DEFESA ADMINISTRATIVA - 1170

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Assessoria Jurídica Online
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTROR SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO/SP
XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXX LTDA,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº. 00.000.000/0000-00,
situada na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na cidade de XXXXXXXXXXXXXXXX, Estado de
São Paulo, neste ato representada por XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX,
empresário, inscrito no CPF/MF sob nº. 000.000.000-00 e portador da Cédula de
Identidade nº. 00000000000 SSP/XX, residente e domiciliado na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Estado de São Paulo, CEP: 00.000-000, por
intermédio de seu advogado, ao final assinado, com escritório profissional na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na cidade de XXXXXXXXXXXXXXX, no Estado de São
Paulo, CEP: 00.000-000, onde recebe avisos e intimações, vem a presença de Vossa
Senhoria, apresentar:
DEFESA ADMINISTRATIVA
Em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, fazendo-o pelas
razões abaixo expostas, em observância aos ditames legais aplicáveis à espécie,
esperando ao final seu provimento e deferimento.

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DO CABIMENTO DAS PRESENTES ALEGAÇÕES
As presentes alegações encontram amparo legal no inciso III,
do art. 3º, da Lei nº 9.784/1999, verbis:
Art. 3º - O administrado tem os seguintes direitos perante a
Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam
assegurados:
(...)
III - formular alegações e apresentar documentos antes da
decisão,os quais serão objetode consideraçãopeloórgão
competente; ”
Também, encontra guarida tal pretensão na letra “a”, do inciso
XXXIV, do art. 5º da Constituição Federal:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
Bem por isso, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior
prelecionam que:
"A noção de ampla defesa, dentro de nosso sistema jurídico,
abrange desdea possibilidade de apresentação de alegações
finais e de interposição de recursos,assim como a produçãode
todas as provas em direito admitidas, passando pelo direito de
acesso aos autos e extração de fotocópias, até a

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obrigatoriedade de motivação fática e jurídica e de divulgação
oficial das decisões administrativas".
(Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98,
Millenium Editora, 2002, pág. 212)
DA SINOPSE FÁTICA
A Requerente é pessoa jurídica de direito privado, estabelecida
no Estado de São Paulo, sujeita ao recolhimento do tributo de ICMS.
Na data de xx/xx/xx, a Requerente foi notificada que deveria
efetuar o pagamento do valor de valor de R$ 197.073,00 (cento e noventa e sete mil e
setenta e três reais) e o pagamento de imposto no valor de R$ 9.445,64 (nove mil,
quatrocentos e quarenta e cinco reais e sessenta e quatro centavos), tendo por base o
julgamento do AIIM nº 0.000.000-0, do qual foi acusado de ter praticado as seguintes
infrações:
Deixar de pagar o ICMS, no período de abril de 2014, em
virtude da escrituração da NF-e de saída nº 2931,emitida em 29 de abril de 2014, referente
a operação tributada, com erro na aplicação da alíquota;
Creditar indevidamente de ICMS, no período de 2014, relativo a
operação de entrada de mercadoria para uso e consumo do próprio estabelecimento
(Cestas Básicas);
Creditar indevidamente de ICMS, no período de 2014, relativo a
operação de entrada de mercadoria para uso e consumo do próprio estabelecimento
(Artigos de Papelaria);

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Deixou de pagar o ICMS, nos períodos de maio e agosto de
2014, decorrente da entrega de Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIAs) com
indicação do valor do imposto a recolherem importâncias inferiores às escrituradas no livro
fiscal destinado à apuração – RAICMS;
Deixou de pagar o ICMS, no período de dezembro de 2014,
decorrente da entrega de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) com indicação do
valor do imposto a recolher em importância inferior à escriturada no livro fiscal destinado à
apuração – RAICMS;
Creditar indevidamente de ICMS, no período de novembro de
2014, por ter-se creditado duas vezes do mesmo documento fiscal, ou seja, da NF-e de
entrada nº 145828,emitida em 30 de outubro de 2014,pela empresa Autoadesivos Paraná
Ltda.;
Creditar indevidamente de ICMS, no período de agosto de
2014, referente ao imposto destacado na NF-e modelo 55, nº 3.164, emitida pelo próprio
contribuinte e lançada no se livro Registro de Entradas a título de devolução de
mercadoria, sem a correspondente nota fiscal de devolução do destinatário Fini
Comercializadora Ltda.;
Deixar de pagar o ICMS, nos períodos de julho e novembro de
2014, por não haver escriturado regularmente no livro Registro de Saídas do SPED Fiscal
as NFe’s de nºs 3.076 e 3.405, relativas a operações tributadas;
Deixou de pagar o ICMS, no período de julho de 2014, em
virtude da emissão da NF-e modelo 55, nº 3.090, referente a operação tributada, com erro
na aplicação da alíquota;

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Deixou de escriturar, nos períodos de janeiro a dezembro de
2014, NF-e’s modelo 55, relativas às entradas de mercadorias no estabelecimento, sendo
que já se encontram escrituradas as operações do período;
Deixou de escriturar, nos períodos de janeiro a dezembro de
2014, NF-e’s modelo 55, relativas às entradas de mercadorias (não tributadas) no
estabelecimento, sendo que já se encontram escrituradas as operações do período;
Entregou todas as Guias de Informação e Apuração do ICMS
(GIAs) de 2014,bem como a de janeiro de 2015,com atraso, ou seja, no dia 27 de maio de
2015;
Deixou de efetuar a entrega das Guias de Informação e
Apuração do ICMS (GIA’s) do ano de 2015, que estavam omissas por ocasião da abertura
do trabalho fiscal e foram entregues após notificação específica para tal.
Tais alegações não devem prosperar, senão vejamos:
PRELIMINARMENTE
DA TEMPESTIVIDADE
A presente Defesa Escrita é no rigor da legislação tributária
tempestiva em todos os seus efeitos e pretensões, haja vista os fatos abaixo narrados.
A Requerente recebeu a notificação no dia XX/XX/XXXX,
iniciando-se a contagem do prazo dia XX/XX/XXXX. Sendo assim, decorridos os 30 (trinta)

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dias preconizados em lei, verifica-se que o prazo fatal para a interposição da presente
defesa ocorre na data de XX/XX/XXXX.
Comprovada assim a tempestividade da presente defesa,
passa-se a discorrer sobre as razões de fato e de direito que tornam ilegais as cobranças
do ICMS, nos termos abaixo alinhavados.
DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A fiscalização é função básica da administração tributária e
compreende o desenvolvimento e o controle fiscal, as auditorias, podendo examinar
mercadorias, arquivos, documentos, etc. É regulada pelo princípio da estrita legalidade e
estão descritas no título IV - Administração Tributária, capítulo I – Fiscalização, do CTN,
1966.
Conforme Harada (2012, p.570), o art. 194 do CTN de 1966
“balizou a ação das autoridades administrativas”, cabendo à “lei prescrever a
discricionariedade no âmbito de atuação do poder fiscalizatório”.
Ademais, o Imposto sobre Mercadorias e Serviços, é um
imposto de vocação nacional, mas que foi regionalizado no Brasil, ao contrário da
esmagadora maioria dos países, que o mantém centralizado, a necessidade de lei
intermediária fez-se fundamental. Por essa razão, o constituinte de 1988, sobre mostrar a
sua relevância,no artigo 146,dedicou o art. 155, § 2º, inciso XIIa detalhar todo um sistema
a ser explicitado por tal instrumento legislativo, verbis:
“Art. 155. ...........

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§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
....
XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do
estabelecimento responsável, o local das operações
relativas à circulaçãode mercadorias e das prestações de
serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para
o exterior, serviços e outros produtos além dos
mencionados no inciso X, "a"
f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à
remessa para outroEstado e exportaçãopara o exterior,de
serviços e de mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberação dos
Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o
imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua
finalidade,hipótese em que não se aplicará o disposto no
inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de
2001)
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do
imposto a integre, também na importação do exterior de
bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 33, de 2001) …”
Em outras palavras, impôs, o constituinte, que a lei
complementardefinisse os princípios do sistema a reger o ICMS, o qual deveria ser, dentro
destes parâmetros, regulado pela legislação ordinária, inclusive, no que diz respeito ao
ponto nevrálgico da regionalização de um imposto de vocação nacional, qual seja, o das
operações interestaduais.
É bem verdade que,não obstante as cautelas do constituinte, o
tempo demonstrou que a própria regionalização é um permanente estímulo à violação

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constitucional por parte dos Estados, sendo a guerra fiscal - esta luta fratricida entre os
Estados, no campo tributário - a clara demonstração de que Konrad Hesse não estava tão
errado ao afirmar que “a necessidade não conhece princípios”.
A lei complementar representa, no sistema tributário brasileiro,
a garantia de um sistema capaz de permitir a convivência de três regimes impositivos sobre
um mesmo cidadão, a partir da tríplice esfera federativa.
Ora, esta lei complementar, que conforma toda a produção
legislativa brasileira sobre o ICMS, com algumas alterações de mesmo nível, é aquela de
n. 87/96. O sistema de ICMS, portanto, está nela ancorado, por ser a lei explicitadora da
Constituição.
Assim, a imposição do ICMS só é possível de ser realizada
pelos Estados, nos limites e fronteiras traçadas por esta lei nacional, que explicita os
princípios, regras e normas constitucionais sobre este tributo.
O que não estiver na lei complementar, no que diz respeito ao
fato gerador, alíquotas, base de cálculo ou ao regime de compensação de tributo, não
poderá serintroduzido pelo legisladorestadual,o qual não tem competência para alargar a
hipótese de imposição além das barreiras traçadas pela lei complementar.
Ora, os arts. 19 e 20 da L.C. 87/96 têm a seguinte dicção:
“Art. 19. O imposto é não cumulativo, compensando-se o
que for devido em cada operação relativa à circulação de
mercadorias ou prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação com o
montante cobrado nasanteriores pelo mesmoou por outro
Estado.

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Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo
anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de
creditar-se do imposto anteriormente cobrado em
operações de quetenha resultado a entrada de mercadoria,
real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a
destinada ao seu uso ou consumoou ao ativo permanente,
ou o recebimento de serviçosde transporte interestadual e
intermunicipal ou de comunicação” (grifos meus).
Reproduz,o artigo 19,o núcleodo obrigatório princípio da
não cumulatividade constante,com idêntica dicção, no art.
153 § 3º, inciso II, da CF, assim redigido:
“§ 3º - O imposto previsto no inciso IV:
...........
II - será não cumulativo,compensando-se o que for devido
em cada operação com o montante cobrado nas
anteriores;.....”, e no artigo 155, § 2º, inciso I, da Lei
Suprema:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 3, de 1993)
............
II - operações relativasà circulaçãode mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações
e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
.........
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
I - será não cumulativo,compensando-se o que for devido
em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou
prestação de serviços com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito
Federal; …”.
O que quis o constituinte dizer foi tributo ‘incidente nas
anteriores’, visto que muitas vezes pode não ter sido cobrado o tributo. O “lapsus linguae”
cometido na redação do texto supremo foi corrigido pela interpretação dos Tribunais e dos
doutrinadores que leram na norma “incidente”e não “cobrado .”

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O artigo 20, entretanto, não oferece quaisquer dúvidas de que
o crédito permitido pelo “princípio da não cumulatividade” é do valor do ICMS incidente
sobre:
a) mercadorias para compor parte de outros produtos;
b) mercadorias para serem revendidas;
c) mercadorias para seu uso;
d) mercadorias para seu consumo;
e) mercadorias para integrar o ativo permanente.
Se os produtos consumidos, no processo de fabricação em
uma ou múltiplas operações, mas em prazos inferiores a um ano, dariam direito a crédito
de ICMS ou,mais especificamente,se o material refratário, pormenorizadamente descrito e
considerado na perícia, daria direito a crédito.
“Art. 63 - Qualquer que seja o regime de apuração e de
pagamento do imposto, é vedado o crédito relativo à
mercadoria entrada ou adquirida,bem como ao serviço tomado
(Lei n° 6.374/89, arts. 40 e 42):
I- para integração no ativo imobilizado do estabelecimento.
II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento,
assim entendida a mercadoria que não for utilizada na
comercialização ou a que não for empregada para
integração no produto ou para consumo no respectivo
processode industrializaçãoou produção rural, ou, ainda,
na prestação de serviço sujeita ao imposto” (grifos meus).
Nitidamente, o dispositivo está em franca oposição à lei
complementar visto que esta, no art. 20, permite o crédito de tributo incidente sobre “a

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entrada de mercadoria no estabelecimento,inclusive a destinada a seu uso e consumo e o
regulamento veda o crédito do ICMS incidente sobre “mercadoria entrada ou adquirida para
uso e consumo no próprio estabelecimento”.
Numa interpretação perfunctória, já é possível identificar um
franco conflito entre a lei complementar, que NÃO DISTINGUE QUE TIPO DE CONSUMO
OU USO DEVE TER A MERCADORIA PARA DAR ENSEJO AO CRÉDITO, e a lei
estadual, que distingue, para amputar determinadas situações.
Percebe-se que O DISPOSITIVO DA LEI COMPLEMENTAR
permite o crédito do tributo SEM DISTINÇÃO, qualquer que seja a mercadoria adquirida
para uso ou consumo do estabelecimento adquirente. Sendo para uso e consumo do
estabelecimento, dar-se-lhe-á direito a crédito. “Ubi lex non distinguit, distinguere non
debemus”
A hipótese de exclusão de crédito decorre, na legislação
estadual, de a mercadoria adquirida:
a) não integrar o produto;
b) nem ser consumida no processo de industrialização.
Em outras palavras, disciplinou o “não crédito” apenas para
mercadorias relacionadas à própria produção do produto, como, por exemplo, artigos de
limpeza ou de escritório.
É de se acentuar, portanto, numa leitura “a contrário sensu”da
norma regulamentar, que esta concluiu que, SEMPRE que a mercadoria for consumida no
processo de industrialização, o crédito será permitido, sem que tenha sido estabelecido
PRAZO dentro do qual esse consumo deve ocorrer. A expressão “imediata” inexiste, na

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norma regulamentar.Seu consumo pode serimediato ou prolongado. O importante é que a
mercadoria seja consumida no processo produtivo, rápida ou lentamente.
Ora, nesse aspecto, a norma regulamentar se compatibiliza
com o art. 20 da Lei Complementar 87/96, que assegura o direito do sujeito passivo ao
crédito do ICMS incidente sobre mercadoria entrada em seu estabelecimento,destinada ao
uso e consumo na atividade nele desenvolvida.
Ora, o que não se encontra nem na lei complementar, nem na
lei estadual, não pode ser introduzido pela autoridade administrativa, numa interpretação
“pro domo sua”, amputando, mutilando o direito amplo a crédito, para reduzi-lo a hipóteses
não quantificáveis ou quantificadas em que o consumo se dê imediatamente. Onde está o
adjetivo “imediato” na lei complementar, ou na legislação estadual? O limite foi
estabelecido apenas no que concerne ao aproveitamento do imposto incidente sobre bens
de ativo permanente, que podem, inclusive, nem ser utilizados no processo de fabricação.
Ora, se até bens que não são consumidos no processo de
industrialização podem ter o direito a crédito assegurado em 48 meses, o que dizer dos
que são consumidos em cada operação, ao longo do processo produtivo, de forma
acelerada ou lentamente?
O crédito de imposto incidente em relação a insumo adquirido e
destinado a consumo no processo produtivo é sempre assegurado, com aproveitamento
imediato.
E no caso presente, a Requerente foi multada por creditar
indevidamente ICMS no período de 2014, relativo a operação de entrada de mercadoria
para uso e consumo do próprio estabelecimento.

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Portanto, a Secretaria da Fazendado Estado de São Paulo não
tem razão - nada obstante o brilho de seu Secretário e de seus assessores -, ao introduzir
o adjetivo “imediato”, que não se encontra nem no CTN, nem na LC, nem na LO;
Este também é o entendimento do Tribunal de Justiça de São
Paulo nos julgados abaixo:
“Apelação Cível nº 0038386-91.2010.8.26.0053
Comarca: SUMARÉ
Apelante (s): VILLARES METAIS S/A
Apelada (s): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Anulatória ICMS - Crédito do imposto incidente nas
entradas de mercadoria destinados a uso e consumo-Os
materiais em questão não admitem o creditamento, pois,
ainda que integrem o processo de produção,não possuem
a natureza de mercadoria para fins fiscais (argamassa
refratária, tijolos refratários, etc)
Sentença mantida Recurso não provido.
Cuida-se de ação ajuizada por Villares Metais S/A, em face de
Fazenda do Estado de São Paulo objetivando anulaçãode auto
de infração nº 3.058.355, de 11.12.2006, tendo em vista
creditamento indevido de ICMS destacado em notas fiscais
bem como não pagamento de ICMS em operação de
importação.
Relata que adquiriu no período de junho de 2002 a janeiro de
2004: a) argamassa refratária para assentamento de tijolos
refratários para revestimento de panelas e fornos industriais; b)
tijolos refratários e concreto refratário para assentamento dos
tijolos; e c) placas refratárias para isolamento de calor em
panelas de fundição e cones refratários injetores de gás,
considerados como produtos intermediários, pois consumidos
durante o processo produtivo.
A sentença de fls. 443/446, prolatada pelo Juiz Luiz Fernando
Rodrigues Guerra, julgou improcedente a ação anulatória,
arcando a Autora como pagamento de custas processuais e
honorários advocatícios fixados em R$10.000,00.
Apela a Villares Metais S/A (fls. 458/481), alegando que os
materiais refratários não constituem bens do ativo imobilizado,
sendo consumidos no processo produtivo. Aduz que as

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importações dos produtos se deram sob o regime de
“drawback”. Requer a anulação do AIIM nº 3.058.355.
Este processo está sendo julgado em conjunto com a ação nº
0011559-05.2011.8.26.0604.
É o relatório.
A ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela Villares Metals
SA objetiva a desconstituição do AIIM Nº 3.058.355, no qual
constam as seguintes imputações: Item I deixar de recolher
ICMS de importação no valor de R$4.401,57, referente a
mercadorias utilizadas para reposição/manutenção de bens de
seu ativo imobilizado, na sistemática pelo “drawback”; Item II
creditar-se indevidamente de ICMS no valor de R$144.522,05,
de junho/2002 a setembro/2002,do valordo imposto destacado
em notas fiscais referentes às importações de mercadorias,sob
a assertiva de que não integram o produto industrializado e
nem se consomem no processo de industrialização; Item III
creditar-se indevidamente de ICMS no valor de R$423.889,58,
no período de janeiro/2002 a janeiro/2004; Item IV creditar-se
indevidamente do ICMSno valorde R$20.629,51,em montante
superior ao limite autorizado de 1/48 por mês, relativo à
aquisição de ativo imobilizado.
O Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 91.035/85) não é
aplicável ao presente caso,pois trata-se de norma aplicável no
âmbito dos tributos federais, nos termos do artigo 151, III, da
Constituição Federal:
“Art. 151. É vedada à União: (...)
III - Instituir isenções de tributos da competência dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios. ”
Em âmbito estadual, assim dispunha o artigo 31, III, do
Convênio ICM 66/88:
“Artigo 31 Não implicará crédito para compensação com o
montante do imposto devido nas operações ou prestações
seguintes:
(...)
III a entrada de mercadorias ou produtos que, utilizados no
processo industrial, não sejam nele consumidos ou não
integram o produto final na condição de elemento indispensável
à sua composição. ”
Com arrimo no Convênio ICM 66/88, a Lei nº 6.374/89, dispõe:
“Artigo 40 - É vedado o crédito do imposto relativo a mercadoria
entrada ou adquirida, conforme o caso, a prestação de serviço
tomado:

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(...) II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento,assim
entendido a que não seja utilizada na comercialização e a que
não seja empregada para integração no produto ou para
consumo no respectivo processo de industrialização ou, ainda,
na prestação de serviço;
A questão cinge-se em saber se “tijolos refratários para
revestimentos de panelas e fornos, argamassa refratária e
concreto refratário para assentamento de tijolos refratários,
placas refratárias para isolamento de calor em panelas de
fundições e cones refratários injetores de gás” são materiais
intermediários, sendo consumidos durante o processo
produtivo, gerando o direito ao crédito de ICMS.
O perito judicial nomeado concluiu que os materiais importados
são produtos de consumo não imediato, pois os refratários
possuem vida útil de aproximadamente 5 meses;lingoteiras,de
2 a 8 meses; e cones refratários de alguns dias (fls. 247), mas
não são incorporados aos produtos (fls. 404). Esses produtos
são consumidos durante o processo de industrialização, com o
desgaste natural dos mesmos.
Afirmou o expert que “os resíduos de sua estrutura são
descartados, sem reutilização, não sendo incorporados aos
produtos (são levados ao lixo). Isto é fato!” (fls. 404).
“O cerne da questão reside no fato de se os materiais
refratários sem exaustão instantânea poderiam ser
considerados materiais intermediários, com possibilidade de
creditamento (artigo 4º, I, alínea a, do Decreto nº
33.118/19915), ou materiais de uso e/ou consumo, sem
possibilidade de creditamento (artigo 63, II, do Decreto nº
33.118/1991). Assim sendo, considerando que, para efeito de
aplicação da legislação do imposto, a industrialização
executada sobre o produto intermediário deva resultar em
espécie nova, ou seja, transformação (artigo 4º, I, do Decreto
nº 33.118/1991), evidente o caráter de material de uso e/ou
consumo e não de material intermediário, como pretende a
apelante.Diante disso,aplicável ao caso em debate o disposto
no artigo 63, I, II e § 2º, do Decreto nº 33.118/1991, o qual
proíbe o creditamento de ICMS de mercadoria adquirida para
uso ou consumo do próprio estabelecimento ou, ainda, que
componha o ativo imobilizado. ”
O princípio constitucional da não cumulatividade invocado pelo
Autor visa evitar o “efeito cascata”em cada etapa de circulação
de mercadoria. Daí, para fazer jus ao crédito decorrente das

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entradas de materiais intermediários,haveria a necessidade de
comprovação da efetiva integração destes no processo de
circulação, para justificar o aproveitamento.
No mesmo sentido:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. Pretensão a crédito
do ICMS relativamente aos produtos intermediários
desgastados e consumidos. Inadmissibilidade. Inexistência de
lei autorizadora para o creditamento de bens destinados à
manutenção e reparo do estabelecimento contribuinte de ICMS,
consumidos e não destinados à comercialização. Recurso não
provido.
Apelação Cível nº 0003936-08.2011.8.26.0306, 3ª Câmara de
Direito Público, Relator Ronaldo Andrade, julgado em 12 de
maio de 2015. - AÇÃO DECLARATÓRIA - PRETENSÃO AO
CREDITAMENTO DE VALORES PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RELATIVOS A ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO DE MATERIAIS
INTERMEDIÁRIOS, QUE SE DESGASTAM NO PROCESSO
PRODUTIVO, TUDO MONETARIAMENTE CORRIGIDO -
REGIME CONSTITUCIONAL DE NÃO CUMULATIVIDADE DO
TRIBUTO, CUJA DISCIPLINA DE COMPENSAÇÃO É
REGRADA POR LEI COMPLEMENTAR (CF, ARTIGO 155, II E
§ 2º, incisos I e XII) - CONVÊNIO ICM 66/88 QUE INFORMA A
CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA DISCIPLINA
ESTADUAL (LEI Nº. 6.374/89 E DECRETO Nº. 33.118/91 -
RICMS) - ADVENTO DA LC 87/1996 QUE NÃO TEM EFEITOS
RETROATIVOS - VEDAÇÃO EXPRESSA DA LEGISLAÇÃO
ESTADUAL À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DO ICMS NA
HIPÓTESE DE AQUISIÇÃO DE PRODUTOS
INTERMEDIÁRIOS APLICADOS NO PROCESSO
PRODUTIVO (LEI Nº. 6.374/89 -ARTIGO 40)- DIREITO AO
CRÉDITO DE ICMS INEXISTENTE -PRECEDENTES DO STF
- SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO
IMPROVIDO. ”
Por todo acima exposto o fisco Paulista não pode multar o
Requerente por creditar indevidamente o ICMS em produtos de uso e consumo, pois o
mesmo procedeu dentro dos ditames legais inclusive reconhecidamente em vários tribunais
pátrios.

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DA MULTA APLICADA
Quanto a multa arbitrada no valor de R$ 195.585,00 (cento e
noventa e cinco mil, quinhentos e oitenta e cinco reais) não devem prosperar.
A Fazenda do Estado de São Paulo, que a despeito do zeloso
trabalho de seus agentes fiscais, impõe aos contribuintes juros abusivos e pratica o
confisco através de multas punitivas extremamente elevadas.
Em relação aos juros moratórios, a cobrança se consubstancia
no percentual de 0,13% ao dia de atraso, com base no artigo 96, parágrafo 1º, da Lei nº
6.374/1989. Ocorre que este percentual supera os limites da taxa SELIC, cuja
jurisprudência é amplamente majoritária ao estabelecer como teto de cobrança de juros
moratórios por parte do Fisco.
Cita-se, como exemplo, a decisão proferida pelo Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em Arguição de Inconstitucionalidade
(Processo no. 0170909-61.2012.8.26.0000), cujo resultado transcrevemos a seguir:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e %
da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei
Estadual n° 13.918/09 – Nova sistemática de composição
dos juros da mora para os tributos e multas estaduais
(englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa
de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do
Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da
taxa SELIC – Juros moratórios e correção monetária dos
créditos fiscais que são,desenganadamente, institutos de
Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os
ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art.
24, inciso I, da CF, em que se situa a competência
concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4° do
referido preceito constitucional que trazem a disciplina

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normativa de correlação entre normas gerais e
suplementares,pelos quais a União produz normas gerais
sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos
Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no
âmbito do interesse local,aquelas normas STF que, nessa
linha,em oportunidades anteriores,firmou o entendimento
de que os Estados-membros não podem fixar índices de
correção monetária superiores aos fixadospelaUnião para
o mesmo fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN
que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário,
com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo
de juros de mora ao crédito não integralmente pago no
vencimento,anotando a incidência da taxa de 1% ao mês,
"se a lei não dispuser de modo diverso" - Lei voltada à
regulamentação de modo diverso da taxa de juros no
âmbito dos tributos federais que, destarte, também se
insere no plano das normas gerais de Direito
Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação
legislativados Estados e do DF -Padrão da taxa SELIC que
veio a ser adotado para a recomposição dos créditos
tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95,
não podendo então ser extrapolado pelo legislador
estadual-Taxa SELICque,por sinal, já se presta a impedir
que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com
vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder
no mercado financeiro, bem como compensar o custo do
dinheiro eventualmente captado pelo ente público para
cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia
que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a
proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza
confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de
tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo,
de acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação conforme a Constituição, em consonância
com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 -
Legislaçãopaulista questionada que podeser considerada
compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada
(que na atualidade engloba a correção monetária),seja
igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim
Tem lugar,portanto,a declaraçãode inconstitucionalidade
da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo
Estado às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente,de modoque seualcance valorativo fique

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adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) –
Procedência parcial da arguição."
Em relação à multa punitiva é corriqueiro os contribuintes
paulistas serem apenados com quantias que superam o valor do imposto devido. Isto
porque as normas paulistas preveem algumas multas punitivas em percentuais calculados
sobre o valor da operação e não sobre o valor do tributo supostamente inadimplindo.
O Requerente tinha um valor de ICMS devido e retificado de R$
9.078,44 (nove mil, setenta e oito reais e quarenta e quatro centavos). Contudo, além da
cobrança do tributo atualizado o contribuinte viu-se apenado, com multa de R$ 195.585,00
(cento e noventa e cinco mil, quinhentos e oitenta e cinco reais).
Esta situação revela o quão abusivo é a imposição da
administração pública, fazendo com que o contribuinte tenha que arcar com R$ 9.078,44
do tributo supostamente devido e R$ 195.585,00 de multa, ou seja, mais de 2000%
exclusivamente referente à punição.
Todavia, o direito está ao lado dos contribuintes. Há decisão
emanada pelo Supremo Tribunal Federal considerando confisco multas que superem
15% do valor do tributo devido na operação. Citamos abaixo decisão de relatoria da
Ministra Cármen Lúcia expondo este entendimento:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA DE
100% DO VALOR DO TRIBUTO PELO NÃO
RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS
DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: REDUÇÃO
DO PERCENTUAL PARA 15%. INEXISTÊNCIA DE OFENSA
AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO AO

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QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Relatório 1. Recurso
extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, ‘a’, da
Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal
do Rio Grande do Norte: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
SENTENÇA QUE JULGOU O PEDIDO INICIAL
IMPROCEDENTE E DECLAROU A
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO
DISPOSITIVO LEGAL QUE PREVÊ MULTA NO
PERCENTUAL DE 100%. REDUÇÃO DA PENALIDADE
APLICADA PARA 15% DO VALOR DO TRIBUTO.
POSSIBILIDADE. TESE DA APELANTE DE NÃO APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO ÀS MULTAS
TRIBUTÁRIAS. AFRONTA AO POSICIONAMENTO FIRMADO
PELO STF E POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. VEDAÇÃO DO
CARÁTER CONFISCATÓRIO QUE SE ESTENDE ÀS
MULTAS. DESPROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
NA FIXAÇÃO DE MULTA NO PERCENTUAL DE 100%.
REDUÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. CONHECIMENTO E
DESPROVIMENTO DO RECURSO. ” (fl. 1101). Os embargos
de declaração opostos foram rejeitados. 2. Os Recorrentes
alegam teresse julgado contrariado os arts.60, § 4º, inc. III, 97,
150, incs. I e IV, da Constituição da República. Sustenta que
“no acórdão em questão,ao confirmar a sentença recorrida, foi
declarada,implicitamente,a inconstitucionalidadedo dispositivo
legal que prevê multa no percentual de 100%(cem por cento),
afastando-se a sua incidência e determinando-se a redução da
multa para o patamar de 15% (quinze por cento).” (fl. 1131).
Afirmam que “no caso, a Corte Estadual ratificou a decisão
originária que julgou improcedente o pedido autorial, exceto
quanto à multa aplicada, porquanto, de ofício, reduziu o
percentual para 15%, por reputar inconstitucional a conduta
estatal na aplicação da sanção precista em norma local.” (fl.
1132).Assevera que “o que se combate no presente recurso é
a redução da multa aplicada regularmente,do patamarlegal de
100% para 15% sobre o valor do crédito tributário apurado” (fl.
1132).Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
3. Este Supremo Tribunal reconheceu a aplicação da proibição
do confisco às multas tributárias, ao afirmar que “a proibição
constitucional do confisco em matéria tributária - ainda que se
trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo
contribuinte, de suas obrigações tributárias - nada mais
representa senãoa interdição, pela Carta Política, de qualquer

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pretensão governamental que possa conduzir, no campo da
fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte,
do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes,
comprometendo-lhes,pela insuportabilidade da carga tributária,
o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de
atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de
suas necessidades vitais básicas” (ADI n. 1.075, Relator o
Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ 24.11.2006) . Assentou-
se, portanto, que a atividade fiscal do Estado não pode ser
onerosa até afetara propriedade do contribuinte,confiscando-a
a título de tributação ou aplicação de multa por
descumprimento de obrigação tributária acessória. Nesse
sentido, o Supremo Tribunal declarou inconstitucional multas
ultrapassavam o valor do tributo respectivo. 7. No julgado
recorrido,houve redução da multa aplicada de 100%para 15%
do valordo tributo, conforme o voto do DesembargadorRelator:
“Em razão do exposto, considero a multa estipulada no
exorbitante percentual de 100%como ofensiva aos critérios de
proporcionalidade e razoabilidade, bem como não assiste
qualquerrazãoao apelante quanto à tese de que o princípio do
não-confisco só se aplica aos tributos, sem se estender às
multas tributárias, razão pela qual, utilizo as razões expostas
pelo magistrado a quo,e mantenho a redução do percentual de
15% sobre o valordo tributo devido.”(fls. 1104-1105).Aanálise
do pleito recursal demandaria o reexame do conjunto fático
probatório constante do Processo, inviável nesta via recursal,
estando a decisão que diminuiu o valor da multa e afastou o
percentual de 100% coerente com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao
recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo
Civil e art. 21, § 1º,do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal). Publique-se. Brasília, 7 de abril de 2014.Ministra
CÁRMEN LÚCIA Relatora
(STF - RE: 801734 RN, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data
de Julgamento: 07/04/2014, Data de Publicação: DJe-072
DIVULG 10/04/2014 PUBLIC 11/04/2014) ”
Ainda que haja divergência sobre o percentual legítimo a ser
aplicado de multas punitivas, é cediço que o Supremo Tribunal Federal possui o
entendimento no sentido de reconhecera invalidade da imposição de multa que ultrapasse
o valor do próprio tributo – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ, relator

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ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça de 14 de fevereiro de 2003, e Recurso
Extraordinário nº 582.461/SP, relator ministro Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo da
repercussão geral em 18 de maio de 2011, Diário da Justiça de 18 de agosto de 2011.
A legislação tributária brasileira contém inúmeros casos de
multas absurdas,totalmente em desacordo com o determinado pelo artigo 150, inciso IV da
Constituição Federal, que proíbe o confisco. Embora tal dispositivo faça referência apenas
ao tributo quando proíbe sua cobrança com efeito confiscatório, a jurisprudência e a
doutrina entendem perfeitamente aplicável às multas a mesma limitação.
Em sua obra “Multas Tributárias” (Editora Del Rey, Belo
Horizonte, 2002, pág. 205), preleciona Rircado Corrêa Dalla:
“Os critérios para a fixação das multas tributárias devem
obedecer aos padrões do Princípio da Razoabilidade, isto
é, devem levar em conta também se a situação ocorrida foi
agravada com dolo ou culpa. ”
Para que os princípios constitucionais sejam observados, deve
ser considerada confiscatória e assim inconstitucional, por conflitar com o artigo 150, inciso
IV, da Constituição Federal, toda e qualquer multa que ultrapasse o limite de 30% do
tributo. A multa, enquanto obrigação tributária é acessória e, nessa condição, não pode
ultrapassar o principal. (STF, RE 81.550 in RTJ 74/319).
Quando a multa não acompanhar o tributo — no caso de
descumprimento de obrigação acessória, por exemplo — ela não pode ultrapassar o limite
do razoável. Não se pode admitir que, num Estado Democrático de Direito, venha a ser
outorgado ao agente fiscal o poder de vida e de morte sobre o empresário. Mesmo que
este tenha sonegado, pode ser até preso, mas não pode ser levado à ruína por causa de

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uma multa sem limite ou fixada além do razoável. Isso seria uma multa imoral e, como se
sabe, a moralidade é um dos princípios que devem nortear a administração (CF art. 37).
Esta aplicação de multas muito acima dos índices legais não é
razoável nem tem qualquer indício de moralidade. E o que é pior: admitindo multas
absurdamente altas por faltas de pouca ou nenhuma relevância, a lei possibilita que um
funcionário público tenha um poder descomunal sobre o contribuinte, abrindo a
possibilidade de atos ilícitos.
A multa cobrada é nitidamente desproporcional à infração
cometida e fere a capacidade de pagamento do Requerente. Por isso, vemos sentido em
cancelar a aplicação da multa, considerando inconstitucional a lei que fixa seu valor, por
desrespeitar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
A doutrina pátria tem declarado serem ilegais e
inconstitucionais multas com efeitos confiscatórios. A matéria foi exaustivamente
examinada e debatida no XXIV Simpósio de Direito Tributário promovido pelo Centro de
Extensão Universitária em São Paulo no ano 2000, do qual resultou a obra coletiva
“Direitos Fundamentais do Contribuinte”, coordenada pelo prof. Ives Gandra da Silva
Martins (Editora Revista dos Tribunais,São Paulo,2000) e da qualpodem ser extraídos
os seguintes trechos:
O alcance do preceito constitucional que veda o confisco é
também extensivo às penalidades, pois sendo desdobramento da garantia do direito de
propriedade (art. 5º, XXII e art. 170, II) proíbe o confisco ao estabelecer prévia e justa
indenização, nos casos em que autoriza a desapropriação, não poderia ficar de fora do
alcance dessa proteção constitucional a imposição de multas confiscatórias.

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O valor das multas a serem aplicadas deve ser proporcional ao
valor objeto da obrigação tributária, sob pena de destruição do bem de onde surgirão os
recursos para o Estado, à título de tributo, ou seja, a proporcionalidade da multa se impõe
sob pena de destruição da fonte do tributo, que é o contribuinte. (prof. Marilene Talarico
Martins Rodrigues, obra citada, página 338).
Registra ainda a Dra. Marilene Rodrigues na mesma obra e
página que:
O Supremo Tribunal Federal tem entendido que, sequer nos
casos de fraude inequívoca, em que as medidas punitivas são mais rigorosas em face do
dolo comprovado, poderão subsistir penalidades confiscatórias, tendo na ADIN 551-RJ,
concedido medida liminar, consoante se lê da ementa:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade – Parágrafos 2º e 3º
do art. 57 do ADCT do Estado do Rio de Janeiro, que
dispõem sobre multa punitiva nas hipóteses de mora e
sonegação fiscal. – Plausibilidade da irrogada
inconstitucionalidade, face não apenas à impropriedade
formal da via utilizada, mas também ao evidente caráter
confiscatório das penalidades instituídas. ” (RTJ-138/55)
Também preleciona Wagner Balera na mesma obra coletiva
(página 535):
“(...) não pode a multa representar como que uma outra
obrigação, até mesmo mais onerosa que a obrigação
principal,para o contribuinte.Éo que ocorre sempre que o
valor da multa sobrepuja o valor do tributo,como já se deu
em legislação fiscal que fixou em trezentos por cento (!) o
acréscimo. ”

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Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, in verbis:
“TJ-DF - APC 20130110956308 - Data de publicação:
01/07/2015 -Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. DISTRITO
FEDERAL. COBRANÇA. ICMS. MULTAS. PEDIDO DE
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ALEGAÇÃO DE
SENTENÇA ULTRA PETITA. PEDIDOS IMPLÍCITOS.
MULTAS FIXADAS EM VALOR 500% SUPERIOR AO VALOR
DO TRIBUTO DEVIDO. DESPROPORCIONALIDADE.
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. FATO GERADOR.
EXISTÊNCIA DE MERCADORIA OU SERVIÇO EM
SITUAÇÃO IRREGULAR.
1. Inexiste nulidade a serdeclarada em sentença que,ao negar
provimento ao pedido de inexistência de relação jurídica,
avança no julgamento de questões implícitas, como a
desproporcionalidade das multas aplicadas.
2. Muito embora não exista previsão normativa expressa que
autorize a redução da multa aplicada pelo fisco ao
administrado,o princípio da razoabilidade ilumina o julgador no
sentido de conferirparâmetro e legitimidade para a redução do
valor das multas que se afigurem desproporcionais.
3. O artigo 5º, inciso XVI da Lei Distrital 1254/96 estabelece
como fato gerador do tributo a existência de mercadoria em
situação irregular,assim considerada aquela desacompanhada
de documento fiscal idôneo.
4. Recurso do réu parcialmente conhecido. Rejeitada a
preliminarde nulidade da sentença. Desprovido. 5. Recurso da
autora desprovido. ”
A Fazenda do Estado não poderia impor multa punitiva cuja
quantia supere o valor do tributo devido na operação. Portanto no caso do requerente a
multa punitiva não poderia ultrapassaro valor de R$ 9.078,44 (nove mil,setenta e oito reais
e quarenta e quatro centavos), adicionada da multa moratória, limitado ao percentual da
Selic.

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Portanto, não pode o fisco paulista cobrar além do tributo
devidamente corrigido, cobrar uma multa tão excessiva, como foi imposta ao requerente.
DOS PEDIDOS
Apoiado em todo o exposto e nas provas documentais
acostadas ao procedimento, permite-se a notificada, na exata forma processual
administrativa, REQUERER:
Seja regularmente distribuída e conhecida a presente
DEFESA ESCRITA, sendo processada pelo órgão
competente, e após:
Em face da nulidade da notificação pela aplicação
excessiva da multa, constituindo assim em confisco, seja
declarada a NULIDADEda notificação objeto,destinando-a
ao arquivo administrativo;
Se assim não entendido:
Seja adentrado no mérito da presente defesa,constatando-se a
incidência de multas e juros superiores aos previstos legalmente, procedendo-se aos
recálculos do realvalor devido, expurgando-se ainda dos cálculos a capitalização e os
demais acréscimos ilícitos, intimando-se a aqui notificada de todo o andamento do
processo administrativo para o regular exercício da ampla defesa.

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Destarte, requer seja recebida a presente DEFESA
ADMINISTRATIVA, e, finalmente julgada procedente para deferir-se as pretensões acima
expostas por se tratar de medida da mais salutar e indispensável JUSTIÇA!
“Não somos nós responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo que
deixamos de fazer” (John Frank Kennedy).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
XXXX XXXXX/XX, 00 de outubro de 0000.
XXXXXX XXXXX XXX XXXXXX
OAB/XX 00.000
XXX XXXXX XXXXXXXXXXXX
OAB/XX 00.000

DEFESA ADMINISTRATIVA - 1170

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