Propaganda política

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O ex-prefeito de Joinville Luiz Henrique da Silveira foi condenado a devolver aos cofres do Município cerca de R$23 mil usados para fazer propaganda política em 2001. Luiz Henrique também deverá pagar multa de duas vezes o salário que recebia como prefeito de Joinville à época. A decisão é do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC ) e atende pedido do Ministério Público de Santa Catarina (MPSC). Luiz Henrique ainda pode recorrer da decisão.

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Propaganda política

  1. 1. Apelação Cível n. 2010.053432-0, de Joinville Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENCARTE DE JORNAL QUE DIVULGA INÚMERAS OBRAS DO GOVERNO DO MUNICÍPIO DE JOINVILLE E DESTACA DE FORMA OSTENSIVA O NOME DO PREFEITO (RÉU). PUBLICIDADE INDEVIDA. PROMOÇÃO PESSOAL EVIDENTE. CF, ART. 37, § 6º. LIA, ART. 10, CAPUT E XI; ART. 11, CAPUT E I. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.053432-0, da comarca de Joinville (1ª Vara da Fazenda Pública), em que é apelante o Ministério Público e apelado Luiz Henrique da Silveira: A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por maioria, prover o recurso. Vencido o Des. Jorge Luiz de Borba. Custas legais. Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Jorge Luiz de Borba (Presidente) e Gerson Cherem II. Florianópolis, 11 de novembro de 2014. Paulo Henrique Moritz Martins da silva Relator
  2. 2. RELATÓRIO O Ministério Público propôs "ação civil pública por ato de improbidade administrativa" em face de Luiz Henrique da Silveira. Alegou que o requerido, na qualidade de Prefeito de Joinville, "fez publicar, a nível estadual, num jornal de grande circulação no Estado de Santa Catarina, denominado Diário Catarinense, a reportagem intitulada de "VEJA: OS 4 ANOS QUE MUDARAM JOINVILLE". A matéria, com 28 páginas inteiras, tinha vasto conteúdo a respeito de todas as obras da última gestão (1997/2000), bem como das que seriam realizadas no novo mandato. A divulgação extrapolou o intuito educativo, informativo ou de orientação social previsto na Constituição federal (art. 37, § 1º), pois na verdade "quis o alcaide realizar uma verdadeira autopromoção política, vinculando obras públicas, realizadas com o dinheiro do povo, à sua própria imagem". Os custos, no total de R$ 23.000,07, foram pagos pelo Município de Joinville. Apontou violação aos arts. 10, I e IX, e 11, I, da Lei de Improbidade. A indisponibilidade liminar de bens foi negada (f. 112/113). Em contestação, o réu sustentou: a) inépcia da inicial, pois a via eleita não se destina à proteção do patrimônio público e porque não houve ato ímprobo; b) impossibilidade de se veicular, em ação civil pública, pedido de restituição ao erário ou imposição de perda da função e suspensão dos direitos políticos; c) a publicidade atacada não extrapolou os limites constitucionais e foi realizada para cumprir a obrigação de dar publicidade aos atos de governo; d) a promoção pessoal, neste caso, é apenas reflexa e não direta – decorre da prestação de contas a que o administrador está obrigado; e) o cidadão tem direito à informação sobre os fatos de interesse público; f) os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade; g) não há razão jurídica para Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  3. 3. a perda da função pública ou suspensão dos direitos políticos; h) o Ministério Público atua em desvio de finalidade, pois está promovendo "perseguição política" (f. 124/161). Oposta e rejeitada exceção de suspeição (f. 172/176), o magistrado declinou da competência para o Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que o requerido fora eleito Governador do Estado (f. 184/185). O Ministério Público interpôs agravo de instrumento, sustentando a inconstitucionalidade da nova redação dada ao art. 84 do CPP (f. 189/195). O recurso foi provido em parte pela Terceira Câmara de Direito Público, sob a relatoria do Des. Cláudio Barreto Dutra, "tão somente para fixar a competência do Juízo de primeiro grau para processar e julgar a Ação Civil Pública n. 038.01.007904-9" (AI n. 2003.023580-9). O réu interpôs Recursos Especial e Extraordinário (f. 488/512 e 519/536), ambos com seguimento negado pelas Cortes Superiores (f. 596 e 605/608). Com o retorno dos autos ao juízo de origem, foi proferida sentença de improcedência (f. 235/238). O Ministério Público, em apelação, alegou violação ao princípio do juiz natural, pois o julgamento se deu via "mutirão de sentenças", "mas não há qualquer ato administrativo no feito indicando a designação do Magistrado Sílvio Dagoberto Orsatto para atuar no processo". No mais, reiterou o que dissera na inicial (f. 241/251). Com as contrarrazões (f. 293/301), os autos ascenderam, pronunciando-se a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Vera Lúcia Ferreira Copetti, pelo provimento do recurso (f. 307/322). Como os Desembargadores que compunham a 3ª Câmara à época do julgamento do agravo de instrumento não integravam mais aquele órgão julgador, cessou a prevenção e a distribuição ocorreu por sorteio, nos termos do art. 54, caput e § 4º, do RITJSC (f. 305). Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  4. 4. Esta Câmara, sob a relatoria do Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, deu provimento à apelação "para condenar o réu/apelado ao pagamento de multa civil no valor já atualizado de R$15.000,00 e ao ressarcimento integral do dano, quantificado em R$ 23.000,07, acrescido de correção monetária e sobre o qual deverá incidir juros de mora, ambos a contar da data do dano, pela prática do ato de improbidade previsto no art. 10, inciso XI, da Lei n. 8.429/92, na forma do art. 12, inciso II, da mesma Lei" (f. 331/348). O requerido manejou Recursos Especial e Extraordinário (f. 350/359 e 363/371), não admitidos (f. 385/388 e 390/393). Em agravo de instrumento, o Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática do Min. Humberto Gomes de Barros, negou seguimento ao Especial (f. 621/626). O réu interpôs agravo regimental, que foi provido para reconhecer a nulidade do julgamento da apelação por falha na publicação da pauta de julgamentos: No caso dos autos, substabelecimento foi efetivado sem reserva de poderes em 1º.4.2011 (fls. 349-350, e-STJ); a pauta da publicação da pauta de julgamento deveria ter sido efetivada em nome dos advogados substabelecidos. Ante o exposto, com fundamento no art. 57, § 1º, do Código de Processo Civl, reconsidero a decisão proferida às fls. 125/128 e dou provimento ao recurso especial, para determinar novo julgamento da apelação. (f. 642/645) O agravo e os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público foram rejeitados e a decisão transitou em julgado em 23-4-2014 (f. 689). VOTO 1. Competência Como já relatado, no curso do processo, o Ministério Público interpôs agravo de instrumento que foi julgado pela 3ª Câmara de Público. Todavia, em 23-8-2010, a apelação foi distribuída por sorteio a esta 1ª Câmara, já que os Desembargadores que julgaram o agravo não integravam mais aquele Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  5. 5. órgão julgador, cessando a prevenção, nos termos do art. 54, caput e § 4º, do RITJSC: Art. 54 - A distribuição de mandado de segurança, de habeas corpus, de reexame necessário, de medidas cautelares e de recurso torna preventa a competência do relator para todos os recursos e pedidos posteriores, tanto na ação quanto na execução referentes ao mesmo processo; e a distribuição do inquérito, bem como a realizada para efeito de concessão de fiança ou decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa, prevenirá a da ação penal, com a devida compensação em todos os casos. § 1º - Se o relator deixar o Tribunal ou transferir-se de Câmara, a prevenção será do órgão julgador. [...] § 4º - Cessará a prevenção se não mais funcionarem no órgão julgador todos os juízes que participaram do julgamento anterior. Posteriormente, com a anulação do primeiro acórdão pelo STJ, em 30-7-2014 a apelação retornou a este Tribunal (f. 686). Nesse momento o Des. Sérgio Baasch Luz, já não compunha mais este órgão julgador. Assim, a distribuição ocorreu por sorteio ao Des. Newton Trisotto, mas com vinculação desta Câmara, nos termos do § 1º, retro citado. Por fim, o feito me foi transferido, nos termos do art. 53, § 7º, do RITJSC (Ato Regimental n. 113/2011, art. 2º): Art. 53 [...] § 7º Os juízes de direito de segundo grau, enquanto no exercício da função de cooperador perante o órgão julgador, não receberão distribuição, apenas os feitos que lhes forem transferidos pelos relatores. No voto-vista que proferiu, o Des. Jorge Luiz de Borba suscitou a prevenção da 3ª Câmara de Direito Público. Para Sua Excelência, ainda que a apelação tenha sido julgada por esta Câmara, a prevenção seria da 3ª Câmara de Direito Público, já que o Des. Rui Fortes, que participou do julgamento no agravo de instrumento, voltou a fazer parte daquele órgão julgador. Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  6. 6. Data venia, quando a apelação chegou pela primeira vez a esta Corte, a prevenção estava "cessada", nos exatos termos do Regimento Interno. Não é possível que, por fatos supervenientes (retorno do Desembargador ao órgão em relação ao qual cessara a prevenção), a vinculação seja "restaurada". Essa interpretação decorre não só do texto do Regimento Interno, mas pode ser extraída do princípio da segurança jurídica. Seria inaceitável, e fator de grande instabilidade, que as modificações supervenientes nas composições dos órgãos julgadores pudessem autorizar a distribuição dos processos. A prevenção, como bem delimita o Regimento, é verificada no momento da distribuição. Tendo sido a apelação julgada por esta Câmara, o rejulgamento, em razão de ter sido anulado o primeiro acórdão, deve observar as regras de vinculação, que só cessaria se, nos termos do já citado art. 54, nenhum dos julgadores da época estivesse vinculado a este órgão quando do retorno do processo a esta Corte. Por fim, destaca-se que, em casos semelhantes, a mesma postura têm sido adotada. Como exemplo, cita-se a AC n. 2008.021719-7, que tratava de ação anulatória ajuizada em face do Município de Orleans. Na fase de conhecimento, a parte autora manejou agravo de instrumento, que foi julgado pela Segunda Câmara de Direito Público. A apelação, pela aplicação da regra do art. 54, § 4º, foi distribuída a esta 1ª Câmara (§ 4º - Cessará a prevenção se não mais funcionarem no órgão julgador todos os juízes que participaram do julgamento anterior). O acórdão foi anulado pelo STJ e, no retorno dos autos, o novo julgamento também foi realizado por este órgão fracionário, que, sem dúvida, estava vinculado para julgamento. Portanto, data venia, não há prevenção da Terceira Câmara. Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  7. 7. 2. Mérito Participei do primeiro julgamento, do qual tomaram parte os ilustres Desembargadores Newton Trisotto (hoje Ministro convocado do STJ) e Sérgio Roberto Baasch Luz (então relator e atualmente na 2ª Câmara de Direito Público). Data venia, no que tange ao reconhecimento da prática de ato ímprobo, não há motivo para que se chegue à conclusão diversa da que alcançamos naquela oportunidade. Transcrevo aquele voto-condutor como razão de decidir: Colhe-se da exordial que o autor pugnou pela procedência do pedido para que o réu fosse condenado as penas previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92, cuja dicção traz as seguintes penas: ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Dentre as sanções previstas no dispositivo indigitado, o autor pugnou pela condenação do réu ao ressarcimento integral pelo dano causado, à perda da função pública, à suspensão dos direito políticos e ao pagamento de multa civil, ou seja, todas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Por conta disso, tenho que o pedido revela-se juridicamente possível. Sustenta o apelante a nulidade da decisão por violação ao princípio do juiz natural, uma vez que, embora o presente feito tivesse sido inserido em "Mutirão de Sentenças", não houve qualquer ato administrativo designando o juiz prolator da decisão em primeiro grau para atuar no processo, no que configurada afronta aos preceitos insculpidos nos incisos XXXVII e LIII do artigo 5° Constituição Federal. Razão, todavia, não lhe assiste, isso porque, em casos idênticos ao presente, este Tribunal tem decidido que, "Não viola o princípio da identidade física do juiz o fato de o magistrado que presidiu a audiência de instrução e julgamento não ser o mesmo que proferiu a sentença (juiz substituto em regime de mutirão). Instituir referido princípio como uma ordem de caráter absoluto seria transformar como inteiramente inócua a proposta deste Tribunal com o mutirão de sentenças, no sentido de desembaraçar a caótica situação vivenciada pelas comarcas deste estado". (Apelação Cível n. 2007.022988-3, de Itajaí, rel. Des. Fernando Carioni, j. 17.07.2007) Trilhando esse mesmo caminho, cita-se os seguintes precedentes: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE REJEITA A "EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE" - ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL - INOCORRÊNCIA - EXECUÇÃO INSTRUÍDA COM CONTRATO ADMINISTRATIVO - TÍTULO EXECUTIVO HÍGIDO - DESNECESSIDADE DE Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  8. 8. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA E DA RESPECTIVA CDA - INAPLICABILIDADE DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE. Com objetivo de se entregar a prestação jurisdicional com a maior celeridade possível, ou seja, de se dar maior rapidez à tramitação dos processos que se encontram conclusos para julgamento nas diversas Comarcas do Estado, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina instituiu o "Projeto Mutirão de Sentenças 2007", por meio da Resolução Conjunta n. 02/2007 - GP/CGJ, daí porque, a "exceção de pré-executividade" oposta pelo agravante foi julgada por Juiz Cooperador formalmente designado, circunstância que de modo algum viola o princípio do juiz natural." (Agravo de Instrumento n. 2008.022793-0, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, j. 26.06.2008) "APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. SENTENÇA PROFERIDA EM REGIME DE MUTIRÃO. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES. Consoante firme jurisprudência desta Corte, a realização dos mutirões de sentença não ofende o princípio da identidade física do Juiz, mas se presta a dar efetividade ao princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República)." (Apelação Cível n. 2008.022628-2, de Concórdia, rel. Des. Victor Ferreira, j. 02.04.2009) Em breve ilação, pode-se afirmar que o princípio do juiz natural deixa de ser absoluto, ante a exceção legalmente estabelecida pelo mutirão de sentenças, desde, é evidente, que não se vislumbre, no caso concreto, prejuízo a alguma das partes, e, na hipótese em questão, não houve menção a qualquer prejuízo a ser suportado pelas partes. Assim, é de se reconhecer como válida a sentença proferida por juiz designado em função da realização do Mutirão instituído pela Resolução Conjunta n. 01/09, editada pelo Presidente do Tribunal de Justiça e pelo Corregedor-Geral de Justiça. As demais insurgências ventiladas ao longo do processo confundem-se com o mérito e deverão ser, oportunamente, analisadas. O cerne da controvérsia consiste na acusação da prática de ato de improbidade administrativa por Luiz Henrique da Silveira, à época Prefeito do Município de Joinville, uma vez que teria se utilizado de verbas públicas para veicular anúncio publicitário, sob o pretexto de informar a população a respeito das realizações durante o seu mandato, mas que na verdade teve como escopo, segundo afirmação do representante ministerial, a intenção única e exclusiva de promover a imagem do agente político, que visava angariar futuros benefícios eleitorais. Preceitua o artigo 37, § 1º, da Constituição Federal: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  9. 9. social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos." Do escólio de Celso Ribeiro Bastos, extrai-se percucientes explanações a respeito do § 1º do artigo 37 da Carta Magna, veja-se: "(...) O Texto Constitucional em vigor não proibiu, é óbvio, toda e qualquer publicidade, mesmo porque para certos atos administrativos ela é indispensável. Procurou, no entanto, discriminar a publicidade consentida condicionando-a à satisfação de determinados objetivos e impedindo a existência de certos elementos (...)" (Comentários à Constituição do Brasil. Saraiva: 1992, v. III, tomo III, p 158) Do excerto acima transcrito, infere-se que a norma constitucional não veda a publicidade institucional, muito pelo contrário, prega apenas que a campanha a ser veiculada seja revestida de caráter educativo, informativo ou de orientação aos cidadãos, de forma a efetivar o balizador princípio da publicidade. O que se inadmite, por certo, é que a propaganda faça alusão às realizações administrativo-governamentais, como se estas fossem realizações pessoais do agente político e não do ente o qual ele representa. Como bem ressalvou o eminente Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, ao relatar caso análogo, "(...) não obstante a propaganda institucional, em obediência ao princípio constitucional da publicidade, seja dever do administrador, impõe-se que seja guiada pelos princípios da impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade e eficiência (...)". (Apelação Cível n. 2006.039537-8, de Lages, j. 29.03.2011) E o festejado professor Celso Ribeiro Bastos continua: "Em primeiro lugar a publicidade há de ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. Sem dúvida nenhuma há muitos pontos em que a coletividade pode receber uma informação ou mesmo uma educação relativa a questões atinentes à ordem, à saúde e ao bem-estar público. Portanto, a matéria veiculada há de ter um caráter eminentemente objetivo e voltado para o atingimento da sua finalidade, sem com isso estar simultaneamente promovendo o governo ou algumas de suas autoridades. É por isso que a parte subseqüente do preceito vai consignar que não podem constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. A regra é bastante rigorosa. Proíbe a aparição da imagem da autoridade e mesmo da sua referência por meio da invocação do seu nome ou de qualquer símbolo que produza igual efeito. Lembre-se que alguns políticos ficaram conhecidos por certos objetos, por exemplo, vassoura (Jânio Quadros), marmita (Hugo Borgui ). É uma lástima constatar que até agora não tenha havido uma aplicação drástica desse preceito. Ainda é freqüente ver-se nos órgãos de comunicação matérias que não atendem aos pressupostos positivos ou negativos da atividade de publicidade. Os atos assim viciados são possíveis de ataque por Ação Popular, visto que são lesivos e inconstitucionais" (op. cit. p. 158-159). Certamente que o limite que separa a publicidade institucional, admitida pelo art. 37, § 1º , da Constituição Federal, da propaganda que promove o agente político, é separada por uma linha bastante tênue, até porque, não raras Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  10. 10. vezes, ambas se entrelaçam e se confundem. Sérgio Ferraz, em artigo intitulado "Propaganda institucional e publicidade pessoal", traça diretrizes que permitem auxiliar na grácil diferenciação entre propaganda institucional e publicidade eleitoral: "A tarefa da divulgação deverá concretizar-se de sorte a estabelecer liames de conhecimento entre o Estado (instituição) e as pessoas (cidadãos, ou não, pois todos têm direito à informação - o art. 5º da Constituição dirige-se não só aos cidadãos em senso estrito, isto é, eleitores, mas aos nacionais e aos estrangeiros submetidos a nossa ordem jurídica). Daí surgem quatro imperativos: - a divulgação há de ser produzida com lealdade institucional. É dizer, terá ela por objetivo evidenciar o que o serviço público-instituição realizou ou irá realizar; e não, o que o agente público fez, para cumprir dever institucional; nessa perspectiva, o agente é apenas meio de atuação da vontade institucional a qual, de seu turno, é apenas um plexo de meios para a consumação do bem- comum; - quer se faça com os instrumentos públicos pertinentes, quer se faça mediante meios privados, a divulgação há de observar os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade da economicidade e da eficiência, de sorte a não onerar, perversamente, o bem-comum, não só o fim, mas também a origem da pecúnia estatal; - a impessoalidade da atividade da divulgação é indeclinável; o que se difunde é o agir da instituição, jamais, o nome dos agentes implicados; despesa pública em benefício individual constitui improbidade e inobservância da responsabildiade fiscal. A pessoalidade, no campo do Direito Público, é sempre de direito estrito, portanto só admitida quando o Direito a impõe (v.g., titulação para preenchimento de certos cargos, celebração de contratos, participações em licitações etc.) ou a tolera regulamentadamente (v.g.: propaganda eleitoral); - a propaganda institucional há de se sobremodo objetiva, declinando o que realizado, qual a justificação e a finalidade da execução, o que se pretende motivadamente realizar, os meios de detecção e de atendimento do bem- comum. Jamais será válida a propaganda institucional que intente manipular a opinião pública (subliminarmente ou não), mistificá-la, cooptá-la ou persuadi-la contra o bem comum." (Propaganda institucional e publicidade pessoal: fronteiras. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, Malheiros v.38, abr. 2002, p. 27). Acerca do princípio da impessoalidade, colhe-se das lições de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves que, sinteticamente, asseveram: "Impessoal, para o léxico, é o que não diz respeito a uma pessoa em especial. Essa concepção no plano administrativo, pode ser direcionada tanto à Administração Pública, como aos administrados em geral, assumindo uma perspectiva dúplice. No primeiro sentido, estatui que o autor dos atos estatais é o órgão ou a entidade, e não a pessoa do agente público (acepção ativa). Tanto as realização propriamente ditas, como a publicidade dos respectivos atos, devem ser atribuídos ao ente legitimado à sua prática, não aos recursos humanos que viabilizaram a sua concretização." (Improbidade administrativa. 4. ed. rev. e Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  11. 11. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 51) Acresçam-se, ainda, as ensinanças de Arnaldo Rizzardo: "A impessoalidade se refere à realização dos atos sem conotação especial à pessoa do agente, ou ao interesses particulares, de modo a se evidenciar total objetividade e neutralidade administrativa. Não se dá realce ao indivíduo, de modo a não se encontrarem marcas pessoais. Interessa a entidade, seja pública ou privada. (...) Muito menos se vinculam ao nome do administrador as obras públicas ou campanhas, bem como, nos planos de governo em qualquer esfera, se permite referência à pessoa dos que chefiam as administrações. Acontece que os atos de governo ou da administração devem ser atribuídos aos órgãos do Poder Público, e não aos indivíduos que os representam. Não lhes pertencem as realizações, as obras, os serviços, e muito menos constituem mérito dos mesmos, importando em reconhecimento dos cidadãos ou governados." (Ação civil pública e ação de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009. p. 442) Com efeito, decorre deste postulado a ideia de que o administrador público é apenas e tão somente um executor do ato, ou seja, é ele o meio pelo qual se manifesta a vontade estatal, à guisa que as realizações administrativo- governamentais não pertencem ao agente político, mas, sim, ao ente público em nome do qual atua. Em outras palavras, significa dizer que é dever do Administrador Público, em atenção não só à regra da transparência administrativa, mas também em obediência à garantia constitucional de acesso à informação (art. 5º) dos cidadãos, sejam estes eleitores ou não, nacionais ou estrangeiros, dar publicidade aos seus atos de gestão, ficando, no entanto, a ressalva de que a divulgação institucional tem de observar fielmente os princípios da impessoalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da eficiência, pois, propaganda desvirtuada destes postulados, significa, no mais das vezes, autopromoção. Feita esta breve digressão, passa-se a desvelar as peculiaridades do caso concreto, com o escopo de aferir a ocorrência ou não do alegado ato de improbidade administrativa, por conta de informe publicitário veiculado em jornal de expressiva circulação. Pois bem. É fato incontroverso que a aludida campanha publicitária foi, de fato, veiculada em jornal de grande circulação, tanto que o próprio apelado em nenhum momento cogitou questionar a veracidade de tal fato. Também não negou que os recursos financeiros para saldar os valores relativos à divulgação do questionado informe publicitário, tenham saído dos cofres públicos do Município de Joinville. Aliás, a "fatura de prestação de serviços" emitida pelo Diário Catarinense em face da "Prefeitura de Joinville", corrobora tal assertiva, e traz, inclusive, a quantia despendida para tanto, R$ 23.000,07 (vinte e três mil reais e sete centavos). (fl. 43) Delineados estes fatos, os quais, registra-se, encontram-se devidamente comprovados, cumpre investigar, por vez, se o anúncio Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  12. 12. publicitário veiculado tinha o ilibado caráter institucional, nos exatos termos do preconizado pelo art. 37, § 1º, da Lex Mater, ou se foi utilizado pelo recorrido como forma de promoção pessoal. Tenho que a segunda opção é a que se amolda ao caso, pois, conforme é possível depreender dos documentos encartados aos autos, o anúncio publicitário, o qual, frisa-se, foi publicado em 14 folhas, ou 28 páginas inteiras no jornal Diário Catarinense, trouxe a foto do Sr. Luiz Henrique Silveira, ora apelado, estampada em primeiro plano (fl. 23), quando à época era Chefe do Executivo Municipal, atribuindo-lhe o sucesso dos seus 4 (quatro) anos de governo. Vale ressaltar, outrossim, que ao lado desta foto consta um quadro em destaque contendo o seguinte texto: "Joinville – século 21 – Programa de Governo – Luiz Henrique – Prefeito 15 – Loyola – Vice. Esse Programa de Governo foi distribuído de casa em casa. Luiz Henrique e Loyola pediram, o tempo todo: leiam, guardem e cobrem. E o que não é comum nos dias de hoje, foi rigorosamente cumprido!" (fl. 23. v.) Importa realçar, ademais, que o material publicitário em questão trouxe as inúmeras obras realizadas durante o mandato do recorrido como Prefeito de Joinville, sendo que em todas as páginas estão inseridas a logomarca criada para identificar sua administração a frente do Executivo Municipal, e em tantas outras páginas o slogan: "Os 4 anos que mudaram Joinville". E mais, os diversos textos inseridos no encarte jornalístico fazem, constantemente, alusão ao nome e à gestão do apelado. (fls. 23-36) Certamente que se a finalidade maior fosse veicular a nominada publicidade institucional, esta deveria ter sido feita de forma imparcial, ou seja, desvinculada da pessoa do então administrador e da agremiação partidária a que ele pertence, bem como sem a inserção da logomarca e do slogan da sua gestão. Aí sim, poder-se-ia afirmar que a propaganda estaria livre do cunho eleitoral e pessoal, cuja prática é repreendida pela lei. A jurisprudência deste Sodalício tem assentado posicionamento no sentido de repelir a utilização de recursos públicos em campanhas publicitárias como forma de promover os agentes públicos, veja-se: "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL - REFERÊNCIA PESSOAL AO AGENTE POLÍTICO - IMPOSSIBILIDADE - CF, ART. 37, § 1º "1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  13. 13. comando posto pelo constituinte dos oitenta [...]"(RE n. 191668, Min. Menezes Direito)." (Apelação Cível n. 2010.061133-0, de Chapecó, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 19.04.2011) Ainda: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 1º, DA CARTA MAGNA. CAMPANHA PUBLICITÁRIA APRESENTADA PELO PRÓPRIO PREFEITO, EM MÍDIA TELEVISIVA, SOB O PRETEXTO DE PRESTAR CONTAS À COMUNIDADE. CHEFE DO EXECUTIVO CANDIDATO À REELEIÇÃO NO MESMO ANO. INTENÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL, COM VERBAS PÚBLICAS. CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 10, XI, DA LEI N. 8.429/92. RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO (ART. 12, II, DA LIA). "Perde o caráter informativo e educativo, prestigiados pelo art. 37, § 1º da CRFB/88, a propaganda institucional, que vincula a matéria divulgada ao governante e seu partido político, configurando lesão ao erário, passível de ressarcimento" (Apelação Cível n. 2005.009670-7, de Blumenau, rel. Desa. Sônia Maria Schmitz, Terceira Câmara de Direito Público, j. 3-6-2009)." (Apelação Cível n. 2006.039537-8, de Lages, rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 29.03.2011) Também: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA JORNALÍSTICA PARA EDITORAÇÃO DE INFORMATIVO INTERNO. PROPAGANDA PESSOAL DE AUTORIDADE PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO § 1º DO ART. 37 DA CF. DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO ERÁRIO. RECURSO DESPROVIDO." (Apelação Cível n. 2007.012209-1, de Itajaí, rel. Des. Cesar Abreu, j. 24.11.2009) Com efeito, registra-se que o fato da propaganda ter sido produzida e veiculada por empresa contratada para tanto, não exime a responsabilidade do Administrador Público, que, no mínimo, deveria ter sido diligente ao ponto de verificar o conteúdo do material publicitário antes da sua circulação, além do que deveria ter adotado a cautela necessária antes de efetivar o pagamento por tais serviços. Na hipótese em apreço, o que se denota é a utilização de recursos públicos para comprar espaço publicitário em jornal de grande circulação, com o intuito de promover a imagem pessoal do ora apelado, o qual tinha pretensão de disputar o pleito eleitoral que se aproximava, para o cargo de Governador, e que de fato disputou e foi eleito, restando, desta forma, caracterizada lesão ao erário assim como ao mandamento talhado no art. 37, § 1º, da Constituição Federal, o que enseja sua responsabilidade por ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, inciso XI, da Lei n. 8.429/92. Por oportuno, impende gizar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de ser prescindível a ocorrência de dolo para subsunção do ato de improbidade por dano ao erário insculpido no art. 10 Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  14. 14. da Lei n. 8.429/92, confira-se: "3. O argumento de que não houve má-fé é irrelevante in casu, porquanto a configuração de ato ímprobo por dano ao Erário pode se dar por culpa, nos termos do art. 10 da Lei 8.429/1992. Precedentes do STJ." (AgRg no Ag 1365386 / RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 22.03.2011) E mais: "ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFERIMENTO DE ADICIONAL A CERTOS SERVIDORES QUE, À LUZ DA LEGISLAÇÃO VIGENTE, NÃO FAZIAM JUS AO BENEFÍCIO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. MEDIDA CABÍVEL NA ESPÉCIE. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. TIPOLOGIA QUE SE SATISFAZ COM A CULPA. (...) 6. No mais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido, para enquadramento de condutas no art. 10 da Lei n. 8.429/92 (hipótese dos autos), é despicienda a configuração do elemento subjetivo doloso, contentando-se a norma, por sua literal redação, com a culpa. Precedentes. (...)" (REsp 876.886/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.09.2010) [...] (grifou-se) Para o Des. Jorge Luiz de Borba (voto-vista), o pedido é improcedente "por falta de prova da efetiva participação e antecipada ciência do Prefeito quanto ao conhecimento do informe publicitário". Transcrevo da contestação, na parte que interessa: [...] [...] A Constituição brasileira é clara no sentido de se orientar pelos princípios da moralidade, economicidade e eficiência. A seu lado, contudo, caminham pari passu os princípios da publicidade e da livre informação. Se é certo que informação não deverá significar promoção pessoal, não é menos correto que a população não poderá deixar de ser informada dos atos e obras realizados. [...] [...] importa salientar que, dada a extrema concentração e indevida privatização dos meios de comunicação, os representantes do Poder Público, muitas vezes, não encontram o menor espaço para a difusão de suas realizações e obras, a fim de que a população possa julgá-los com o devido embasamento. [...] [...] Por outro lado, como se sabe, a publicidade é um dos mecanismos mais hábeis para a divulgação de atos ou fatos. Não se trata de uma liberalidade, mas de uma obrigação constitucional imposta à Administração Pública (princípio da publicidade contido no art. 37, caput, da CF). Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  15. 15. Questiona-se o encarte acima referido pelo fato de o mesmo ter circulado em nível estadual. Ocorre que a circulação do referido material de publicidade oficial atende às finalidades públicas. Em primeiro lugar, a propaganda foi realizada de forma a incentivar o pagamento do IPTU. O contribuinte é incentivado a pagar os tributos devidos, desde que veja a boa aplicação dos recursos em obras e serviços públicos. Em segundo lugar, a publicidade oficial feita em âmbito estadual igualmente é justificável. [...] Joinville é a maior cidade do Estado de Santa Catarina, constituindo- se em polo industrial, em cujo solo emerge um setor de prestação de serviços. Daí a necessidade de se propagar o que a Administração Pública está fazendo por Joinville. Trata-se de publicidade oficial necessária e lícita, a fim de alcançar o desenvolvimento econômico, tão necessário para a geração de emprego e renda. [...] Certo é que, se obras, projetos, serviços e programas realizados agradam à população, isso terá um efeito benéfico para um político. Agora, o que deve ficar clara é a distinção entre o efeito reflexo e o efeito imediato ocasionado pela divulgação. [...] Porém, sempre que a divulgação se ativer a fatos, programas, serviços, aos quais se liga o nome do político, não haverá a direta promoção pessoal, vedada pelo ora apreciado dispositivo constitucional. Se é patente que a imprensa não pode ser amordaçada, muito menos poderá ser a divulgação de fatos e acontecimentos de interesse que envolvam seus representantes, democraticamente eleitos. Portanto, quando a promoção ocorrer por um efeito direto, está-se violando a Constituição Federal. Contudo, quando o efeito foi apenas indireto, decorrente da melhor ou pior performance no exercício da coisa pública, está-se no exercício do livre dever-direito de dar publicidade às obras, serviços e programas realizados. [...] Como se observa, o fato concernente à divulgação de atos, programas, obras, serviços e campanhas associado ao nome e à imagem do político, por si só não é capaz de representar ofensa ao art. 37, § 1º da Constituição Federal, ou seja, de caracterizar a promoção pessoal dos requeridos. Portanto, o requerimento do autor restringe todo e qualquer direito de informação, sendo, pois, flagrantemente inconstitucional, razão pela qual deverá ser julgada, a presente ação, totalmente improcedente. [...] Para o caso vertente, interessa então o seguinte: sempre que houver direta referência a alguma obra, programa, ato, serviço e/ou campanha, no sentido de uma inauguração, lançamento, ou mesmo das linhas gerais de ação, não haverá violação ao § 1º do art. 37 da Constituição Federal. Diga-se mais: não apenas a informação é incentivada, mas também a divulgação do sentido educativo ou de orientação social de uma dessas obras, Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  16. 16. programas, atos ou serviços (art. 37, § 1º da Constituição). Portanto, quando da inauguração de uma escola, de uma secretaria, de um posto de saúde, ou do lançamento de um programa, nada impede (pelo contrário, isto deve ser feito) que as finalidades perseguidas sejam devidamente expostas, para acompanhamento e julgamento, por parte da população. É nesse sentido que se orienta a publicidade contida no referido encarte, ora combatida. [...] No campo da comunicação social, o cidadão tem o direito de saber não só a respeito dos fatos públicos e privados, de interesse público, mas inclusive de conhecer as opiniões de autoridades, cientistas, agentes econômicos sobre determinado fato. [...] Um dos princípios básicos do regime jurídico-administrativo é o da presunção da legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Daí decorre imperiosamente que a parte interessada comprove, robustamente, a ilegalidade do ato administrativo. No entanto, até o presente momento, o autor não conseguiu demonstrar a ilicitude da conduta do réu. [...] Em primeiro lugar, cumpre lembrar que existem, aproximadamente, cento e oitenta e cinco imagens estampadas no referido encarte. Desse total, existem apenas quatro imagens do requerido. A quase totalidade das imagens retrata cidadãos joinvilenses, escolas, salas de aula, creches, postos de saúde, conjuntos habitacionais, pontes, ruas, estações da cidadania, museus, centreventos, obras e edifícios públicos. Em segundo lugar, dentre as milhares de palavras e expressões empregadas o texto do encarte apenas algumas fazem alusão ao nome Luiz Henrique da Silveira. Em terceiro lugar, a inserção da fotografia da equipe de governo e dos vereadores de Joinville revela exatamente a ausência de promoção pessoal. Buscou-se, através dessas imagens, mostrar para a comunidade quais são as pessoas que trabalham em prol do interesse público, seja exercendo a função executiva, seja a legislativa. Tal fato revela que o encarte contendo publicidade oficial, referente às obras e serviços públicos municipais, não tem o condão de enaltecer o requerido. Não está caracterizado o personalismo na divulgação oficial. Pelo contrário, o referido material serve à divulgação de obras e serviços públicos, acompanhada da identificação dos agentes políticos, ocupantes de cargos executivos ou legislativos, que, de alguma forma, contribuíram para o desenvolvimento de políticas públicas em Joinville. Em quarto lugar, o encarte circulou em janeiro do corrente, época imediatamente pós-eleitoral. Diante desse fato, como se conceber que a divulgação das obras públicas tenha sido feita em caráter de promoção pessoal, para fins eleitorais? Em síntese, não houve violação ao princípio da impessoalidade. No Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  17. 17. entanto, ainda que houvesse a violação à impessoalidade, isto não significaria a ofensa à improbidade administrativa. A própria Constituição diferencia o princípio da impessoalidade do princípio da moralidade da Administração Pública. Como se vê, o réu defendeu a publicação, sustentando reiteradamente que estava atendendo à sua obrigação de informar os cidadãos joinvilenses. É bem verdade que, ao tratar da preliminar de inépcia da inicial, o requerido sustentou: Em primeiro lugar, saliente-se que o requerido não praticou nenhum ato. Não há nenhum ato praticado pelo requerido que justifique sua condenação nos termos da Lei nº 8.429/92. (O requerido não aprovou o texto da publicidade governamental, nem mesmo fez circular o encarte junto ao Diário Catarinense). (f. 129) Data venia, mas a tese de "desconhecimento" do administrador público, tão comum nos dias atuais, é frontalmente incompatível com o conjunto da defesa. O requerido defendeu o ato atacado com os mais variados argumentos. Houve uma única inclusão, na resposta, de frase descontextualizada e genérica, em contradição com a ampla e insistente argumentação de que a publicação era legítima. São 37 laudas de contestação, nas quais o demandado argumenta quanto à constitucionalidade e legalidade do encarte. Em contraponto, um único parágrafo em que se ventilou o desgastado argumento da ignorância quanto ao ato ímprobo. Causa perplexidade a facilidade com que os administradores públicos têm utilizado do mesmo expediente, em diversas circunstâncias, sustentando desconhecimento a respeito do que fazem os servidores do alto escalão de seus governos. É como se os Secretários, Ministros e demais agentes públicos tivessem ampla liberdade de agir, e o fizessem, sempre, às escondidas de seus Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  18. 18. superiores, burlando a lei e a Constituição. Os administradores públicos, sem nenhum constrangimento, alegam estar sob um véu de ignorância, como se tal fosse aceitável em relação a quem é escolhido pelo povo justamente para governar; como se não tivessem obrigação de fiscalizar seus subordinados que, ademais, ocupam postos preenchidos pelas regras da confiança. Por outro lado, como poderia o requerido ter utilizado o encarte de jornal para prestar contas, para atrair investimentos, para incentivar o pagamento do IPTU, se ele não tinha conhecimento da publicação? Como poderia o réu ter cumprido seu dever, como agente público, de informar a população, se ele não tinha conhecimento de que o encarte foi produzido? E o que dizer então da matéria na página 2, escrita pelo demandado em primeira pessoa e na qual foi aposta a sua assinatura? Não se trata da mera aposição do nome, mas da própria firma do requerido. É crível que um subordinado tenha incluído tal chancela sem o conhecimento do demandado? E, supondo que isso tivesse ocorrido, não haveria processo administrativo, sancionamento etc? A par da insipiência da argumentação, a tese de desconhecimento é totalmente inverossímil e, como dito, incompatível com as demais alegações da defesa. O Des. Jorge Luiz de Borba, a esse respeito, disse que foi colhido um único depoimento, no gabinete do Promotor de Justiça, e não repetido em juízo, em que foi ouvido o representante legal da empresa que produziu o material. Data venia, totalmente ociosa a produção de outras provas. Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  19. 19. A memória documental é suficiente para a condenação do requerido. Ainda que assim não fosse, é preciso destacar que o demandado, em nenhum momento, impugnou o referido depoimento. Disse o empresário: [...] Que em reuniões com a assessoria de imprensa e o próprio prefeito municipal, algumas vezes na própria Prefeitura Municipal e outras na própria agência, chegou-se a (sic) conclusão que o objetivo da propaganda seria prestar contas aos munícipes e prepará-los para o pagamento futuro do IPTU, referente ao ano 2001; [...] as informações e fotografias vieram da própria Prefeitura Municipal, através da assessoria de imprensa [...]. (f. 48) Na inicial, esse fato foi explorado de forma explícita pelo Ministério Público: [...] a matéria publicitária em análise foi produzida pela Empresa Pólo Comunicação e Marketing Ltda., sediada nesta Cidade de Joinville. Inquirido o seu proprietário nesta Promotoria de Justiça, Sr. Luiz Alberto do Nascimento, este confirmou que efetivamente foi a sua empresa quem elaborou a propaganda, afirmando que esta foi fruto de diversas reuniões com a assessoria de imprensa da Prefeitura Municipal de Joinville e com o próprio prefeito municipal, sob o argumento de que esta seria utilizada como meio para incentivar a arrecadação do IPTU, referente ao ano 2001. [...] Esclareceu que o informe publicitário foi veiculado a nível estadual, muito embora o Jornal Diário Catarinense realize publicações dessa natureza a nível regional. Essa última assertiva, aliado ao conteúdo da publicidade em comento, não deixa qualquer dúvida que a intenção do requerido era dar uma ampla divulgação de suas realizações à frente da Prefeitura Municipal de Joinville, com objetivo de angariar futuros benefícios eleitorais, mostrando todas as obras realizadas e as que estão para serem concretizadas, numa demonstração inequívoca de autopromoção, esta realizada, direta e indiretamente, com recursos eminentemente públicos. [...] ressalta-se, também, que a sua ação dolosa, qual seja, de ordenar a realização de despesa não autorizada em lei, causou sérios prejuízos ao cofres públicos, fazendo com que o valor de R$ 23.000,07 [...] fosse incorporado ao patrimônio particular de pessoa jurídica. [...] (f. 8, 9 e 16) Nada disso foi impugnado pelo réu. Confira-se novamente a única passagem em que se poderia colher Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  20. 20. o alegado "desconhecimento" do réu: Em primeiro lugar, saliente-se que o requerido não praticou nenhum ato. Não há nenhum ato praticado pelo requerido que justifique sua condenação nos termos da Lei nº 8.429/92. (O requerido não aprovou o texto da publicidade governamental, nem mesmo fez circular o encarte junto ao Diário Catarinense). (f. 129) Trata-se de impugnação genérica, que não satisfaz a exigência contida no art. 302, caput, do CPC: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - CONTRATO DE FORNECIMENTO DE AREIA AO MUNICÍPIO - ENTREGA A TERCEIROS SEM JUSTIFICATIVA - CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DAS QUANTIAS RECEBIDAS. Configura ato ilegal e lesivo ao erário municipal o descumprimento de contrato de fornecimento de areia, em que os valores pagos pela Administração Pública foram empregados na entrega de bens a terceiros sem qualquer justificativa. (AC n. 2005.013006-1, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 25-9-2008). Extrai-se do corpo do acórdão: Conforme revelam os documentos supramencionados, é inquestionável, pois, a incúria dos réus [...] [...] De fato, não ofereceram impugnação direta aos argumentos do Ministério Público de que houve malversação de recursos públicos, o que, como se sabe, implica na presunção de veracidade daquilo que foi narrado na exordial, conforme dispõe o princípio processual do ônus da impugnação específica, delineado no art. 302, "caput", do Código de Processo Civil. Nesse esteira, colaciona-se da jurisprudência: "Estipula o art. 302 do Código de Processo Civil que cabe ao réu manifestar-se especificamente sobre os fatos apontados na inicial, sob pena de serem presumidos verdadeiros. Tal presunção somente não será aplicada quando não for admissível a confissão a respeito da matéria (I), se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público que a lei considerada substância do ato (II) e se estiverem em contradição com a defesa considerada como um todo. Esse é o chamado ônus da impugnação específica. [...] (grifou-se) Pondera-se que aqui, a contrario sensu, a presunção de veracidade Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  21. 21. é plenamente aplicável pois, não só não houve impugnação específica, como a impugnação genérica está em dissonância com o restante da argumentação da defesa. A respeito, confira-se a lição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: [...] Com a dimensão que tem, a contestação é o contraposto negativa da demanda inicial [...]. No tocante aos fatos alegados pelo autor, é ordinariamente mediante a contestação que o réu cria a controvérsia, da qual resulta para aquele a necessidade de provar o que alegou (ônus da prova). Daí ser ela também um ônus do réu, porque é dele o interesse em oferecê-la e fazê-lo de modo idôneo e suficiente a criar controvérsias (art. 302) e a pôr diante do juiz os fatos novos e fundamentos jurídicos destinados à rejeição da inicial. Também por esse aspecto existe uma contraposição, porque o ônus de contestar é uma situação jurídico-processual contraposta ao de demandar. [...] O art. 302 do Código de Processo Civil dá por ineficazes as inconvenientes e às vezes maliciosas contestações por negação geral, consistentes em dizer simplesmente que os fatos não se passaram conforme descritos na inicial, mas sem esclarecer por que os nega, em que medida os nega, nem como, na versão do réu, os fatos teriam acontecido. Esse dispositivo institui o ônus da impugnação específica dos fatos, sem a qual algum fato não atacado pela contestação considera-se ocorrido, não tendo o autor o ônus de prová-lo (art. 334, inc. III). [...] (Instituições de direito processual civil. vol. III. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 461/463) Por fim, no primeiro acórdão, o Des. Sérgio Roberto Baasch Luz consignou: o fato da propaganda ter sido produzida e veiculada por empresa contratada para tanto, não exime a responsabilidade do Administrador Público, que, no mínimo, deveria ter sido diligente ao ponto de verificar o conteúdo do material publicitário antes da sua circulação, além do que deveria ter adotado a cautela necessária antes de efetivar o pagamento por tais serviços. Para o Des. Jorge Luiz de Borba, "não admitiu o então Relator, nem por presunção o conhecimento do Prefeito sobre a matéria jornalística veiculada" [...]. "Aliás, nem poderia fazê-lo, uma vez que a única prova existente nos autos é exatamente o exemplar do jornal". Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  22. 22. Data venia, penso que a redação daquele acórdão, em sua integralidade, deixa claro que havia sim conhecimento pelo ex-Prefeito. Destaca-se que, de forma bastante sintomática, no Recurso Especial e Extraordinário, o requerido não repisou essa tese, contentando-se com a reiteração dos argumentos já lançados em defesa da publicação. Em ambos os recursos, disse o requerido: [...] Como é possível observar dos informes citados/transcritos no acórdão, não há como ser combatida a publicidade em questão, pois não só é DEVER do Administrador Público, mas é DIREITO do cidadão conhecer as obras e serviços realizados em seu benefício. É, sem dúvida, um exercício de transparência de gestão, prestação de contas do Município aos seus munícipes, que pagam impostos e tem (sic) o direito constitucional de saber onde seu dinheiro está sendo empregado. Além disso, esta prática de publicação de atos, com fotos e slogans de seus responsáveis é uma prática corrente, no âmbito das administrações federal, estadual e municipal, publicações de atos ou programas governamentais, contendo os nomes dos seus responsáveis, não se apresentando, com essas atitudes, ato de improbidade administrativa (...) é consabido que se trata de costume administrativo. [...] (f. 356 e 368/369) É bem verdade que, nas contrarrazões de apelação, o réu sustentou que "não houve demonstração, prova, sequer indício da interferência do recorrido nos fatos" (f. 295). Mas essa afirmação categórica só foi veiculada depois da sentença, na qual o magistrado afirmou que "a empresa contratada foi quem elaborou a propaganda e remeteu ao Jornal Diário Catarinense" (f. 237). Ora, o apelado, mais uma vez, entra em contradição, pois na sequência continua defendendo a publicação, reiterando o que já fora dito por ocasião da resposta. No mais, trata-se de evidente inovação, já que essa tese não foi veiculada na contestação, como exaustivamente analisado. A todas essas ponderações, agrego o parecer da Procuradora de Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  23. 23. Justiça, Vera Lúcia Ferreira Copetti: [...] O art. 37 § 1°, da Constituição Federal, prescreve: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) [...] § 1 ° - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. [...] O texto constitucional trata, como é sabido, da publicidade oficial, ou seja, da divulgação das atividades dos órgãos estatais, prescrevendo os limites em que ela deve se conter. A norma acima transcrita tem a finalidade - claríssima, eis que veda a utilização de nomes, símbolos ou imagens que configurem a promoção pessoal dos agentes públicos - de ensejar o controle da publicidade oficial, moralizando- a e vedando, de forma expressa, a publicidade eleitoreira, aquela que visa a conquista de cargos, a permanência no poder, o enaltecimento de agentes públicos, enfim, de evitar que os detentores de poder estatal se utilizem de recursos públicos para a sua promoção pessoal ou a de terceiros. Diante disso, não é de se esperar que tais agentes realizem contratos de publicidade com os órgãos de informação nos quais façam consignar expressamente o objetivo de promover pessoalmente o governante. Daí que a prova do dolo, a intenção deliberada de fazer uso de recursos públicos em beneficio próprio ou de terceiro, a pretexto de publicidade institucional, há que ser inferida das circunstâncias do caso concreto. A obrigação de um agir público caracterizado pela impessoalidade não pode ser tida como estranha à vivência pública do apelado, pessoa que, dentre vários cargos públicos ocupados, como é notório neste Estado, destaca-se como um dos integrantes da Assembléia Nacional Constituinte. Não há como aceitar a conclusão da sentença apelada de que não houve intuito deliberado de vincular a si, a seu partido e aos demais integrantes de sua equipe de administração, às obras realizadas no município de Joinville, diante do teor da publicação juntada às fls. 23 a 36 se, em todas as folhas, aparece o slogan Os 4 anos que mudaram Joinville. Além disso, acha-se nela reproduzida a capa do "Programa de Governo", difundido ao tempo da campanha eleitoral e na qual se contém até o nome e o número do partido do apelado, junto a uma foto sua em posição de comemoração e mais uma espécie de editorial, contendo a sua assinatura (fl. 23v.). Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  24. 24. Referido caderno foge, portanto, em cada uma das suas páginas, com mais ou menos intensidade em cada uma delas, aos objetivos de educar, informar e fornecer orientação social aos quais alude o texto constitucional. É preciso, então, fazer cumprir o comando constitucional e, também, aplicar as sanções que a lei infraconstitucional estabelece para os casos de infração aos preceitos que buscam assegurar a probidade administrativa. Nesse passo, a sentença não levou em consideração o material de prova que os autos contêm e que traz - além da publicação, assinada pelo requerido, que foi distribuída em todo o Estado de Santa Catarina, por orientação da assessoria de imprensa do Município (fl. 48) no momento em que o apelado tinha os olhos postos nas próximas eleições majoritárias para o Governo do Estado - a prova de que "as informações e as fotografias", utilizadas pela empresa contratada para realizar a publicação dos atos oficiais do Município de Joinville "vieram da própria Prefeitura Municipal através da assessoria de imprensa" e que os cofres do Município de Joinville arcaram com o custo daquela (fl. 43). Trata-se, como se vê, de prova documental, jamais impugnada pelo apelante por seu conteúdo ou forma. Não há dúvida de que, embora o contrato de publicidade oficial tenha a aparência de um contrato lícito, o desvio que, a partir dele, se concretizou, favorecendo escancaradamente o apelado, configurara ato ímprobo, porque violador da norma constitucional que proíbe que os agentes públicos se sirvam de cargos, mandatos ou funções para a autopromoção. [...] (grifou-se) (f. 313/315) No que tange à publicação propriamente dita, a alegação do réu de que o caráter é exclusivamente informativo, data venia, tem perfume de deboche. Na capa, a vinculação à pessoa do administrador já fica clara. Está escrito no centro, em letras grandes: "Veja: os 4 anos que mudaram Joinville". No entorno, diversas fotografias de obras, uma delas na qual o requerido aparece em uma solenidade de inauguração de um pronto-socorro. Ao final, também em letras de impacto: "Governo de Joinville 1997/2000" (p. 1, f. 23). Isso seria suficiente para a condenação. Há referência direta ao Prefeito que governou a cidade nos últimos 4 anos. Mas o que se vê na parte interna é mais grave! A primeira "matéria" é um texto escrito por Luiz Henrique em primeira pessoa (!!!). Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  25. 25. Vale transcrever na íntegra: Quando comuniquei aos meus colegas deputados que estava abdicando a uma reeleição, certa, à Presidência Nacional do PMDB e a uma quase certa eleição à Presidência da Câmara dos Deputados para voltar a Joinville e concorrer a um 2º mandato de prefeito, a incredulidade e a estupefação foram gerais. Mas, hoje posso dizer com segurança, foi uma das decisões mais conscientes e acertadas que já tomei em 30 anos de vida pública. Depois de cinco mandatos como Deputado Federal, depois de ocupar a Presidência Nacional do PMDB, depois de uma experiência como Ministro da Ciência e Tecnologia, havia cultivado um círculo de relacionamentos e amizades em todos os escalões da República, com base no respeito e na confiança. Um patrimônio incalculável, que eu poderia colocar a serviço de Joinville. A eleição do presidente Fernando Henrique, meu amigo e companheiro de tantos anos, e a composição do seu Ministério, onde figuravam outros grandes amigos, deram-me ainda mais certeza de que aquela conjuntura não poderia ser desperdiçada. Joinville me havia dado 7 mandatos, sempre com as maiores votações de Santa Catarina, e eu sentia poder, naquele momento, devolver essa confiança com um governo que promovesse um choque de desenvolvimento. A experiência que acumulei e as portas abertas em Brasília invocavam o meu retorno a Joinville, para, num dever de gratidão ao nosso povo, mudar, totalmente, a face de nosso Município. Ao completar o meu segundo mandato, recebo o maior prêmio que poderia desejar: revistas nacionais, publicando pesquisas de empresas especializadas, elegeram Joinville como uma das dez cidades brasileiras de melhor qualidade de vida, uma das dez cidades mais preparadas para investimentos em tecnologia, uma das dez de maior desenvolvimento cultural. Com toda a humildade, confesso que, Loyola e eu, jamais poderíamos ter realizado tal transformação sem o apoio decisivo do Governo Federal, confirmando a minha avaliação de que, independente dos nossos parcos recursos municipais, eu poderia trazer vultosos investimentos para construir essa nova Joinville. Este relatório dá uma tímida idéia do que conseguimos realizar em quatro anos. Tímida porque não dá para reproduzir em texto a auto-estima readquirida pelo joinvilense. Porque não dá para retratar em fotos o entusiasmo que contagia a todos, confiantes no rumo e certos da grandiosidade do futuro que estamos construindo. Joinville continua sendo o maior município de Santa Catarina. Agora, volta a ser a mais dinâmica, próspera e bem estruturada. A melhor cidade do Estado. Foi inserida ainda uma foto do réu e a capa do programa de Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  26. 26. governo divulgado durante a campanha da eleição de 1996, que contém os seguintes dizeres: "Joinville – Século 1 – Programa de Governo – Luiz Henrique Prefeito – 15 – Loyola Vice" (grifou-se) (p. 2, f. 23 verso). Há vinculação à pessoa do réu e também ao partido ao qual estava filiado! Seguem-se dezenas de dados a respeito de programas e obras em educação, saúde, investimentos etc, com menções exaustivas ao "Governo de Joinville" e com indicação da pessoa do Prefeito (os grifos não constam do original): - o Governo Luiz Henrique/Loyola conseguiu uma coisa rara: fazer de Joinville uma cidade sem favelas (p. 8, f. 26 verso); - Você sabia que se enfileirados os 530 quilômetros de tubos que o Governo Luiz Henrique/Loyola enterrou, daria a distância entre Joinville e São Paulo? (p. 9, f. 27); - Mantendo uma marca, criada no Governo Pedro Ivo e na primeira gestão Luiz Henrique da Silveira, Joinville se diferencia pelas creches populares [...] (p. 18, f. 31 verso); - Cozinha comunitária. O Governo Luiz Henrique/Loyola dá o apoio fundamental. (p. 18, f. 31, verso); - [...] o Governo Luiz Henrique/Loyola realizou duas outras grandes proezas: transformar a histórica Estação Ferroviária e a Fábrica de Cerveja Antarctica em Centros Culturais (p. 20, f. 32 verso); - [...] o Governo Luiz Henrique/Loyola construiu um colegiado de peso para ajudá-lo a definir caminhos, principalmente, nas diretrizes de desenvolvimento, geração de emprego e renda (p. 24, f. 34 verso); - Agindo sempre com independência e altivez, a Câmara de Vereadores foi inestimável parceira do Governo. Reconhecendo isso, e por uma postura ética, Luiz Henrique entrou de licença durante o período da campanha eleitoral, passando o governo ao Presidente da Instituição, Vereador Arinor Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  27. 27. Vogelsanger (p. 27, f. 36). Além disso, as p. 10 e 11 (f. 27 verso e 28) são dedicadas exclusivamente à pavimentação de vias. Consta em letras de destaque: "Os 2 Governos de Luiz Henrique fizeram 61% da pavimentação existente em Joinville!" (grifou-se). Logo abaixo: "Total da extensão das ruas pavimentadas – 624 quilômetros "Governo Luiz Henrique/Violantino Rodrigues (1977/1982) – 135 quilômetros "Governo Luiz Henrique/Henrique Loyola (1997/2000) – 252 quilômetros "Total dos dois Governos Luiz Henrique – 387 quilômetros (61% do total pavimentado)" (grifou-se) Ainda, na p. 26 (f. 35 verso) consta a nominata dos secretários municipais, com nova menção ao Prefeito e ao Vice – Luiz Henrique da Silveira e Henrique Loyola. O selo "Os 4 anos que mudaram Joinville" aparece 20 vezes em toda a publicação. A falta de sutileza gera perplexidade. Ademais, como sustentar que a publicação visava "apenas" a prestação de contas à população e o incremento do IPTU se foi estendida a todo o território catarinense? Relembre-se que o representante legal da empresa responsável pela elaboração do encarte deixou bem claro "que o informe publicitário foi divulgado a nível estadual, muito embora o Jornal Diário Catarinense possa realizar a veiculação a nível regional" e que "essa decisão foi um consenso não só da agência como da assessoria de imprensa" (f. 48/49). O réu não nega essa afirmativa. Ao revés, defende a opção adotada e sustenta que pretendia atrair investimentos para Joinville, mormente no setor Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  28. 28. tecnológico. Data venia, Joinville é a cidade mais populosa do Estado. A sua participação no PIB catarinense é superior à da própria Capital (http://cod.ibge.gov.br/233FF). É de conhecimento público e notório o desenvolvimento econômico desse Município, que conta com grande parque industrial há muitas décadas. É inverossímil a alegação de que se buscavam investimentos na cidade pela divulgação, em âmbito estadual, da construção de creches, postos de saúde e asfaltamento de vias, quando se sabe que os empreendimentos que lá se instalam são de grande monta. Há negociações internacionais, viagens do Prefeito e sua comitiva a outros países, negociações longas em que muitas vezes há participação do Executivo Federal. É elementar que a inclusão de um encarte em jornal estadual não teria o poder de atrair esses vultosos investimentos e o requerido, político de larga experiência, certamente sabia que as empresas que buscava atrair para Joinville não seriam conquistadas com esse tipo de expediente. É irrelevante o argumento de que a publicação ocorreu no mês de janeiro/2001, "época imediatamente pós-eleitoral", evidenciando que a divulgação das obras públicas não foi feita "em caráter de promoção pessoal, para fins eleitorais". Em primeiro lugar, porque já nas eleições municipais de 2000, o requerido, reeleito para o cargo de Prefeito de Joinville, anunciava a intenção de concorrer ao cargo de Governador deste Estado em 2002. A respeito, colhe-se do no Jornal "A Notícia", na coluna de Moacir Pereira, conhecido colunista político catarinense: Joinville - Quinta-feira, 18 de Maio de 2000 - Santa Catarina - Brasil LUIZ HENRIQUE QUER GOVERNO O prefeito Luiz Henrique da Silveira fará a campanha da reeleição Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  29. 29. este ano com um discurso claro, anunciando que deseja completar o trabalho em maio do ano 2002, renunciando para concorrer ao governo. Assumiria, assim, a condição de pré-candidato à sucessão de Esperidião Amin. A informação foi dada ontem na Assembléia pelo deputado Adelor Vieira, que cancelou filiação no PFL e anunciou apoio à candidatura de Luiz Henrique da Silveira. Disse que tem conversado muito com o prefeito, com quem acertou seu projeto político. Pastor da Assembléia de Deus, Adelor Vieira declarava-se sem espaço no PFL para prosseguir sua carreira política. Deve mesmo filiar-se ao PMDB, valendo-se de amplo espaço aberto na região Norte, disputando cadeira na Câmara dos Deputados em 2002. O parlamentar continua crítico em relação ao PFL. Sustenta que o partido perdeu uma chance de exercer a Prefeitura de Joinville. Garante que Luiz Henrique acenou com uma aliança, dando aos liberais o direito de indicarem o vice-prefeito. Nessa hipótese, o PFL poderia assumir a Prefeitura em abril do ano 2002, quando Luiz Henrique renunciaria para fazer a campanha ao governo estadual. [...] (grifou-se) (disponível em: <http://www1.an.com.br/2000/mai/18/0moa.Htm>, acesso em 10-11-2014) E da coluna de Antonio Neves no mesmo periódico: Joinville - Sexta-feira, 1 de Dezembro de 2000 - Santa Catarina - Brasil [...] Encontro O PMDB tem novo encontro, desta vez em Joaçaba e Lages, dentro do projeto "A Força do 15", com vistas à eleição de 2002. Prefeito de Joinville, Luiz Henrique da Silveira (PMDB), prestigia a reunião como virtual candidato a governador do partido. (grifou-se) (disponível em: <http://www1.an.com.br/2000/dez/01/0alc.htm>, acesso em 10-11-2014) No mesmo sentido, colhe-se da Dissertação de Mestrado em História Cultural, de Alessandra da Mota Mathyas, intitulada: "Histórias impressas de Joinville – Estudo da historiografia e da influência da imprensa na escrita da história da maior cidade de Santa Catarina", ao tratar do aniversário de 150 anos da cidade: Tal como na comemoração do Centenário, em toda a cidade vivia-se a expectativa dos festejos e um novo fato, que poderia colocar em risco toda a programação, não era bem vindo. Além disso, o sucesso do Sesquicentenário promoveu ainda mais a municipalidade. Na época, o prefeito Luiz Henrique da Silveira já se colocava informalmente como candidato a governador – o Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  30. 30. que acabou acontecendo em 2002 – e desejava “entrar para a história” neste momento cuja data histórica tinha uma simbologia importante. (grifou-se) (disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/90317/246939.pdf? sequence=1>, acesso em: 10-11-2014) Não só tencionava candidatar-se como de fato se candidatou e foi eleito Governador de Santa Catarina em 2002. A divulgação do encarte em nível estadual é sintomática – o réu já pavimentava a campanha política das próximas eleições. Mesmo que o requerido não tivesse intenção de se beneficiar politicamente, há vinculação expressa ao partido – 15 – PMDB – o que se traduz em evidente vantagem para a sigla, ainda que outro fosse o candidato no pleito do ano seguinte. De qualquer forma, a configuração do ato ímprobo independe da existência de vantagem eleitoral direta ou indireta. Dispõe a Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Como ensina Hely Lopes Meirelles, exige-se do administrador público a prestação de contas, dever que decorre naturalmente da "administração com encargo de gestão de bens e interesses alheios". Todavia, com as balizas da impessoalidade, princípio que "também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1º)" (grifou-se) (Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 92). E prossegue: Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  31. 31. [...] sob pena de lesar os princípios da impessoalidade, finalidade e moralidade, a publicidade não poderá caracterizar promoção do agente público (CF, art. 37, § 1º). Daí a Lei n. 9.784/99 dizer que o administrador público deve adotar critério de "objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades" [...]. (grifou-se) (Op. cit., p. 96) José Afonso da Silva explica que: O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Este é um mero agente da Administração Pública, de sorte que não é ele o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal. [...] Logo, as realizações administrativo-governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do art. 37, proíbe que constem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidades de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos. (grifou- se) (Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. P. 667/668) Como se vê, o art. 37, § 1º, destina-se a explicitar de que modo se respeitará a publicidade sem ferir a impessoalidade. A simples vinculação ao administrador quebra a regra da impessoalidade, como demonstra a jurisprudência de longa data do Supremo Tribunal Federal: Publicidade de atos governamentais. Princípio da impessoalidade. Art. 37, parágrafo 1º, da Constituição Federal. 1. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  32. 32. ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. 2. Recurso extraordinário desprovido. (grifou-se) (RE n. 191668, rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, j. 15-4-2008) Extrai-se do corpo do acórdão: […] A regra constitucional do artigo 37, caput e parágrafo 1º, objetiva assegurar a impessoalidade da divulgação dos atos governamentais que devem voltar-se exclusivamente para o interesse social. Não quis o constituinte que os atos de divulgação servissem de instrumento para a propaganda de quem está exercendo o cargo público, espraiando com recursos orçamentários a sua presença política no eleitorado. O que o constituinte quis foi marcar que os atos governamentais objeto de divulgação devem revestir-se de impessoalidade portanto, caracterizados como atos do governo e não deste ou daquele governo em particular. […] No momento em que existe a possibilidade de reconhecimento ou identificação da origem pessoal ou partidária da publicidade há, sem dúvida, o rompimento do princípio da impessoalidade determinada no caput, tem como configuração de promoção pessoal daquele que exerce o cargo público no padrão de sua vinculação com determinado partido político que ensejou a sua eleição. Assim, direta ou indiretamente, a vedação é alcançada toda vez que exista a menor possibilidade que seja de desvirtuar-se a lisura desejada pelo constituinte, sequer sendo necessário construir interpretação tortuosa que autorize essa vedação, nascida que é da simples leitura do texto da espécie normativa de índole constitucional. Com isso, o que se deve explicitar é que a regra constitucional veda qualquer tipo de identificação pouco relevando que seja por meio de nome, de slogan ou de imagem capaz de vincular o governo à pessoa do governante ou ao seu partido. Qualquer margem de abertura nesse princípio é capaz de ensejar no tempo exceções que levam à inutilidade do dispositivo. […] Ora foi exatamente isso que a Constituição dos oitenta quis evitar, isto é, que haja na divulgação dos atos de governo qualquer modalidade de identificação capaz de retirar o caráter de impessoalidade e, também, capaz de toldar o objetivo educativo, informativo ou de orientação social. (grifou-se) Ainda, da mesma Corte: "Publicidade de caráter autopromocional do Governador e de seus correligionários, contendo nomes, símbolos e imagens, realizada às custas do erário. Não observância do disposto na segunda parte do preceito constitucional contido no art. 37, § 1º." (RE 217.025-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, j. 18-4-2000) Em complemento, é importante registrar a crescente utilização da Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  33. 33. mídia paga para a veiculação de propaganda pessoal de políticos, de forma travestida. Os "governos", sempre nas hipóteses em que seus titulares concorrem à reeleição, vêm aos órgãos de comunicação, notadamente a televisão, para a divulgação de suas "realizações". Esses políticos, quase sempre, não aparecem nos vídeos, mas é evidente o emprego da técnica subliminar de conexão do teor do comercial à pessoa do governante. Basta conferir os intervalos dos programas televisivos para assistir a Caixa Econômica Federal, a Petrobrás e outras empresas públicas fazendo propaganda e realçando a gestão vitoriosa de seus projetos com uma linguagem que traz a sensação de que o governo é uma maravilha e que as pessoas agora são mais felizes, com o Minha Casa – Minha Vida, o Pré-Sal e assim por diante. Em tais comerciais a "marca" do Governo Federal está sempre presente. O mandatário não aparece, é óbvio, mas o seu discurso está lá e isso nada tem a ver com a propaganda institucional prevista na Constituição. A publicidade permitida é evidentemente a de cunho informativo e educativo – divulgação de campanhas de vacinação, abertura de matrículas em escolas, alertas da prevenção para intempéries, e assim por diante. O Governo do Estado também tem é pródigo na divulgação de "suas realizações". E isso não vem de hoje. Tem sido assim ao longo dos anos, mas as coisas superaram todas as barreiras da razoabilidade. Aqui, nem sutileza de marketing houve. A propaganda faz menção direta ao nome do réu, diversas vezes, como destacado. A jurisprudência, data venia, tem sido extremamente tolerante com esse tema e aí os marqueteiros, muitos preparados, "surfam na onda", seguindo os parâmetros adotados pelos Tribunais, ou seja, o candidato não pode aparecer, é vedada a publicidade direta das realizações e assim por diante, mas a porta fica escancarada para a propaganda subliminar, por sinal a mais eficiente dentre todas as técnicas de publicidade, mas que tem recebido o aval da Justiça. E não se diga que esse tipo de veiculação é uma prestação de Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  34. 34. contas à população. Isso é argumento vazio de ética e de intensa carga manipuladora. Quer prestar contas, o faça pelas vias formais, sem tratamento publicitário, sem técnicas de marketing. É preciso mais rigor no exame de tais causas, é preciso moralizar essa farra publicitária com dinheiro público, que tem interesses plurilaterais, inclusive dos órgãos de comunicação, que são literalmente pagos pelos Governos, pela via da publicidade, para seguir a cartilha programática de seus governantes. Os exemplos estão aí para serem vistos, todos os dias! As matérias jornalistas seguem a pauta que o governo deseja, dão o tom que o governo deseja, omitem notícias que o governo não deseja e assim vai. Certos periódicos, impressos e televisivos, mais parecem um Diário Oficial do Marketing Estatal. Basta estudar um pouco a história para verificar como os regimes totalitários utilizaram e utilizam a propaganda de massa para manipular a opinião pública! A parcela da jurisdição que exerço quer dar um basta nisso! 3. Penalidades Foram violados o art. 10, caput e XI, e art. 11, caput e I, da Lei n. 8.429/92: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...] XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; (grifou-se) Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  35. 35. As penas aplicáveis: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: [...] II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. É preciso destacar que o sancionamento deve ser realizado à luz do princípio da proporcionalidade, sob a ótica da proibição de excesso punitivo, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A respeito, ensina o Ministro Gilmar Mendes: O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há também de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito). (Grifou-se) (Voto-vista proferido no Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  36. 36. RE n. 349.703, j. 3-12-2008). A pena no âmbito da improbidade deve servir ao alcance dos fins almejados (retribuição ao agente que cometeu o ato ímprobo e prevenção de novos desvios); deve ser a menos gravosa apta a atingir esses fins; e deve respeitar o equilíbrio entre o prejuízo causado à Administração e aquele que será imposto ao agente. Em casos semelhantes, as Câmara têm oscilado entre: a) ressarcimento integral do dano + multa civil + suspensão dos direitos políticos (AC n. 2009.054586-2, rel. Des. Júlio César Knoll, Quarta Câmara de Direito Público, j. 11-4-2013); b) ressarcimento integral do dano + multa civil (AC n. 2010.035279-7, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 18-6-2013; AC n. 2013.031174-5, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Terceira Câmara de Direito Público, j. 19-11-2013); c) apenas multa (pela ausência de dano) (AC n. 2012.026793-7, rel. Des. Gaspar Rubick, Primeira Câmara de Direito Público, j. 25-2-2014; AC n. 2011.102692-0, de minha relatoria, Primeira Câmara de Direito Público, j. 19-8-2014). No caso dos autos, a publicação teve abrangência estadual, foi paga com dinheiro público e a promoção pessoal do réu foi ostensiva. A gravidade da conduta é de grau elevado e as sanções devem ser compatíveis. No ponto, o Des. Jorge Luiz de Borba argumentou que as penalidades não poderiam ser superiores àquelas aplicadas no acórdão anulado pelo STJ. Esta Câmara, sob a relatoria do Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, deu provimento à apelação "para condenar o réu/apelado ao pagamento de multa civil no valor já atualizado de R$15.000,00 e ao ressarcimento integral do dano, quantificado em R$ 23.000,07, acrescido de correção monetária e sobre o qual deverá incidir juros de mora, ambos a contar da data do dano, pela prática do ato de improbidade previsto no art. 10, inciso XI, da Lei n. 8.429/92, na forma do art. Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  37. 37. 12, inciso II, da mesma Lei" (f. 331/348), mas isso foi anulado pelo STJ, como já referido. Data venia, inaplicável à hipótese a proibição de reformatio in pejus indireta, instituto do direito penal segundo o qual, cassada a sentença condenatória por recurso exclusivo da defesa, a nova pena não poderá ser superior à da decisão anteriormente proferida. A ação de improbidade tem natureza civil, nos termos do entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal. A título de exemplo, confira-se: AgR RE 377114/SP, rel. Min. marco Aurélio, Primeira Turma, j. 5-8- 2014. Desta Corte, mutatis mutandis: AÇÃO RESCISÓRIA. [...] ANTERIOR ANULAÇÃO DE UM PRIMEIRO ACÓRDÃO PROFERIDO NA CÂMARA DE DIREITO CIVIL POR VÍCIO DE INTIMAÇÃO PARA O JULGAMENTO. EXISTÊNCIA DE DOIS RECURSOS. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DA MATÉRIA AO ÓRGÃO COLEGIADO. SEGUNDO JULGAMENTO DENTRO DOS LIMITES DITADOS PELAS PARTES. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. NÃO APLICAÇÃO DO INSTITUTO NO CASO. VÍCIO DESCARTADO. [...] (AR n. 2012.038473-8, da Capital, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Grupo de Câmaras de Direito Civil, j. 13-3-2013). Colhe-se do voto-condutor: Antes de mais nada, a parte equivoca-se quando tende a conferir ao acórdão prolatado pelo Exmo. Des. Newton Janke, depois anulado por defeito de intimação, força de coisa julgada em relação ao recurso adesivo da ora demandada. Para compreender a sua teoria, argumenta que, se após a oferta dos recursos por ambas as partes, foi proferida nesta Corte decisão que acaba anulada por qualquer defeito que seja, apenas quem invocou o vício processual poderá ver seu recurso de novo analisado num segundo julgado. A correta compreensão do sistema de nulidades do Processo Civil, entretanto, não se confunde nesse particular com o que às vezes acontece no processo penal, em que anulada determinada sentença por vício invocado em recurso exclusivo do réu, há a impossibilidade da reformatio in pejus indireta, para prejudicá-lo mais do que na situação anterior. Aqui, em verdade, a lei enuncia que anulado um ato processual retoma-se a marcha exatamente da fase anterior, ou seja, é como se nunca tivesse existido aquele elemento no seio da lide (art. 248 do CPC). A propósito, em situação um tanto similar, já dispôs o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  38. 38. NULIDADE. SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INEXISTENCIA. PROCESSO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SENTENÇA - FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA DOS AUTOS - DECRETAÇÃO DE NULIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 458, II, DO CPC E ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Anulada a sentença recorrida, devolvida ao juízo a quo, este possui liberdade de julgar de acordo com seu livre convencimento, desde que esta seja devidamente fundamentada. [...] (Apelação Cível n. 104330721767720021 MG, Rel. Min . Cabral da Silva, j.1.9.2009) Logo, andou bem este Sodalício ao realizar um segundo julgamento calcado em análise ampla de ambos os recursos encartados, e se a parte acabou suportanto maior revés decorrente do aumento do dano moral, é um risco que deveria supor desde o momento em que pediu para que o primeiro julgado fosse anulado. Em suma, descarta-se a afronta aos arts. 471, 472, 473, 500, 503 e 512 do CPC. (grifou-se) 4. Conclusão Voto pelo provimento do recurso para julgar procedente o pedido, reconhecer a prática de improbidade administrativa (LIA, art. 10, caput e XI, e art. 11, caput e I) e condenar o requerido a: A) ressarcimento integral do dano, corrigido monetariamente a partir da data do pagamento da despesa e acrescido exclusivamente da Selic (que inclui juros e correção) após a citação; B) multa civil equivalente a duas vezes a última remuneração mensal percebida pelo requerido no cargo de Prefeito de Joinville, que deverá ser atualizada monetariamente a partir da data em que houver a sua conversão para o valor em moeda corrente e acrescida de juros de mora a contar da data da publicação deste julgamento. Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  39. 39. Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Jorge Luiz de Borba: Ousei dissentir da douta maioria pelos fundamentos a seguir delineados. Conquanto inicialmente, em meu voto-vista, tenha me posicionado no sentido da prevenção da Terceira Câmara de Direito Público, a conclusão em sentido oposto se impõe diante dos contundentes argumentos trazidos pelo eminente relator após a revista. Assim, acompanho meus pares quanto ao tema. A presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada em 2 de abril de 2001, objetivando a responsabilização do então Prefeito Municipal de Joinville, Luiz Henrique da Silveira, ao argumento de que mentor da publicação, a nível estadual, pelo Diário Catarinense, de reportagem intitulada "VEJA: OS 4 ANOS QUE MUDARAM JOINVILLE", com vasto conteúdo de obras realizadas na última gestão, anos 1997/2000, em flagrante violação aos princípios vetores da administração pública e em prejuízo ao erário, desrespeitado em sua expressão e alcance o art. 37, § 1º, da CF. Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  40. 40. Contemporaneamente a esta ação, foi distribuída em 21 de maio de 2001, contra o mesmo Prefeito, outra ação civil pública por ato de improbidade administrativa, por fato similar, ou seja, por promoção pessoal, ao fazer publicar na revista Veja a reportagem intitulada "JOINVILLE 150 ANOS. ONDE A VIDA É MAIS FELIZ", com referência às obras realizadas na gestão 1997/2000. Há, ainda, registro de ação penal, deflagrada sob os auspícios do Decreto-Lei n. 201/1967 (art. 1º, II), de que tomei ciência em pesquisa sobre os desdobramentos, nas instâncias superiores, da condenação havida nessa segunda ação civil pública. Feito o registro, pelo ineditismo, que se dissemina na atualidade, de propositura em separado de ações, quando perfeitamente conhecida do Ministério Público a contemporaneidade dos fatos, circunstância que impunha uma única demanda, em obséquio, no mínimo, ao princípio da instrumentalidade, quando não para evitar se faça observar, na execução, a disciplina do art. 11 da Lei n. 7.210/1984, como autoriza o art. 20 da Lei n. 8.429/1992 (EDcl no REsp n. 993.658-SC), resta incursionar na prova. A sentença combatida, de boa lavra, à vista do pedido do Ministério Público de julgamento antecipado da lide (fl. 231v.), foi cirúrgica, afirmando que a elaboração e divulgação jornalística das obras do governo municipal correram à conta e responsabilidade da empresa de comunicação contratada pela Prefeitura, não antevendo, de outra parte, benefícios ao ora réu, ainda que se o considere como pré-candidato ao Governo do Estado (fl. 237). O Tribunal, em acórdão da lavra do Desembargador Sérgio Baasch Luz, reformou a sentença, é verdade, mas o fez por entender, independente do conhecimento prévio ou não do alcaide, que havia no episódio intuito de promoção pessoal da imagem. Disse mais, e com todas as letras, "que o fato da propaganda ter sido produzida e veiculada por empresa contratada para tanto, não exime a responsabilidade do Administrador Público, que, no mínimo, deveria ter sido diligente ao ponto de verificar o conteúdo do material publicitário antes de Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  41. 41. sua circulação, além do que deveria ter adotado a cautela necessária antes de efetivar o pagamento por tais serviços" (fls. 343-344). Ora, não admitiu o então relator, nem por presunção, o conhecimento do Prefeito sobre a matéria jornalística veiculada. Aliás, nem poderia fazê-lo, uma vez que a única prova existente nos autos é exatamente o exemplar do jornal. O único depoimento prestado foi o produzido no gabinete do Promotor de Justiça, e não repetido em juízo, no qual o representante legal da empresa de Comunicação categoricamente afirmou: "Que o informe publicitário foi divulgado a nível estadual, muito embora o Jornal Diário Catarinense possa realizar a veiculação a nível nacional; Que essa decisão foi um consenso não só da agência como da assessoria de imprensa" (fls. 48/49). Ao tratar da participação do Prefeito em alguma reunião, esclareceu "Que em reuniões com a assessoria de imprensa e o próprio Prefeito municipal, algumas vezes na própria Prefeitura Municipal e outras na própria agência, chegou-se a conclusão que o objetivo da propaganda seria prestar contas aos munícipes e prepará-los para o pagamento do futuro IPTU, referente ao ano de 2001" (fl. 48). Assim sendo, por falta de prova da efetiva participação e antecipada ciência do Prefeito quanto ao conhecimento do informe publicitário, não há como condená-lo por improbidade administrativa, a não ser por presunção, o que contrariaria toda uma construção jurisprudencial a esse respeito. Importante destacar o que disse o Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes ao julgar Questão de Ordem na Ação Penal n. 616 Santa Catarina, envolvendo o ora réu, no caso da publicidade na revista VEJA: "[...] é elemento integrante do tipo o proveito próprio ou alheio. Este proveito, para fim penal, ao contrário do que sugere a peça acusatória, não pode ser presumido pela simples condição - também não comprovada à época dos fatos - de pré-candidato. Aliás, como destacado pela defesa, o acusado teria sido eleito e empossado para novo mandato em janeiro de 2001, e a matéria veiculada em março de 2001. A Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  42. 42. cronologia favorece o acusado e reclama integração probatória à imputação. Nem mesmo a denominada autopromoção amolda-se, sem qualquer integração probatória ou indiciária, ao conceito de proveito próprio, este, giza-se, deve estar demonstrado, não presumido. A alegada autopromoção pode subsidiar, em tese, a ação civil já proposta, mas, por si só, não é capaz de perfectibilizar o crime imputado" [e agora, acrescento, nem o ato de improbidade, porque não se condena por presunção]. Sobre a questão fática, disse o Ministro que, "A bem da verdade, conforme salientou a testemunha [e é o mesmo caso, publicação em jornal e em revista], a proposta de trabalho foi submetida à assessoria de imprensa do Município, que a aprovou. Neste caso, a prática do suposto delito não se reveste do elemento subjetivo do tipo dolo específico. A prova da acusação aponta para possível omissão ou culpa, incompatíveis com a figura delitiva imputada". Aqui também não se trata de omissão nem de culpa, muito menos na modalidade da negligência. O Município possui uma assessoria de imprensa e é ela que deve orientar os trabalhos das empresas que contrata para divulgação dos atos e ações de governo. Não é possível responsabilizar o Prefeito em tudo e por tudo, ausente a demonstração inequívoca da sua ciência e condescendência. Quanto às sanções, constata-se que a Câmara estipulou a multa civil em valor superior ao estabelecido no acórdão anulado (fl. 347), o que, data venia, é não só incoerente, mas também inviável, haja vista a proibição da reformatio in pejus indireta e a razoabilidade, no contexto do voto vencedor, da pena antes aplicada. Nesses termos, votei pelo desprovimento do apelo e, vencido no ponto, pela fixação da multa civil no patamar de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Com estas considerações, e pedindo vênia à douta maioria, é que dela ousei divergir. Florianópolis, 11 de novembro de 2014 Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
  43. 43. Des. Jorge Luiz de Borba Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

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