Credito tributário e lançamento são paulo 23.03.12

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  • O presente trabalho não se presta a esgotar o tema de prova no PAF. Pelo contrário, trata-se apenas de uma contribuição para a discussão que ora toma corpo no âmbito da SRF. O que se pretende, em síntese, é trazer a lume os principais aspectos relacionados ao assunto, analisando as soluções propostas pela doutrina e pela jurisprudência administrativa e judicial.
  • Credito tributário e lançamento são paulo 23.03.12

    1. 1. IBET – São PauloCrédito tributário e lançamento Andréa Medrado Darzé 24.03.2012
    2. 2. Conceitos Fundamentais O que é norma jurídica? Estrutura da norma jurídica: D (H→C) D (F →S’ R S”) Regra-matriz de incidência tributária – Necessidade de sentido deôntico completo – H: previsão de um fato; e – C: prescrição de uma relação jurídica Incidência Tributária
    3. 3. Norma Jurídica O que é norma jurídica? - Significação - construção de sentido; - Planos S1, S2, S3 e S4; - Juízo hipotético-condicional [ F (S’ R S’’)]; - Sentido deôntico completo; - Unidade mínima do direito positivo (instru- mento de regulação da conduta intersubjetiva V, O, P)
    4. 4. Estrutura da norma jurídica Estrutura específica para a consecução dos fins visados pelo direito positivo Se o fato (f) ocorrer em determinada coordenada espaço-temporal, o sujeito (S’) ficará obrigado (O), proibido (V) ou permitido (P) a realizar certa conduta em face do sujeito (S’’) D [H (f) R (S’(V, O, P) S”)] D = dever-ser neutro- indica que a relação de implicação é artificialmente construída pelo direito por um ato de vontade da autoridade competente; H = antecedente normativo – indica as notas de fato (f) contingente (de possível ocorrência); -> = relação de implicação entre fato e relação jurídica; R = consequente – indica as notas da relação jurídica a ser instaurada pela implicação deôntica, em que S’ é o sujeito ativo e S’’ o sujeito passivo; (V, O, P) – dever-ser modalizado – são apenas três as possibilidades de regulação da conduta.
    5. 5. Itinerário da construção de sentido N1 S4 - Plano da Sistematização N2 v N3 (relação entre normas) S1 - Plano da Expressão N4(enunciados prescritivos) S3 - Plano Normativo CF H C (normas jurídicas) B--------------------------------- LEI ------------------------------------ ------------------------------------ A-------------------------------- ------------------------------------ ------------------------------------ ------------------------------------ ------------------------------------ LEI ------------------------ ------------------------------------ a alíquota é de 10%, S2 - Plano Proposicional B--------------------------------- ------------------------------------ ------------------------ ------------------------------------- pague R$ 1.000 (significações isoladas) ------------------------------------- ------------------------------------- ------------------------------------- -------------------------- leitura interpretação
    6. 6. Regra-matriz de incidência tributária Norma que estipula a incidência do tributo; Norma tributária em sentido estrito; Norma com sentido deôntico completo (regula a conduta consistente na obrigação de pagar tributo – traz as notas do fato bem como da relação jurídica); RMIT = [ H (Cm . Ce . Ct) → C S’R S”)]
    7. 7. Estrutura lógica da RMIT Critério material (v+c) H Critério espacial previsão abstrata de fato contingente Critério temporalRMIT C previsão geral de Critério pessoal (Sa . Sp) relação jurídica de cunho patrimonial Critério quantitativo (bc . al)
    8. 8. Ciclo de positivação da norma tributária Norma da estrutura Constituição Norma geral e abstrataPLANO DO Lei‘DEVER SER’ Norma individual e concreta Lançamento  Linguagem socialPLANO DO ‘SER’ ⇔ ⇔ Linguagem social modificada
    9. 9. Processo de positivação: subsunção do fato à norma e fenomenologia da incidência Subsunção: operação lógica que se verifica entrelinguagens de níveis diferentes. Há subsunção quando o fato jurídico tributário guardarabsoluta identidade com o desenho normativo da hipótesede incidência. Esse quadramento tem de ser completo,preenchendo todos os critérios. NGA: hipótese de incidência tributária e consequência NIC: fato jurídico tributário e relação jurídica tributária
    10. 10. Incidência = Aplicação NJGA = {[(h c)}critérios conceituais – quem prestar serviços deve pagar % de ISS Evento Ato de Aplicação NJIC = {[(a c)} João prestou serviços então deve pagar 5% de ISS ao M. de SP fato determinado no tempo Relação jurídica com sujeitos (ativo e e no espaço passivo) e objeto determinados (sem/com valor pecuniário $) Fato X EventoRelação jurídica normativa formal X Relação jurídica intra-normativa
    11. 11. Norma jurídica individual e concreta NJIC = {[(a c) }fato determinado Relação jurídica com no tempo e no sujeitos (ativo e passivo) espaço e objeto determinados Sa objeto Sp Direito Subjetivo Obrigação/Dever Prestação de fazer ou de dar/ com ou sem cunho patrimonial ($)
    12. 12. Teorias sobre a incidência e o crédito tributário Teoria tradicional (declaratória) RMIT CRÉDITO • Crédito é um estágio da obrigação: é quando ela se torna exigível (formalizada)  lançamento -A obrigação nasce com o FG, mas sua # → OB. TRIB. exigibilidade apenas com o ato de constituição.  Crítica: Há obrigação sem crédito??? RMIT Fjt → OB. TRIB. Teoria moderna (constitutiva)  lançamento • Crédito é um elemento da obrigação: # $ trata-se do direito subjetivo do Sa exigir o montante da prestação. É a mesma relação sob a ótica do credor.  Crítica: e as situações em que o pagamento é anterior à entrega da declaração (DCTF) ???
    13. 13. Consequente tributário no CTNArt. 113 do CTN:A obrigação tributária é principal ou acessória.§ 1º. A obrigação principal surge com a ocorrênciado fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributoou penalidade pecuniária e extingue-se juntamentecom o crédito dela decorrente.§ 2º. A obrigação acessória decorre da legislaçãotributária e tem por objeto as prestações, positivas ounegativas, nela previstas no interesse da arrecadaçãoou da fiscalização dos tributos.§3º.A obrigação acessória, pelo simples fato da suainobservância, converte-se em obrigação principalrelativamente a penalidade pecuniária.
    14. 14. Críticas ao art. 113 CTN- Nascimento da obrigação tributária com o fato gerador (corrente declaratória do lançamento) RMIT CRÉDITO RMIT Fjt → OB. TRIB.  lançamento  lançamento → OB. TRIB.  $ # #- Separação entre obrigação e crédito direito dever subjetivo jurídico Sa $ Sp crédito débito Obrigação Tributária
    15. 15. Formas de constituição do crédito tributário no CTN Formas de constituição do crédito tributário: Lançamento de ofício; Lançamento misto ou por declaração; Lançamento por homologação.Critério: grau de participação do administrado noprocedimento para constituição do crédito tributário. Atoadministrativo ou do próprio particular, em cumprimento adever instrumental
    16. 16. Relação de Crédito Tributário - direito subjetivo do fisco de receber o montante pecuniário devido a título de tributo (decorre da realização do fato jurídico tributário – FJT) Sa (f) $ Sp (c) FJT crédito débito Obrigação Tributária Crédito tributário lançado – constituído por ato da autoridade administrativa competente (art. 142, do CTN) Crédito tributário instrumental - constituído por ato do próprio particular em observância às normas que prescrevem deveres instrumentais (art. 150, do CTN).
    17. 17. Lançamento de ofício Nos termos do art. 142, do CTN, lançamento é o procedimento privativo da autoridade administrativa, vinculado e obrigatório que visa verificar a ocorrência do fato jurídico, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, quando for o caso, aplicar a penalidade cabível. Críticas à definição do CTN: procedimento; privativo da autoridade administrativa; aplica a penalidade. Lançamento X Auto de Infração: mesmo suporte físico (documento), porém de conteúdos distintos. O AI introduz no sistema além do crédito tributário em sentido estrito a multa por descumprimento de um dever.
    18. 18. Lançamento: problema semântico Ambiguidade do vocábulo “lançamento”. Pode significar: (i) procedimento administrativo (art. 142 CTN); (ii) norma individual e concreta produto daquele ato; (iii) ato-fato derradeiro da série em que se consagra o procedimento; (iv) atividade material do sujeito passivo de calcular o montante do tributo; (v) norma individual e concreta expedida pelo contribuinte. Sentido amplo – veiculo que introduz a norma individual e concreta que constitui o crédito tributário, independentemente do sujeito competente; Sentido estrito – art. 142 do CTN. Entendo, todavia, mais coerente usar lançamento apenas nesta acepção. Nos outros casos, lançamento por homologação, autolançamento etc.
    19. 19. Lançamento tributário: processo e produtoO lançamento como procedimento administrativo constitui-se noconjunto de atos tendentes a identificar a ocorrência de fatos jurídicosdescritores de eventos típicos, causa da obrigação de pagar tributos. (ex:início de fiscalização, intimações, análise da documentação emitida pelocontribuinte etc.)Problema: nem sempre há sucessão de atos2 acepções de procedimento:- conjunto ordenado de atos administrativos e termos que evoluem,unitariamente, para a consecução de ato específico, que é sua finalidade(ex: procedimento administrativo tributário, procedimento de consulta)- qualquer atividade físico-material e intelectual para produção de atojurídico administrativo (ex: o enquadramento da norma ao fato poragente administrativo com a redação de um ato jurídico administrativo)
    20. 20. Lançamento tributário – ato-fato e ato-norma Eurico Marcos Diniz de Santi Norma Administrativa Ato RMIT Fato jurídico Ato-norma tributário administrativo Crédito tributário Duplicidade (SA---$---SP) SemânticaEvento tributário Ato-fato Procedimento administrativo
    21. 21. Lançamento tributário: norma, procedimento e ato Paulo de Barros Carvalho Norma Administrativa Ato Norma Ato Fato jurídico tributário Crédito tributário Triplicidade (SA---$---SP) Semântica Procedimento Procedimento
    22. 22. Lançamento como ato: veículo introdutor de NIC O lançamento decorre da incidência de duas normas gerais e abstratas: (i) a RMIT (conteúdo) e (ii) norma de competência que estabelece o procedimento/sujeito competente para a introdução deste conteúdo no sistema; Seu conteúdo é composto por um antecedente, que descreve o fato jurídico tributário, e por um consequente, no qual constam os sujeitos ativo e passivo, unidos em torno de um objeto, a prestação, consistente na obrigação de pagar determinada quantia (bc x al) a título de tributo ao ente público.
    23. 23. Constituição do crédito Regra-matriz Norma Administrativa* LANÇAMENTO * Motivação APLICAÇÃO = INCIDÊNCIA INCIDÊNCIA Crédito tributário (SA---$---SP) Obrigação tributária Eventotributário* O crédito também pode ser constituído por ato do particular. Neste caso, aregra que determina o procedimento será diversa.
    24. 24. Lançamento tributário: veículo introdutor Motivação do Norma Administrativa ato Motivação Crédito tributário (SA---$---SP) Conteúdo do Agente atoCompetente Procedimento Motivo do ato administrativo Publicidade
    25. 25. Estrutura do ato – requisitosAto-fato (veículo introdutor) - produção• Agente competente Norma• Forma prescrita em lei Ato Administrativa• Motivo Motivação do Fato jurídico• Publicidade ato tributário• Finalidade Conteúdo doAto-norma (norma introduzida) - produto ato Crédito• Motivação = fato jurídico tributário tributário• Conteúdo lícito do ato = crédito tributário (SA---$---SP) Forma prescrita em lei Finalidade Agente Competente Publicidade Motivo Procedimento
    26. 26. CRITÉRIOS Decreto nº 70.235/72 - PAF DO ATO- FATO e Lei nº 9.784/99 subsidiariamenteAgente Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (Portaria RFBcompetente 11.371/07, art. 2º) A circunstância de o servidor que formalizar o ato pertencer a jurisdição diversa não vicia o lançamento (art. 9º, § 2º, PAF)Procedimento O procedimento fiscal é instaurado mediante MPF-F, MPF-D(forma) ou MPF-E e finda-se com a intimação do SP do seu encerramento ou do lançamento.Motivo do ato O auto de infração deve estar instruído com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito (art. 9º, PAF)Publicidade Ciência do SP do MPF por intermédio da internet com a utilização do código de acesso do termo que formalizar o início do procedimento fiscal. (art. 4º, parágrafo único, da Portaria RFB 11.371/07) Intimação pessoal, por via postal ou por meio eletrônico do lançamento. (art. 23, PAF)
    27. 27. CRITÉRIOS DO Decreto 70.235/72 (art. 10) ATO-NORMA Elementos obrigatórios do AIIM III – a descrição do fato (critério material, espacial Motivação e temporal do fato jurídico tributário) Fato Jurídico I – qualificação do autuado (Sp) Conteúdo V – determinação da exigência e a intimaçãoRelação Jurídica para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 dias (BC x Alíquota) IV – disposição legal infringida e a penalidade aplicável (fundamento legal)
    28. 28. Lançamento e verdade Para que o fato jurídico tributário seja verdadeiro para odireito, exige-se a certeza de que:(iii) O enunciado descritivo foi elaborado de acordo com asregras do sistema;(iv) Submeteu-se às provas;(v) Resistiu à refutação.A verdade, para o direito, é a manifestação da provaconvincente
    29. 29. Verdade Material X Verdade FormalNorma tributária eventos 29
    30. 30. Auto-referência do discurso: verdade lógica Descrições da ocorrência do fato gerador Livro DiárioTermo de oitivado adquirente da Nota Fiscal demercadoria Venda [Fa.(F1.F2.F3. ... Fn)]  Fjt
    31. 31. Atributos do lançamento Presunção de legitimidade Exigibilidade ImperatividadeNÃO (não decorre de um ato de vontade da administração,mas da aplicação da lei) ExecutoriedadeNÃO (a administração pública não goza de atos coativospara exigir o pagamento do tributo)
    32. 32. Lançamento por homologação – art. 150 CTNArt. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cujalegislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévioexame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente ahomologa.§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue ocrédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores àhomologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinçãototal ou parcial do crédito.§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados naapuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade,ou sua graduação.§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar daocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenhapronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto ocrédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
    33. 33. Lançamento por homologação Modalidade de constituição do crédito tributário por ato do particular que confessa a dívida; Não é tecnicamente lançamento, já que este, segundo o art. 142, do CTN, é ato privativo da Administração Pública; Nos termos do CTN, apenas a homologação extinguiria a obrigação tributária. O pagamento antecipado se subordinaria a condição resolutória – a homologação; A homologação é condição resolutória da extinção da obrigação tributária ou mero ato de fiscalização?
    34. 34. Homologação A homologação expressa é ato administrativo, inerente ao exercício do controle administrativo, que atesta expressamente a regularidade do procedimento e do pagamento realizado pelo sujeito passivo, extinguindo a relação jurídica tributária. A homologação tácita é, em verdade, fato decadencial: perda do direito de a administração rever o ato do particular pela inércia; O Termo de Encerramento da Ação Fiscal sem lavratura do correspondente Auto de Infração poderia ser tido por homologação expressa. Não é este, todavia, o entendimento do Fisco; LC 118/2005 – o pagamento passa a ter caráter extintivo da obrigação para efeitos de contagem do prazo prescricional. Com isso, reforça-se a ideia de que o prazo para a homologação corresponde ao prazo decadencial para constituir o crédito tributário suplementar.
    35. 35. Objeto da homologação Código Tributário Nacional : toda a atividadeArt. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributoscuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamentosem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que areferida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercidapelo obrigado, expressamente a homologa.Art. 156. Extinguem o crédito tributário:(...)VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nostermos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;
    36. 36. Objeto da homologação Superior Tribunal de Justiça: apenas o pagamentoAGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. PRAZODECADENCIAL DE CINCO ANOS, CONTADOS DO FATOGERADOR, PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.A orientação firmada pelo v. acórdão recorrido está em consonância com oentendimento deste Sodalício. Nesse sentido, bem ponderou a insigneMinistra Eliana Calmon que "nas exações cujo lançamento se faz porhomologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazodecadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CNT).Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, doloou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN" (REsp183.603/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13.08.2001). Agravo regimentala que se nega provimento. (RESP 413.265 – SC)
    37. 37. Lançamento por homologação: efeitos da confissãoA confissão de dívida tributária não impede a sua discussão em juízo,fundada na inconstitucionalidade, não-incidência ou isenção do tributoou em erro quanto ao fato. Se é fato que, lavrado o respectivo termo, esteadquire força de lei entre as partes, igualmente verdadeiro é dizer-se que setrata de ato administrativo vinculado (cuja validade depende documprimento dos ditames legais a que está sujeito), e a irretratabilidade deque se reveste não se sobrepõe ao direito do contribuinte de ver-secorretamente cobrado, e, menos ainda, à garantia constitucional de tutelajurisdicional de lesão ou de ameaça a direito. A obrigação tributária decorrede lei e a confissão do contribuinte diz respeito tão-somente ao fato doinadimplemento, do que denota não importar a concordância inicial docontribuinte com o valor do débito apurado pelo Fisco, na imutabilidadedeste, pois que, ao credor, não se reconhece o direito de cobrar mais do que éefetivamente devido, por força de lei. (TRF da 4.ª R, 1.ª T, AC2000.04.01077132-3, Rel. Vivian Josete Pantaleão Caminha, DJ 23/11/05).
    38. 38. Lançamento por homologação: efeitos da confissão REsp 1133027/SP – Recurso RepetitivoPROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REs representativo decontrovérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC). AI LAVRADO COM BASE EMDECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AOFISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIORCONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO.POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. 1. A AdministraçãoTributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamentoquando se comprove erro de fato quanto a qualquer elementodefinido na legislação tributária como sendo de declaraçãoobrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). 2. A estepoder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e verretificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quandodessa retificação resultar a redução do tributo devido.
    39. 39. Lançamento por homologação: efeitos da confissão REsp 1133027/SP – Recurso Repetitivo (cont.)(...) 5. A confissão da dívida não inibe o questionamentojudicial da obrigação tributária, no que se refere aos seusaspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quaisincide a norma tributária, a regra é que não se pode reverjudicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo deobter parcelamento de débitos tributários. No entanto, comona situação presente, a matéria de fato constante de confissãode dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causadorde nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).(REsp 1133027/SP, Rel. p/ Acórdão Min Mauro Campbell, 1ªPRIMEIRA SEÇÃO, DJe 16/03/11)
    40. 40. Lançamento por homologaçãoSúmula 436 do STJ: A entrega de declaração pelo contribuintereconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensadaqualquer outra providência por parte do fisco.DIFERENÇA ENTRE DIPJ E DCTF. Falta de Recolhimento. Necessidadede Lançamento. Por ser a DIPJ meramente informativa e não existindo aconfissão do contribuinte por meio de DCTF, necessário se faz o lançamentopara a constituição do crédito tributário. DECLARAÇÃO DECOMPENSAÇÃO CONFISSÃO DE DÍVIDA. Somente as declarações decompensação apresentadas após a vigência da MP135/03, constituem confissãode divida e instrumento hábil e suficiente à exigência do débito indevidamentecompensado. Nos casos de declaração de compensação apresentada antes davigência da referida norma ou de pedidos de compensação pendentes deapreciação, cujo débito não tenha sido objeto de lançamento de oficio ouconfissão de dívida, deve a autoridade administrativa proceder ao lançamentode oficio dos correspondentes créditos tributários, que ficarão suspensos atédecisão definitiva quanto à compensação (Acórdão 1401-00.352, DJ 18.10.11)
    41. 41. Lançamento por homologação Nos casos de tributo declarado e não pago, o débito deve ser inscrito em dívida ativa. Apenas se autoriza sejam acrescentados valores relativos a:  honorários de 20%;  taxa Selic e  multa de mora. Para a imputação de multa de ofício é necessário AI. O pagamento, por si só, não constitui a obrigação. Esta conclusão não é infirmada diante da existência tributos que são pagos antes que seja entregue a declaração constitutiva do crédito → há mera inversão na cronologia regular dos fatos.
    42. 42. Regime jurídico aplicável ao ato de constituição  Tempo do fato  instante da constituição do crédito (lançamento, auto de infração ou lançamento por homologação);  legislação que deve ser observada na confecção do lançamento (procedimento e sujeito competente): é vigente na data do ato de constituição do crédito.  Tempo no fato  instante em que ocorreu o evento;  legislação que deve ser observada no que respeita à definição do conteúdo do lançamento: é vigente na data da ocorrência do evento tributário.
    43. 43. Alterabilidade do lançamento Lançamento provisório e definitivo : CRÍTICAS Pode ser alterado: Impugnação do sujeito passivo; Recurso de Ofício; Iniciativa de ofício da autoridade administrativa nas hipóteses do art. 149, do CTN.
    44. 44. Alterabilidade do lançamentoArt. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridadeadministrativa nos seguintes casos:I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, porquem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoalegalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior,deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido deesclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou nãoo preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprovefalsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislaçãotributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ouinexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a quese refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeitopassivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidadepecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefíciodaquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fatonão conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando secomprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional daautoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidadeespecial.Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquantonão extinto o direito da Fazenda Pública.
    45. 45. Alterabilidade do lançamentoArt. 146. A modificação introduzida, de ofício ou emconseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critériosjurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercíciodo lançamento somente pode ser efetivada, em relação a ummesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorridoposteriormente à sua introdução.
    46. 46. É possível o agravamento do AI?Decreto nº 70.235/72 – PAFArt. 18 (...) 3º Quando, em exames posteriores,diligências ou perícias, realizados no curso doprocesso, forem verificadas incorreções, omissões ouinexatidões de que resultem agravamento da exigênciainicial, inovação ou alteração da fundamentação legalda exigência, será lavrado auto de infração ou emitidanotificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação noconcernente à matéria modificada.
    47. 47. Auto Complementar resultado da diligência (quem a realiza é aautoridade lançadora):  constatação de incorreção, omissão, inexatidão;  lavratura de auto complementar (não é correção de erro de direito, tampouco agravamento de exigência – é AIIM novo diante da existência de fato novo);  observância do prazo decadencial;  novo prazo de impugnação;  não pode implicar mudança de critério jurídico;  PAF, Art. 18, § 3º.
    48. 48. Agravamento de AIPAFArt. 15. parágrafo único - revogado pela Lei 11.941/99, resultadoda conversão da MP 449/08 Na hipótese de devolução do prazo para impugnação doagravamento da exigência inicial, decorrente de decisão de primeirainstância, o prazo para apresentação de nova impugnação,começará a fluir a partir da ciência dessa decisãoExposição de motivos da MP 449/0856.4. O parágrafo único do art. 15 do Decreto nº 70.235, de 1972,foirevogado uma vez que, com o surgimento das delegacias especia-lizadas de julgamento e a conseqüente separação dascompetên-cias para efetuar lançamentos e apreciar recursosadministra-tivos, não cabe mais à autoridade julgadora agravar olançamento na decisão, podendo, entretanto, determinar oaperfeiçoamento do lançamento;
    49. 49. Agravamento de AIIMACÓRDÃO N° 104-17.447 “EXIGÊNCIA FEITA PELO JULGADOR - ANULAÇÃO - DO LANÇAMENTO - Desconstituindo a autoridade julgadora o lançamento inicial, não tem a mesma competência ao decidir, exigir valores não reclamados no Auto de Infração, sob nova acusação, uma vez que o lançamento é ato de competência privativa da autoridade lançadora.”ACÓRDÃO N° 104-18.695 IRPF - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - DEFESO À AUTORIDADE JULGADORA ATRIBUIR-SE A CONDIÇÃO DE AUTORIDADE LANÇADORA - NULIDADE - É nula a decisão de primeira instância que deixa de apreciar objetivamente a matéria objeto da lide, de acordo com o disposto no art. 31 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Ao determinar o refazimento da autuação fiscal, segundo seu entendimento, assume a condição de autoridade lançadora/julgadora ocasionando o pré-julgamento da matéria. Deste modo, deve a autoridade julgadora ater-se aos fatos e provas que compõem o processo administrativo, firmando sua convicção para decidir sobre a lide. Não pode, portanto, afastar-se do seu poder/dever de julgar a lide, nos estritos limites das peças processuais componentes do contencioso. Auto de Infração anulado. Decisão e atos subseqüentes anulados. Por maioria de votos, ANULAR o Auto de Infração de fls. 168 a 173, bem como a decisão de primeiro grau e os atos subseqüentes, por ter a autoridade pré-julgado a questão, quando de sua manifestação de fls. 140/141, e não ter apreciado a impugnação de fls. 129 a 131, como de sua competência” (destaques acrescidos).
    50. 50. Alterabilidade do lançamento: síntese Limites:  Só pode ser efetivado enquanto em curso de prazo de decadência – art. 149, parágrafo único;  Só pode ser motivado por erro de fato – art. 149;  Não pode se fundamentar em mudança de critério jurídico – art. 146 CTN.Importante: Alterabilidade não se confunde com controle delegalidade. Nestes casos após decisão definitiva em processoadministrativo que reconhece o erro de direito e anula o AI,poderá ser emitido novo lançamento desde que: (i) ainda emcurso o prazo de decadência e (ii) não implicar mudança decritério jurídico.
    51. 51. Erro de fato e erro de direito no lançamento  Erro de direito H→C Aplicador Lei Norma geral e abstrata aplicada  Provas Erro de fato FJ → RJ Norma individual e concreta• Erro de fato: problema de prova• Erro de direito: problema de subsunção• Erro material: quanto ao conteúdo• Erro formal: quanto ao veículo introdutor
    52. 52. Exemplo de erro de fato PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOSCADASTRAIS DO IMÓVEL. DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. ART. 149, INCISO VIII, DO CTN. RECURSO REPETITIVO JULGADO. RESP 1130545/RJ. 1.(...) 2. O Tribunal aquo, ao analisar acerca da revisão do lançamento do IPTU, assim decidiu: "No caso em exame, verifica-se que embora tenha havido a quitação do IPTU pela autora/apelante, posteriormente, por meio de recadastramento e revisão efetivados pela municipalidade, constatou-se o acréscimo de área e a alteração do uso dos imóveis referidos nos autos, o que gerou a complementação da cobrança, com fundamento no inciso VIII do referido art. 149". 3. Pela leitura do trecho acima, verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto da tributação, o que ensejou posterior retificação dos dados cadastrais (e não o recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto no artigo 149, inciso VIII, do CTN, razão pela qual conclui-se pela higidez da revisão do lançamentotributário. 4. Dessa forma, como o lançamento complementar decorreu de um verdadeiro erro de fato, qual seja, erro na área do imóvel, possível a revisão dolançamento tributário (artigo 149, inciso VIII, do CTN). 5. No REsp 1130545/RJ,Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.08.10, DJ 22.02.11, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei dos Recursos Repetitivos, que introduziu o art. 543 do CPC, reafirmou-se o posicionamento acima exposto. 6. (...)(Resp 1241514-RJ, DJ 03.08.11)
    53. 53. Exemplo de erro de direito IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO.CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. REVISÃO DE LANÇAMENTO.ERRO DE DIREITO. SÚMULA 227/TRF. PRIMEIRO PARADIGMA NÃO APRECIA O MÉRITO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COLACIONADOS COMO DIVERGENTES. 1. Acórdão embargado no sentido de que a revisão delançamento do imposto por erro de classificação operada pelo Fisco, que aceitou as declarações do importador quando do desembaraço aduaneiro, constitui-se em mudança de critério jurídico, o que é vedado pelo CTN (Súmula 227/TFR). A 1ª Turma considerou que olançamento suplementar é, portanto, incabível quando motivadopor erro de direito. (...) 3. A ausência de similitude fática e, bem como a ausência de divergência entre os arestos confrontados ensejamo indeferimento liminar dos embargos de divergência. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 1112702/SP – DJ 16/11/10)
    54. 54. Vícios no lançamento DE No Ausência de fundamento na lei formal DIREITO processo NULIDADE FORMAL ato-fatoFORMAL VÍCIO No Vício na enunciação, na aplicação do DE FATO processo direito formal, ou na apreciação da Ato-fato prova NULIDADE FORMAL DE No produto Ausência de fundamento na lei material DIREITO motivação não-incidência, isenção, imunidade, ou conteúdo base de cálculo, alíquota ou sujeito MATERIAL passivo diversos do previsto em lei VÍCIO NULIDADE MATERIAL No produto Ausência ou insubsistência de prova DE FATO motivação NULIDADE MATERIAL ou conteúdo
    55. 55. Prazo para a constituição do crédito decadência do direito do Fisco- Variáveis relevantes (de acordo com a posição STJ): Lançamento de ofício; Lançamento por homologação sem pagamento antecipado; Lançamento por homologação com pagamento antecipado; Dolo, fraude, ou simulação; Notificação de medida preparatória ; Anulação por vicio formal de lançamento anterior.
    56. 56. Critério temporal das normas de decadência do direito do Fisco1ª REGRA:Art. 173, inciso I do CTN – Prazo de 5 anos a contar do primeiro dia doexercício seguinte àquele em que tenha ocorrido o evento tributário. 20/05/2005 01/01/2006 (5 anos) 01/01/2011 * ------------------------------------------------------------------------------------------- evento 1º dia do exercício seguinte 5 anos após (início do prazo) (fim do prazo)- Aplicável aos casos: Tributos sujeitos ao lançamento de ofício ou por declaração; Tributos sujeitos ao lançamento por homologação sem pagamentoantecipado parcial (posição do STJ – ressalvo meu entendimentopessoal: aplicável a todos os casos regulares de lançamento porhomologação)
    57. 57. Critério temporal das normas de decadência do direito do Fisco2ª REGRA:Art. 150, § 4º, CTN – Prazo de 5 anos a contar da ocorrência do eventotributário 20/05/2005 (5 anos) 20/05/2010 --------------------------------- * ---------------------------------------------------------  evento pagamento 5 anos após (início do prazo) (fim do prazo)- Aplicável aos casos: Tributos sujeitos ao lançamento por homologação com pagamentoantecipado parcial (Posição do STJ – ressalvo meu entendimentopessoal: aplicável a todos os casos regulares de lançamento porhomologação). Inexistência de dolo, fraude ou simulação ou denotificação de ato preparatório.
    58. 58. Critério temporal das normas de decadênciaPROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DECONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO ALANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITODE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOSARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.1. O prazo decadencialqüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderiater sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipadoda exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem aconstatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindodeclaração prévia do débito (...). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludidaregra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o"primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia tersido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercícioseguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos alançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicaçãocumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e). (REsp973733/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Seção, DJ 18/09/09 – Recurso Repetitivo)
    59. 59. Critério temporal das normas de decadência- REsp 973733 SC Dia 17.02.2011- Despacho do Ministro Relator referenteà expediente :“Encaminhe-se o presente expediente avulso à Comissão deJurisprudência para análise da conveniência e oportunidadedo pedido formulado pela Fazenda Nacional, no sentido deque seja elaborada súmula acerca do entendimentoconsolidado no âmbito do Recurso Especial 973.733/SC(recurso especial representativo da controvérsia atinente aotermo inicial do prazo decadencial qüinqüenal para o Fiscoconstituir o crédito tributário), ex vi do disposto nos artigos 44,IV, e 126, § 3º, do RISTJ."
    60. 60. Critério temporal das normas de decadência3ª REGRA:Art. 173, parágrafo único, do CTN – Prazo de 5 anos a contar da data danotificação preparatória do lançamento 20/05/2005 08/10/2005 (5 anos) 08/10/2010 *--------------------------------------------------|--------------------------------------------- evento notificação 1º dia (e.f.s.) 5 anos após (início do prazo) (fim do prazo)- Aplicável aos casos: Notificação preparatória de lançamento. Esta regra serve apenas paraantecipar o prazo do art. 173, I, do CTN, jamais para prorrogá-lo.
    61. 61. Critério temporal das normas de decadência4ª REGRA:Art. 173, II, do CTN – Prazo de 5 anos a contar da decisãoadministrativa ou judicial (publicação/intimação) que decrete a anulaçãopor vício formal de lançamento anterior 31/12/2005 19/02/2006 20/03/2007 (5 anos) 20/03/2012 * ---------------------- *----------------------|----------------------------------------------------  evento lançamento anulação do lançamento 5 anos após (início do prazo) (fim do prazo)- Aplicável aos casos: anulação do lançamento anterior por vício formal.
    62. 62. Constituição do crédito Regra-matriz Norma Administrativa LANÇAMENTO * Conteúdo do lançamento Veículo introdutor INCIDÊNCIA Fato do Jurídico Crédito tributário Crédito tributário Evento (SA---$---SP)tributário* Os vícios materiais: relativos ao conteúdo do ato, aplicação da RMIT* Os vícios formais: se referem à aplicação das normas administrativas –procedimento e sujeito competente para constituir o crédito
    63. 63. Exemplo de vício materialVÍCIO FORMAL – Não configura vício formal oerro na identificação do sujeito passivo, poiseste pertence ao núcleo da regra matriz deincidência tributária e o equívoco em suaidentificação configura vício substancial, não sendoaplicável o inciso II do art. 173 do CTN.Por unanimidade de votos, NEGAR provimento aorecurso de ofício.(Extinto 1º Conselho de Contribuintes - 5ª Câmara,Acórdão 105-17.139, DJ 13.08.08)
    64. 64. Exemplo de vício formal NORMAS PROCEDIMENTAIS. ARBITRAMENTO. AUSÊNCIAFUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO ANEXO FLD. VÍCIO INSANÁVEL.NULIDADE. A indicação dos dispositivos legais que amparam aNFLD é requisito essencial à sua validade, e a sua ausência oufundamentação genérica, especialmente no relatório FundamentosLegais do Débito, determina a nulidade do lançamento, porcaracterizar-se como vício formal insanável, nos termos doartigo 37 da Lei nº 8.212/91, c/c artigo 11, inciso III, do Decreto nº70.235/72. RELATÓRIO FISCAL DA NOTIFICAÇÃO. OMISSÕES.O Relatório Fiscal tem por finalidade demonstrar/explicitar, deforma clara e precisa, todos os procedimentos e critérios utilizadospela fiscalização na constituição do crédito previdenciário,possibilitando ao contribuinte o pleno direito da ampla defesa econtraditório. Omissões ou incorreções no Relatório Fiscal,relativamente aos critérios de apuração do crédito tributáriolevados a efeito por ocasião do lançamento fiscal, queimpossibilitem o exercício pleno do direito de defesa e contraditóriodo contribuinte, enseja a nulidade da notificação. PROCESSOANULADO. (Ac. 2401-00018)
    65. 65. Lançamento de ofício por arbitramento É ato administrativo de apuração de base de cálculo concretizado por meio de métodos indiciários. Pressuposto: ocorrência de ilícito. Fundamento de validade: princípio constitucional da supremacia do interesse público. Mas deve levar e, consideração os primados da razoabilidade e da proporcionalidade e capacidade contributiva. O Contribuinte deve ser intimado para sanar, em prazo razoável, as irregularidades constantes nos documentos fiscais; Os números e dados utilizados pela fiscalização devem ser obtidos a partir dos documentos do próprio contribuinte. Caso essas informações não sejam conhecidas, deve-se procurar efetuar o arbitramento comparativamente com empresas do mesmo setor e região, segundo valores médios alcançados no mercado local.
    66. 66. ArbitramentoLUCRO ARBITRADO – PERÍODO-BASE DE 1991 –A desclassificação da escrita e conseqüentearbitramento do lucro constitui medida extrema, que sóse legitima na ausência de elementos concretos quepermitam a apuração do lucro real. A falta de registrodo Livro de Inventário e o descumprimento de outrosrequisitos formais (assinatura do contabilista e dogerente ou diretor da empresa) não são suficientes paradesclassificar a escrita, eis que informações neleconstantes podem ser confrontadas com as do LivroDiário. (extinto 1º CC, Ac. 101-92.828, j. 16.09.99).
    67. 67. Outros temas polêmicosA Lei do Estado de São Paulo nº 10.705/00 estabeleceque o ITCMD será pago até o prazo de 30 (trinta) diasapós a decisão homologatória do cálculo ou do despachoque determinar seu pagamento (...). O que constitui o crédito neste caso?O juiz preside e impõe a base de cálculo passível deincidência pelo imposto, mas não constituí a obrigaçãotributária. Trata-se de lançamento por homologação sujeito àhomologação judicial.
    68. 68. Outros temas polêmicos A Lei nº 10.035/2000, por força das EC nºs 20/98 e 45/04, estabelece que serão executados, nos autos da reclamação trabalhista, os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, em face de condenação ou homologação de acordo. Diferentemente da exigência de ITCMD, em que o juiz apenas confirma ou infirma os valores indicados pelo SP, nas contribuições previdenciárias a norma prescreve que compete ao juiz executar as contribuições decorrentes da sentença condenatória trabalhista. Nesse sentido, está-se diante de ato jurisdicional constitutivo do crédito, uma vez que a identificação do valor devido integra a parte dispositiva da sentença.
    69. 69. Depósito judicial preventivo constitui o crédito?Superior Tribunal de JustiçaSe é admitido o aproveitamento das informações prestadas pelocontribuinte que não realiza nenhum pagamento, permitindo-se ao Fiscoapenas intimá-lo para que recolha aos cofres públicos os valores que elemesmo declarou devidos, Por que não se poderia adotar o mesmoprocedimento quando o devedor efetua os mesmos cálculos, cumprindoa mesma obrigação acessória, a fim de determinar o valor devido, edeposita-o judicialmente? Não vislumbro motivo para tal diferenciação.Diante de tais fatos, não se deve impossibilitar a conversão em rendados depósitos judiciais em ação já transitada em julgada. (EDcl no REsp736918/RS, DJ 03.04.06) Fundamentos:- Existe declaração (confissão) do SP indicando todos os contornos do fato e darelação jurídica;-Economia processual: os valores depositados não serão objeto de execuçãofiscal, mas de conversão em renda no caso de insucesso do sujeito passivo nademanda Trata-se de lançamento por homologação ou constituição judicial? Há autorização legal para o Juiz constituir crédito nestes casos?
    70. 70. Sujeitos credenciados a constituir crédito tributário- Administração Lançamento  Art. 142 CTN  Cumprimento de- Sujeito passivo Lançamento por deveres Homologação instrumentais  EC 45/04 - Juiz Sentença Art. 114 VIII CF
    71. 71. Questões de classe1) Determinada empresa contribuinte de ICMS declara e formaliza o seudébito fiscal, de acordo com a lei, mas por motivos quaisquer não recolheo montante devido. A Fazenda Estadual de São Paulo encaminha adeclaração do contribuinte para a inscrição na dívida ativa, para posteriorexecução. Segundo entendimento da Fazenda, uma vez que não hácontrovérsia no que tange à obrigação de prestar o tributo ou o quantumdevido pela empresa, não há que se falar em necessidade de lançamentode ofício. Entretanto, a Fazenda acrescenta na ação de execução aspenalidades que entende cabíveis e mais juros de mora. No seuentendimento, é correto o procedimento do Fisco? (ver REsp n. 526.285-RS anexo I)
    72. 72. Questões de classe(...) 2. Não procedem as alegações de nulidade da certidão de dívida ativapor ausência de regular processo administrativo fiscal pois trata-se delançamento por homologação, o qual foi devidamente apurado, declarado econfessado pelo devedor por intermédio da Declaração de Contribuição deTributos Federais - DCTF. 3. Nos tributos lançados por homologação, adeclaração do contribuinte, por via da DCTF, elide a necessidade daconstituição formal do débito pelo Fisco podendo ser, em caso de nãopagamento no prazo, imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-seexigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou denotificação ao contribuinte. 4. Descabe, também, a alegação de nulidade daCDA, por ausência de liquidez e certeza, uma vez que o crédito tributáriogoza desta presunção, a qual somente é elidível por prova inequívoca, nãotendo a embargante êxito em demonstrar vício capaz de macular o título.Ademais, trata-se de débito apurado pelo próprio contribuinte, através deDCTF no qual os valores são lançados sobre as informações declaradas pelopróprio devedor. 5. Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa parte,desprovido. (REsp 526.285/RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª TURMA, DJ15/12/03)
    73. 73. Questões de classe2) Quando se verifica a homologação expressa? Trata-se de atoadministrativo? O desembaraço aduaneiro pode ser consideradocaso de homologação expressa do pagamento de tributos incidentesquando da importação de bens, mercadorias e serviços? É possíveltratá-lo como lançamento por declaração? Se no momento dodesembaraço aduaneiro é adotada determinada alíquota, pode elaser revisada pela administração posteriormente?3) Dado o auto de infração (fictício) abaixo:a) Identifique as normas individuais e concretas veiculada norespectivo auto de infração;b) Confronte as noções de (i) auto de infração – documento, (ii) atoadministrativo de imposição de multa, (iii) ato administrativo delançamento e (iv) ato de notificação;c) Que instante nasce a obrigação tributária? E o crédito tributário?
    74. 74. 1) Ato-norma de lançamento – positivação da regra-matriz:H: dado o fato de ter realizado operações de circulação de mercadorias(elemento material) – com a saída de mercadorias no dia de 01/01/00 (critériotemporal) no Estado de São Paulo (elemento espacial) deve ser que C: aempresa Bate o Pé Indústria e Calçados Ltda. (sujeito passivo) está obrigada arecolher à Fazenda Estadual paulista (sujeito ativo) o valor de R$11.599,29(critério quantitativo – base de cálculo: R$64.440,48 e alíquota: 18%)2) Ato-norma administrativo de imposição de multa de ofícioH: dado o fato da não formalização do crédito tributário e do não pagamentodo tributo em tempo hábil deve ser que  C: a empresa Bate o Pé Industrias eCalçados Ltda. está obrigada a pagar à Fazenda Estadual multa de R$ 5.799,643) Ato-norma administrativo de imposição dos juros moratóriosH: dado o fato do atraso no pagamento do tributo devido deve ser que  C: aempresa Bate o Pé Industrias e Calçados Ltda. Está obrigada a pagar àFazenda Estadual juros de mora no valor de R$ 1.275,92.
    75. 75. FIMamd@barroscarvalho.com.br

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