art. 156, III, CR)RE 603136: Incidência do ISS sobre os contratos de franquiaRE 605552: Imposto a incidir em operações mistas realizadas por farmácias de manipulaçãoRE 660970: Imposto a incidir sobre operações de secretariado por rádio-chamadaRE 592616: Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINSRE 603497: Incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  22. 22. SúmulasSúmula Vinculante 31:É inconstitucional a incidência do Imposto sobreServiços de Qualquer Natureza – ISS sobre operaçõesde locação de bens móveis.Súmula nº 588 (STF):O imposto sobre serviços não incide sobre osdepósitos, as comissões e taxas de desconto,cobrados pelos estabelecimentos bancários Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  23. 23. ADI nº 4389Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro(ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art.1º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 dalista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS nãoincide sobre operações de industrialização por encomendade embalagens, destinadas à integração ou utilização diretaem processo subseqüente de industrialização ou decirculação de mercadoria. Presentes os requisitosconstitucionais e legais, incidirá o ICMS.1161º§ 2º116.(Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 13/04/2011, DJe-09824/05/2011) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  24. 24. ADI nº 3089ADI ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à LC 116/2003, quepermitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários enotariais pelo ISSQN. (...) As pessoas que exercem atividade notarial nãosão imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem osrespectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art.150, § 3º da CF. O recebimento de remuneração pela prestação dosserviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca éuma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, enão de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviçospúblicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Nãohá diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidose a não-tributação das atividades delegadas. ADI conhecida, mas julgadaimprocedente.(Rel. Min. Carlos Britto, Julgamento: 13/02/2008, DJe-142 31/07/2008) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  25. 25. www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

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