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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
Recurso Especial nº 00000000-00.0000.0.00.0000
XXXX XXXX DE ALMEIDA, devidamente qualificada
nos autos acima epigrafados em destaque, vêm, com o devido respeito ante a
honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono subscritor,
com fundamento no Art. 1.042 e seguintes do Novo Código de Processo Civil,
interpor o presente
AGRAVO “NOS PRÓPRIOS AUTOS”
para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o venerando Despacho que inadmitiu
o recebimento do RECURSO ESPECIAL interposto tempestivamente p ela ora Agravante,
com a acostada minuta, pelo que requer o seu p processamento e ulterior encaminhamento
para julgamento pela Corte “Ad quem”.
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que seja
deferido o processamento do presente Recurso e seja o mesmo RECEBIDO COM
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EFEITO SUSPENSIVO e encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após
o cumprimento das formalidades processuais pertinentes à espécie.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
São Paulo, 00 de julho de 2016.
XXXXX XXXXXX XXXXXXXX
OAB/SP 000.000
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MINUTA DO AREsp
AGRAVANTE: XXXXXX XXXXX DE ALMEIDA
AGRAVADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE XXXXX XXXXXXX
COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NOBRE MINISTRO RELATOR
COLENDA TURMA JULGADORA
DATA MAXIMA VENIA, merece reforma a decisão
prolatada pelo presidente do Tribunal “a quo” que inadmitiu o recebimento e
processamento do RECURSO ESPECIAL interposto pela ora Agravante, nos autos
supra, sendo certo que esse entendimento laborou em afronta ao principio
constitucional de direito de acesso a justiça, consoante adiante restará demonstrado.
Ressalte-se que o despacho em questão foi prolatado
quando do recebimento do Recurso Especial da ora Agravante.
I- DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL
Trata-se de ação de cobrança ordinária proposta pela
Agravante contra a Prefeitura Municipal de XXX XXXXXX/SP, reivindica direito
às diferenças pelo incorreto pagamento do anuênio e licença prêmio, com os
consectários daí decorrente.
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O Juízo de primeiro grau julgou improcedentes os
pedidos.
O Agravante manejou recurso de apelação ao Egrégio de
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando reformar a decisão
combatida. Entrementes, aquele Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao
recurso.
Assim sendo, NÃO foi acertada a r. decisão
interlocutória que se NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL,
merecendo, pois, ser revista de forma mais acurada, em conformidade com o que
dispõe o Art. 1042, Inciso II, do NCPC, o qual simplificou a interposição de
AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS, mantendo apenas o mesmo prazo do artigo
anterior, ao estabelecer:
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou
do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir
recurso extraordinário ou recurso especial, salvo
quando fundada na aplicação de entendimento firmado
em regime de repercussão geral ou em julgamento de
recursos repetitivos. (Redação dada pela Lei nº 13.256,
de 2016)
I - Indeferir pedido formulado com base no art. 1.035, §
6o, ou no art. 1.036, § 2o, de inadmissão de recurso
especial ou extraordinário intempestivo;
II - Inadmitir, com base no art. 1.040, inciso I, recurso
especial ou extraordinário sob o fundamento de que o
acórdão recorrido coincide com a orientação do
tribunal superior;
Note-se, que a Lei é bastante clara quando trata do
AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS, como uma maneira de agilizar a prestação
jurisdicional, até então provida de muitos entraves, inclusive da obrigatoriedade de
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pré-questionamento, esta, abolida, tacitamente, pela redação dada ao citado
dispositivo legal acima.
Também não se pode deixar às margens do esquecimento
que, ao negar PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL interposto, também
feriu dispositivo constitucional, consagrado na Constituição Federal, Art. 105, III,
alínea “a” que assim preceituam:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas,
em única ou última instância, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando a decisão
recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes
vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado
em face de lei federal;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face
de lei federal; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe
haja atribuído outro tribunal.
Como se vê, a Agravante faz jus em ver seu Recurso
Especial apreciado, bem como a decisão denegatória reformada, no sentido de
acolher e encaminhar ao E. STJ o seu RECURSO ESPECIAL para apreciação.
Cumpre-nos ressaltar que a jurisprudência também não
impõe dificuldades a respeito de interposição de agravo de instrumento, este
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transformado em AGRAVO NOS PROPRIOS AUTOS, quando assim tem
manifestado:
1 - EXTRAORDINÁRIO. 1. A interposição simultânea
dos Recursos Extraordinário e Especial, rejeitados
ambos na origem, impõe-se ao agravante demonstrar a
irresignação contra ambas as inadmissões em face do
entendimento pacífico de que, fundando-se o aresto
recorrido em matéria constitucional e
infraconstitucional, impõe-se o oferecimento de ambos
os meios de impugnação. 2. Consequentemente, em que
pese à interposição simultânea de Recurso Especial e
Extraordinário, se o Tribunal a quo negou seguimento
a ambos os apelos e a agravante deixou de comprovar a
interposição de agravo de instrumento contra a decisão
denegatória de seguimento ao Recurso Extraordinário,
necessária a demonstração da não ocorrência do
trânsito em julgado do fundamento constitucional, sob
pena de se negar conhecimento ao Agravo de
Instrumento por faltar-lhe peça obrigatória a sua
instrução. 3. Agravo de instrumento não conhecido ‘’
(STJ, Ag 640.036/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira
Turma, DJ 2.8.2005).
2- Direito Processual Civil. Agravo de instrumento
contra decisão denegatória de recurso especial.
Fundamento da decisão agravada não infirmado
especificamente. Agravo regimental. Desprovimento. I-
O agravo de instrumento contra decisão denegatória de
recurso especial deve atacar especificamente os
fundamentos desta, sob pena de ter o seu seguimento
denegado.
II- Agravo regimental desprovido. (489550 RJ
2002/0155113-8, Relator: Ministro Antônio de Pádua
Ribeiro - Data de Julgamento: 26/04/2004, T3-
TERCEIRA TURMA, Data da Publicação : DJ
07.06.2004 p. 219).
Não obstante o preenchimento dos requisitos legais
previsto no artigo 105, III, alínea “a” e “c” da Constituição Federal, o nobre
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Desembargador Vice-Presidente do Egrégio Tribunal “a quo”, INADMITIU o
Recurso.
Contra esta decisão de inadmissão do Recurso Especial
insurge esta Agravante, questionando ainda o dissenso jurisprudencial referente à
interpretação equivocada dos arts. 37 e 39 da Constituição Federal, razão que leva a
afetar esta Colenda Corte Superior de Justiça.
Trata-se de Recurso Especial tempestivo e fundamentado
no artigo 105, inciso III, alíneas “a” da Constituição da República, contra o acórdão
de EMBARGOS DECLARATÓRIOS rejeitado pela 7ª Câmara de Direito Cível
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Inconformado, a Agravante interpôs o Recurso
Especial alegando violação ao artigo 1022, Inciso I e II do NCPC.
Ressalte-se que o despacho de inadmissão do REsp em
questão foi prolatado quando do juízo de admissibilidade do Recurso Especial da ora
Agravante.
Não obstante o preenchimento dos requisitos legais o
nobre Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Egrégio Tribunal
“a quo”, INADMITIU o Recurso.
Contra esta decisão de inadmissão do Recurso Especial
se insurge esta Agravante questionando a dissonância às normas e princípios dos
mais variados campos do direito pátrio, razão que leva a afetar esta Colenda Corte
Superior de Justiça.
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II- DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS
O presente recurso de Agravo nesses próprios autos é
primeiramente, tempestivo, posto que, a intimação da publicação do decisório que
inadmitiu o RECURSO ESPECIAL, foi publicada em 10 de julho de 2016. Levando
em consideração as disposições do NCPC quanto aos prazos em dias úteis
verificamos que o prazo final para o Agravo se encerra em 21 de julho de 2016.
Portanto, à luz do que rege o NCPC e o RISTJ, temos
como plenamente tempestivo o presente Agravo, quando interposto nesta data.
Consta ainda dos autos que a parte é legítima e está
devidamente representada, preenchido, portanto, todos os pressupostos legais
pertinentes ao presente recurso.
III- DAS RAZÕES PARA REFORMA DO “DECISUM”
PERMISSA VENIA, o Acórdão atacado CONTRARIOU
entendimento perfilhado sobre o art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal
considerando que a Agravante interpôs Recurso Especial, o Tribunal entendeu que:
“rever a posição da Turma Julgadora importaria e, ofensa a súmula nº 07, do
Superior Tribunal de Justiça.”
Não obstante tenha a matéria sido levada a apreciação da
Corte “a quo”, o Tribunal feriu o entendimento consagrado por vários tribunais
pátrios e notadamente divergindo deste Colendo STJ.
É evidente o número alarmante de recursos destinados ao
Superior Tribunal de Justiça que não são conhecidos ou inadmitidos sob o
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argumento de que é vedado o reexame e revaloração de provas em sede de recurso
especial a teor do disposto na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Esclareça-se, ademais, que não se trata de reexame de
prova, porém de constatação da contradição havida, pois o Recurso Especial
interposto não fundamenta seu pedido sob o argumento de reexame de conjunto
probatório. E sim em violação literal dos arts. 37 e 39 da Constituição Federal, pois
o anuênio e a contagem do tempo de serviço anterior para contagem de licença
prêmio, requerido pela agravante referente ao período no regime celetista, é
perfeitamente cabível, visto que não houve rescisão de contrato de trabalho como
tentaram demonstrar mais apenas a mudança do regime celetista para o regime
estatutário.
Neste ponto é importante destacar que o reconhecimento
da má valoração da prova ou da completa ausência de valoração da mesma e o
reexame desta no grau extraordinário são coisas distintas e inconfundíveis.
O que ocorreu, in casu, não foi apenas má valoração da
prova dos autos, mas a não valoração dos aspectos que cercam a demanda, devido
sua simplicidade e, em parte, o fato da parte autora não logrou em demonstrar
efetivamente o fato constitutivo de seu direito.
Com o devido respeito do entendimento perfilhado pela r.
decisão ora agravada, a pretensão deduzida no especial não importa o reexame de
provas, mas a sua correta valoração.
De fato, entender que o Tribunal a quo pode ou não
adotar esta ou aquela prova, assim como examinar se determinada prova é ou não
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admitida, e se deve ou não prevalecer sobre outra, é valoração e não reexame de
prova.
Percebe-se, assim, que o atendimento da pretensão da
agravante prescinde do reexame de provas, impondo-se seja afastado o óbice da
Súmula nº 7, desse colendo Tribunal.
Criado pela Constituição da República de 1988, o recurso
especial aparece como um valioso instrumento processual para se buscar o zelo pela
autoridade, uniformidade e aplicação da norma infraconstitucional. Da mesma
importância foi à criação do Superior Tribunal de Justiça, órgão do Poder Judiciário
encarregado de julgar os recursos especiais que lhe são direcionados.
Sendo vedado àquela corte o reexame de questões fáticas,
ocorre que o reexame e a revaloração da prova é matéria estritamente jurídica e que
deve ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, sempre que o acórdão
prolatado pelos tribunais inferiores contrariarem normas de direito probatório.
Ora Excelências, vejamos se procede à interpretação
acima quanto ao reexame de questões fáticas devem ser apreciadas pelo Superior
Tribunal de Justiça.
IV – DO MÉRITO
REEXAME E A REAVALORAÇÃO DA PROVA NO RECURSO ESPECIAL
O recurso especial é uma novidade introduzida pela
Constituição Federal de 1988, juntamente com a criação do Superior Tribunal de
Justiça, a quem foram delegadas competências exercidas anteriormente pelo recurso
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extraordinário, ficando este último adstrito às matérias estritamente de índole
constitucional.
Sua função, como salienta a doutrina, é assegurar a
aplicação e a correta interpretação, de modo uniforme, dos tratados firmados pelo
Brasil e das leis federais em todo o território da nação.
Para o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
“Trata-se de recurso extraordinário lato sensu,
destinado, por previsão constitucional, a preservar a
unidade e a autoridade do direito federal, sob a
inspiração de que nele o interesse público, refletido na
correta interpretação da lei, deve prevalecer sobre os
interesses das partes. Ao lado do seu objetivo de ensejar
o reexame da causa, avulta sua finalidade precípua,
que é a defesa do direito federal e a uniformização da
jurisprudência. Não se presta, entretanto, ao reexame
de matéria de fato, nem representa terceira instância.”
O recurso especial constitui instrumento valioso e nobre,
essencialmente destinado a proteger a integridade e a uniformidade de interpretação
do direito federal infraconstitucional. É o remédio instituído para viabilizar o
Superior Tribunal de Justiça como guardião do direito federal comum. Conforme
leciona o professor Barbosa Moreira, o recurso especial é “o meio próprio para
controlar a fundamentação das decisões judiciais, proferidas pelos tribunais de
segundo grau, com o escopo de uniformizar, em âmbito nacional, o entendimento
das normas federais”.
Determina o art. 105, inciso III, da Carta Magna que:
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“Compete ao Superior Tribunal de Justiça: julgar, em
recurso especial, as causas decididas, em única ou
última instância, pelos Tribunais Regionais Federais e
pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar
tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar
válido ato de governo local contestado em face de lei
federal; c) der a lei federal interpretação divergente da
que lhe haja atribuído outro tribunal.”
Como se pode constatar, o dispositivo constitucional
supracitado determina e delimita o cabimento do recurso especial ao estabelecer que
a matéria objeto do especial deve ter sido analisada e decidida por todos os tribunais
inferiores, em única ou em última instância.
Logo, o recurso especial só poderá ser conhecido pelo
Superior Tribunal de Justiça se a matéria jurídica nele versada tiver sido objeto de
prévio pronunciamento por parte do tribunal a quo. É a exigência do
prequestionamento da matéria objeto do recurso especial. Segundo a lição do
eminente Ministro Athos Gusmão Carneiro:
“Para que uma determinada questão seja considerada
como prequestionada, não basta que haja sido
suscitada pela parte no curso do contraditório,
preferentemente com expressa menção à norma de lei
federal onde a mesma questão esteja regulamentada. É
necessário, mais, que no aresto recorrido a matéria
tenha sido decidida, e decidida manifestamente (não
obstante se deva considerar prescindível a expressa
menção ao artigo de lei)”.
Discute-se se, para a configuração do prequestionamento,
é indispensável que o acórdão objurgado tenha mencionado explicitamente o
dispositivo de lei federal apontado como violado no recurso especial. A doutrina e
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jurisprudência entendem que o que importa à configuração do prefalado
prequestionamento é que a questão federal tenha sido objeto de decisão no aresto
recorrido, não resultando do ordenamento constitucional a exigência de referência
explícita ao artigo de lei federal. É o que professa com maestria Ovídio Batista:
“Contudo, não é necessário, para a admissibilidade do
recurso especial, que o julgamento que se increpa de
violador da lei federal, haja feito referência expressa a
determinado dispositivo legal, dado como vulnerado”.
Nesse sentido perfilha a jurisprudência, conforme
julgado da lavra do Ministro Marco Aurélio: “O
prequestionamento prescinde da referência, no acórdão
proferido, a números de artigos, parágrafos, incisos e
alíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando o
órgão julgador haja adotado entendimento explícito a
respeito”.
Em suma, como bem assevera Fredie Didier Jr.:
“Preenche-se o prequestionamento com a presença, na
decisão recorrida, da questão federal ou constitucional
que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de
Justiça ou Supremo Tribunal Federal. O que importa,
portanto, é verificar se houve, efetivamente, decisão do
tribunal recorrido acerca do tema debatido”.
No caso da Agravante não houve efetiva decisão do
Tribunal, no recurso de Apelação, muito menos ao negar seguimento ao Recurso
Especial, por entender que não cabe ao Superior Tribunal de Justiça à verificação
dos elementos probatórios dos autos.
Tendo presente a noção de que o prequestionamento
consiste em manifestação do órgão julgador a respeito de questão suscitada ou a
respeito da qual pudesse examiná-la ex officio, mas não o fez, o que configura o
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vício de omissão indispensável é a interposição do recurso de embargos de
declaração, a fim de que o órgão julgador emita pronunciamento a respeito daquela.
Persistindo a omissão, deve o embargante manejar o recurso especial, veiculando
violação ao art. 1022 do Código de Processo Civil, com o objetivo de anular o
acórdão recorrido. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula
211, segundo a qual é “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a
despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a
quo”.
Outro pressuposto específico de admissibilidade do
recurso especial é o de que haja o prévio esgotamento das vias recursais ordinárias,
ou seja, a decisão recorrida deve ser aquela em face da qual não cabe recurso
ordinário na esteira da Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “É
inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de origem,
recurso ordinário da decisão impugnada”.
O mestre Rodolfo de Camargo Mancuso leciona que:
“A explicação dessa exigência está em que o STF e o
STJ são órgãos de cúpula judiciária, espraiando suas
decisões por todo o território nacional. Em tais
circunstâncias, compreende-se que as Cortes
Superiores apenas devam pronunciar-se sobre questões
federais (STJ) ou constitucionais (STF) que podem ser
até prejudiciais numa lide que esteja totalmente
dirimida nas instâncias inferiores”.
Destarte, o prequestionamento e o esgotamento prévio
das vias recursais ordinárias são os pressupostos especiais de admissibilidade do
recurso especial, a fim de viabilizar a sua análise pela corte Superior.
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O Superior Tribunal de Justiça há tempo vem afirmando
que em recurso especial não é cabível o reexame de matéria fática probatória. No
entanto, o mesmo órgão julgador afirma que, apesar de não admitir o reexame de
prova, é possível, se descumpridos os preceitos processuais relativos à produção da
prova, a revaloração da prova, por meio do recurso especial. Este entendimento,
inclusive, já está sumulado pelo referido Tribunal no enunciado n. 7: “A pretensão
de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
O que poderia de certa forma, estar pacificado pela
própria definição da Egrégia Corte, contudo, quando analisado de forma mais
aprofundada, apresenta uma zona nebulosa para os jurisdicionados. Ao se analisar
essa decisão sobre reexame e valoração de provas verifica-se que, em muitas vezes,
sob o pretexto de revalorar prova, o Superior Tribunal de Justiça acaba por
reexaminar prova. Em outros casos, declara-se inadmissível o recurso interposto.
Em questão probatória, a diferença entre questão de fato
e questão de direito dá origem à distinção entre reexame e revaloração da prova,
para admitir esta e não aquele em sede de recurso especial, conforme entendimento
já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Realmente não há como confundir as duas figuras.
Enquanto que no reexame o órgão julgador considera os elementos de prova
existentes nos autos para afirmar se um fato aconteceu ou não, em determinado lugar,
tempo e em determinada circunstância, para concordar ou divergir com o órgão a
quo. Na revaloração, o órgão de instância superior avalia se o órgão de instância
inferior poderia ter formado o seu convencimento a respeito dos fatos de
determinado modo, ou seja, se o meio de prova era admitido pelo Direito e se
alguma norma jurídica predeterminava o valor que a prova poderia ter.
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É bastante sutil esta diferença. O reexame é traduzido na
análise mais minuciosa, atenta e vagarosa das provas constantes dos autos, que
poderia levar ao mesmo resultado auferido pelas instâncias ordinárias, qual seja a
solução de que a subsunção se teria dado de modo equivocado. Já a revaloração
tem sido permitida geralmente quando é desobedecida norma que determina o
valor que a prova pode ter, em razão do caso concreto. Nestes casos, haveria uma
dupla ilegalidade: valorar mal a prova e, consequentemente, qualificar
equivocadamente os fatos. Configurando a ilegalidade.
A revaloração da prova consiste em confrontar o valor
que foi atribuído à prova pela instância inferior com o valor a ela atribuído pela lei
ou, em outras palavras, discutir o valor da prova para admiti-la ou não em face da lei
que a disciplina.
Na seara probatória, a comprovação do fato, além de ser
importante para o desfecho da lide, deve ser admissível à luz do direito positivo.
Embora o Código de Processo Civil tenha adotado o princípio da persuasão racional
como regra, há hipóteses de valoração, em abstrato, dos meios de prova. Trata-se de
uma valoração prévia do legislador, destinada a evitar o ingresso de determinados
meios de prova tidos como inidôneos para comprovar o fato.
Resta claro assim, que a diferença entre reexame e
revaloração da prova decorre da ausência ou não de liberdade do juiz para decidir.
Por muitas vezes as questões de prova e de direito se confundem. Nestes casos é
permitido o recurso especial. A respeito do assunto ensina Miguel Reale:
“Em casos excepcionais, quando as questões de fato e
de direito se achem estreita e essencialmente vinculadas,
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a tal ponto de uma exigir a outra, é sinal que existe algo
a ser esclarecido em tese, sendo aconselhado o
julgamento prévio no Tribunal, ou a admissão do
Recurso Extraordinário”.
Adverte, ainda, o mestre citado que “A finalidade da
prova é reconstituir o fato, assim entendido, mas, muito embora sobre ‘os
elementos fatuais’ ou subjacentes não haja divergência, podem haver enfoques
jurídicos diversos”.
Embora não se admita o recurso quando é pleiteado o
reexame de provas, ou seja, saber se determinado fato ocorreu, ou não, admite-se tal
recurso, no entanto, “quando o que está em jogo é a revaloração do fato provado
(ou seja, não há dúvida acerca da ocorrência de determinado fato, mas discute-se
como deve ser qualificado juridicamente o mesmo)”. A revaloração da prova
repita-se, tem sido permitida predominantemente quando é desobedecida norma que
determina o valor que a prova pode ter em função do caso concreto. Aliás, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em admitir recurso especial
em que se postula a revaloração da prova. O Ministro Vicente Cernicchiaro, com
propriedade, explica:
“A valoração da prova é relativa ao ato jurídico perfeito.
A adequação da prova à Constituição e à lei ordinária.
Compreende admissibilidade de formação consoante o
ordenamento jurídico. A primeira é consentimento,
constatável em plano meramente normativo. A segunda
porque relacionada com os princípios de realização,
própria também da experiência jurídica, não se
confunde com a interpretação da prova, ou seja, a
avaliação dos dados fáticos elaborados pelo Magistrado.
(...) A valoração da prova distingue-se da análise da
prova. essa distinção amolda-se perfeitamente ao
campo teorético. O instituto, porém, na experiência,
para caracterização fenomênica pode exigir análise,
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realização de provas. Sem dúvida, confissão é narração,
reconhecimento de autoria de fato. Por sua natureza,
reclama espontaneidade, deliberação sem qualquer
constrangimento. Com efeito, confissão e tortura são
termos contraditórios. Todavia, a livre opção ou a
coação dependem de prova. em sendo assim, a
confissão ou a extorsão de palavras no campo fático,
não pode ser dirimida na ação de habeas corpus.”
Essa afirmação é corroborada pelo seguinte julgado:
“STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
EDcl no AgRg no REsp 1267410 PR 2011/0170603-3
(STJ) -Data de publicação: 27/05/2013 - Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL.
TRABALHO URBANO DO CÔNJUGE. PROVA.
REVALORAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos da
firme compreensão desta Corte, em razão das
dificuldades encontradas pelo trabalhador rural em
comprovar o tempo laborado nas lides campesinas,
verificar as provas colacionadas não implica reexame,
mas revaloração do conjunto fático-probatório
colacionado aos autos. 2. O labor urbano do cônjuge
não é suficiente, por si só, para afastar o direito à
aposentadoria rural. Precedentes. 3. Nos termos da
Súmula 178/STJ: "O INSS não goza de isenção do
pagamento de custas e emolumentos, nas ações
acidentárias e de benefícios, propostas na Justiça
Estadual". 4. Embargos de declaração parcialmente
acolhidos, entretanto, sem efeitos modificativos.
Encontrado em: AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL EDcl no AgRg no REsp
1267410 PR 2011/0170603-3 (STJ) Ministro OG”
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“STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no
AgRg no REsp 1390124 RS 2013/0185382-4 (STJ) -
Data de publicação: 31/03/2014 - Ementa:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. TEMPORÁRIO.
SURDEZ UNILATERAL. AUSÊNCIA DE
INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA TODO E
QUALQUER TRABALHO. REFORMA.
IMPOSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO DA PROVA.
POSSIBILIDADE. 1. A decisão monocrática foi
proferida sem necessidade de revolvimento das provas
dos autos, porquanto o acórdão recorrido contém
elementos que permitem extrair a situação fática e dar-
lhe nova valoração, conforme admite a jurisprudência
desta Corte. 2. Extrai-se do acórdão recorrido que o
agravado sofre de surdez unilateral, não estando
incapacitado total e permanentemente para qualquer
trabalho, sendo-lhe possível exercer atividades laborais -
inclusive militares - desde que não seja submetido a
níveis de ruídos que contribuam para o agravamento da
anacusia que o acomete. 3. Destarte, não merece
reforma a decisão agravada, porquanto a jurisprudência
desta Corte sedimentou-se no sentido de que o militar
temporário somente será reformado nos casos de
impossibilidade total e permanente para qualquer
trabalho, nos termos do art. 111 , II , da Lei n. 6.880 /80.
4. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS
18.966/DF, em voto-vencedor de minha relatoria,
decidiu que a surdez unilateral não possibilita aos seu
portadores concorrer a vagas de concursos públicos nas
vagas destinadas aos portadores de deficiência; assim,
se esta Corte não admite sequer a concorrência
diferenciada, muito menos se pode admitir a reforma no
serviço militar, como pretende o agravante. (MS
18966/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Rel. p/ Acórdão
Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em
2.10.2013, DJe 20.3.2014). Agravo regimental improvido.
Encontrado em: REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL AgRg no AgRg no REsp 1390124 RS
2013/0185382-4 (STJ) Ministro HUMBERTO”
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Súmula 7: como o STJ distingue reexame e revaloração
da prova:
“Cerca de um ano após sua instalação, em junho de
1990, os ministros do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) já percebiam que a Corte não poderia se tornar
uma terceira instância. O recurso especial, uma de suas
principais atribuições, tem regras rígidas e, em respeito
a elas, o Tribunal logo editou a Súmula 7: “A pretensão
de simples reexame de prova não enseja recurso
especial. ” O enunciado passou a ser largamente
aplicado pelos ministros na análise de variadas causas,
impossibilitando o conhecimento do recurso – isto é, o
julgamento do mérito da questão.
No entanto, os magistrados observaram que há casos
em que a revaloração da prova ou de dados
explicitamente admitidos e delineados na decisão da
qual se recorre não implica o reexame de fatos e provas,
proibido pela súmula.
São diversos os recursos em que as partes conseguiram
demonstrar a desnecessidade de reanálise de fatos e
provas e, com isso, afastando a aplicação da Súmula 7.
Em precedente recente, julgado em dezembro do ano
passado, a Quarta Turma confirmou decisão individual
do ministro Marco Buzzi que debateu a revaloração da
prova.
No recurso, uma transportadora de São Paulo
conseguiu o reconhecimento da impossibilidade de uma
seguradora acioná-la regressivamente para o
ressarcimento de prejuízos em decorrência de roubo da
carga (REsp 1.036.178).
A seguradora protestou contra a decisão, levando o
caso à Turma. Disse que haveria desobedecido a
Súmula 7, porque o ministro teria reexaminado a prova
produzida nos autos. Entretanto, o ministro Buzzi
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explicou que a decisão “apenas deu definição jurídica
diversa aos fatos expressamente mencionados no
acórdão” do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O ministro esclareceu que o reexame de prova é uma
“reincursão no acervo fático probatório mediante a
análise detalhada de documentos, testemunhos,
contratos, perícias, dentre outros”.
Nestes casos, o relator não pode examinar mera
questão de fato ou alegação de error facti in judicando
(julgamento errôneo da prova). Porém, o ministro
acrescentou que o error in judicando (inclusive o
proveniente de equívoco na valoração das provas) e o
error in procedendo (erro no proceder, cometido pelo
juiz) podem ser objeto de recurso especial.
“A revaloração da prova constitui em atribuir o devido
valor jurídico a fato incontroverso sobejamente
reconhecido nas instâncias ordinárias, prática
francamente aceita em sede de recurso especial”,
ressaltou o ministro Buzzi.
Dados admitidos Em 2005, a Quinta Turma reconheceu
que a “revaloração da prova ou de dados
explicitamente admitidos e delineados no decisório
recorrido não implica o vedado reexame do material de
conhecimento”. Porém, ao julgar o recurso, os
ministros decidiram aplicar a Súmula 7 ao caso.
O ministro Felix Fischer, atual vice-presidente do STJ,
foi o relator (REsp 683.702). Naquela hipótese, as
instâncias ordinárias condenaram um administrador
por ter deixado de recolher contribuições
previdenciárias de uma empresa. Ele recorreu, pedindo
a absolvição por presunção de inocência, já que
entendia não haver prova suficiente de que estaria à
frente da empresa à época do delito.
A Quinta Turma não conheceu do recurso, aplicando a
Súmula 7. O ministro Fischer constatou que o tribunal
de segunda instância reconheceu de forma cabal, por
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documentos e testemunhos, da mesma forma que o juiz
de primeiro de grau, que o administrador efetivamente,
à época dos fatos descritos na denúncia, figurava como
sócio-gerente da empresa.
Na ocasião, o ministro Fischer teceu algumas
considerações acerca da diferença entre reexame e
revaloração de prova. Ele explicou que a revaloração
de elementos aceitos pelo acórdão do tribunal de
origem é questão jurídica e que não se pode negar às
instâncias superiores a faculdade de examinar se o
direito à prova foi malferido ou se os juízes negaram o
direito que as partes têm de produzi-la. Isto é, “não é só
em consequência do erro de direito que pode haver má
valoração da prova.
Ela pode decorrer também do arbítrio do magistrado ao
negar-se a admiti-la”. Livre convencimento Um dos
precedentes que inauguraram a tese de revaloração da
prova no STJ é de 1998.
A Quinta Turma, em recurso especial interposto pelo
assistente de acusação, restabeleceu a sentença que
condenou um motorista por homicídio culposo ao
volante (REsp 184.156). Testemunhas foram uníssonas
ao afirmar que o veículo era conduzido em alta
velocidade.
Porém, como duas perícias de universidades renomadas
foram divergentes quanto à velocidade, os
desembargadores, por maioria, adotaram a presunção
de inocência para absolver o motorista no julgamento
de apelação.
O relator do recurso no STJ, ministro Felix Fischer,
baseou-se no amplo debate ocorrido na segunda
instância, para concluir que não se poderia negar a
prova testemunhal (admitida e especificada em segundo
grau) em “proveito de especulações teóricas” para
chegar a uma suposta dúvida fundada, a ponto de
absolver o réu.
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O relator destacou em seu voto que o princípio do livre
convencimento, que exige fundamentação concreta
vinculada à prova dos autos, não se confunde com o
princípio da convicção íntima.
De acordo com o ministro Fischer, a convicção pessoal,
subjetiva, do magistrado, alicerçada em outros aspectos
que não a prova dos autos, não se presta para basear
uma decisão.
O princípio do livre convencimento, asseverou, não
afastou o magistrado do dever de decidir segundo os
ditames do bom senso, da lógica e da experiência. A
apreciação da prova não pode ser “imotivável e
incontrolável”, do contrário seria arbitrária, explicou o
ministro.
E sempre que tais limites se mostrem violados, a
matéria é suscetível de recurso ao STJ. Prova já
delineada A Primeira Turma também já considerou
possível a revaloração da prova delineada nos autos.
Num dos recursos que discutiu a tese, em 2006, o então
ministro do STJ Luiz Fux, atualmente no Supremo
Tribunal Federal (STF), baseou-se em passagens do
voto-condutor do julgamento no Tribunal de Justiça de
São Paulo para atender a recurso interposto por uma
contribuinte (REsp 734.541).
O debate foi sobre a prescindibilidade ou não da
existência de sintomas de câncer para que uma
servidora pública aposentada, que sofreu extirpação da
mama esquerda em decorrência da doença, em 1984,
continuasse isenta do Imposto de Renda.
O ministro Fux considerou possível revalorar a prova e
restabelecer a sentença, em que o perito afirma, sem
possibilidade de qualquer dúvida, que a autora é
portadora da doença.
Na decisão, a própria assistente técnica do município
de São Paulo (réu na ação) afirma que “existem
chances de cura, após o período preconizado de
acompanhamento e tratamento, caso não surjam
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recidivas e metástase, isto é, o paciente pode ser
considerado curado, desde que a doença não volte. De
acordo com o ministro, a revaloração da prova
delineada na decisão recorrida, suficiente para a
solução do caso, é, ao contrário do reexame, permitida
no recurso especial. No caso, o próprio acórdão do
TJSP, em algumas passagens, reconheceu que a cura,
em doenças com alto grau de retorno, nunca é total”, e
mais: O que se pode dizer é que, no momento, em face,
de seu histórico pessoal, não apresenta ela sintomas da
doença. ” Valor de indenização.
Em 2009, ao julgar um recurso, o então desembargador
convocado Paulo Furtado afirmou, na Terceira Turma,
que o STJ havia alguns anos começava a afastar o
rigor da técnica do recurso especial para controlar o
montante arbitrado pela instância ordinária a título de
dano moral (REsp 785.777).
O objetivo era impedir o estabelecimento de uma
indústria do dano moral assim, destacava o magistrado,
o STJ, em situações especialíssimas, como a de
arbitramento de valores por dano moral ínfimos ou
exorbitantes, se pronuncia nos casos concretos para
aferir a razoabilidade do valor destinado à amenização
do abalo moral. “Não se tem dúvida de que esta Corte,
ao reexaminar o montante arbitrado pelo tribunal a
quo nesta situação, mergulha nas particularidades
soberanamente delineadas pela instância ordinária
para aferir a justiça da indenização (se ínfima,
equitativa ou exorbitante), afastando-se do rigor da
técnica do recurso especial, consubstanciada, na
hipótese em tela, pela Súmula7/STJ”, observou o
desembargador convocado.
Posição semelhante adotou a Quarta Turma, em
julgamento que tratou de ação de reconhecimento de
tempo de serviço ajuizadas contra o INSS. Os ministros
entenderam que não ofende o princípio da Súmula 7
emprestar, no julgamento do recurso especial,
significado diverso aos fatos estabelecidos pelo acórdão
da segunda instância (REsp 461.539).
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O relator, ministro Hélio Quaglia Barbosa, esclareceu:
“Inviável é ter como ocorridos fatos cuja existência o
acórdão negou ou negar fatos que se tiveram como
verificados.” De acordo com o ministro, o voto
proferido em recurso especial em momento algum
negou os elementos fáticos reconhecidos no acórdão do
Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5),
apenas, com base neles, chegou a entendimento diverso,
restabelecendo decisão de primeiro grau. Processos
relacionados: REsp 1036178, REsp 683702, REsp
184156, REsp 734541, REsp 785777 e REsp 461539
Fonte: Superior Tribunal de Justiça. ”
http://www.oabsp.org.br/subs/saoluizdoparaitinga/notic
ias/sumula-7-como-o-stj-distingue-reexame-e
A valoração da prova será permitida na esfera do recurso
especial quando o julgador ao apreciar o caso concreto, deixa de aplicar determinada
prova prevista em lei federal. Ou, ao contrário, aprecia apenas um tipo de prova,
quando a lei determina o meio de prova que deverá ser apreciado.
A avaliação da prova realizada pelo tribunal local, à luz
da persuasão racional, não pode ser reavaliada pelo Tribunal Superior, sob pena de
transformá-lo em órgão de terceira instância. Porém, revela-se possível, na via do
especial, a análise a respeito da valoração legal da prova apreciada pela decisão
impugnada, tendo como base, em abstrato, o valor jurídico da prova em contraste
com preceito de lei federal.
O recurso especial que se refira a fato não examinado
pela decisão invectivada, apesar de juntado aos autos, é inadmissível, porquanto
seria necessário a avaliação da prova não retratada no acórdão recorrido, a fim de
configurar a violação à legislação federal, o que é vedado pelo texto constitucional;
motivo pelo qual mostra-se correto o entendimento segundo o qual, a apreciação dos
fatos e provas é reservado exclusivamente à instância ordinária. De igual razão, é
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inadmissível recurso especial que, para configurar a violação a lei federal, seja
necessário realizar o reexame da prova.
Já a qualificação jurídica dos fatos referidos no acórdão
impugnado é passível de análise pela Corte Superior, desde que seja posta em
confronto com a legislação federal. Ou seja, a subsunção dos fatos ao direito é uma
operação lógica em que predominam a escolha e a interpretação da norma jurídica a
ser aplicada aos fatos, sendo considerada questão de direito.
CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL PELA A LÍNEA “a” DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Conforme a alínea “a”, do art. 105, III, da Constituição
Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, julgar, em grau de recurso
especial, a causa decidida que, “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes
vigência”. Tal dispositivo retrata a finalidade de verificar a legalidade das decisões
proferidas em última e única instância.
O controle referido incide principalmente sobre a
fundamentação do decisum impugnado, ou seja, sobre a operação lógico-jurídica
promovida pelos julgadores na interpretação e na aplicação da lei federal, de molde
a permitir a uniformidade do direito federal pelos tribunais que integram a federação.
Como se vê, a Agravante faz jus em ver seu Recurso
Especial apreciado, bem como a decisão de inadmissão reformada, no sentido de
acolher o RECURSO ESPECIAL conferindo-se lhe a melhor aplicação do direito
conforme questionado no apelo extremo e consequentemente aplicando-se o atual
entendimento pátrio conforme farta jurisprudência em especial os precedentes desta
Colenda Corte Superior.
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Como se vê, sem nenhuma razão o entendimento
prolatado na INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL pelo eminente
Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do TJSP, devendo assim ser
o AGRAVO acolhido e o RECURSO ESPECIAL admitido e PROVIDO para a
finalidade de cassar o acórdão e a sentença monocrática ora guerreados, nos exatos
termos ora mencionados conforme farta previsão na legislação e na jurisprudência,
inclusive desta Corte Superior.
V- CONCLUINDO
Diante dessas considerações, requer seja admitido e
provido o presente AGRAVO e consequentemente seja convertido em julgamento
do RECURSO ESPECIAL para dar PROVIMENTO no sentido de cassar a decisão
“a quo” e determinando-se a aplicação do índice legal de 6% na atualização dos
juros, nos moldes da Lei 9494/97, além de que seja mantida a decisão judicial do
ano de 2012, que determinou a não incidência de juros entre a elaboração dos
cálculos e a expedição do precatório, nos termos do artigo 100 §5 da Constituição
Federal, pelo que ao agir assim esta colenda Corte Superior de Justiça estará
renovando seus propósitos de distribuir à tão almejada salutar e indispensável
JUSTIÇA!
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
São Paulo, 00 de julho de 2016.
XXXXX XXXXXX XXXX
OAB/SP 000.000

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Recurso especial negado

  • 1. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Recurso Especial nº 00000000-00.0000.0.00.0000 XXXX XXXX DE ALMEIDA, devidamente qualificada nos autos acima epigrafados em destaque, vêm, com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono subscritor, com fundamento no Art. 1.042 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, interpor o presente AGRAVO “NOS PRÓPRIOS AUTOS” para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o venerando Despacho que inadmitiu o recebimento do RECURSO ESPECIAL interposto tempestivamente p ela ora Agravante, com a acostada minuta, pelo que requer o seu p processamento e ulterior encaminhamento para julgamento pela Corte “Ad quem”. Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que seja deferido o processamento do presente Recurso e seja o mesmo RECEBIDO COM
  • 2. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 EFEITO SUSPENSIVO e encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após o cumprimento das formalidades processuais pertinentes à espécie. Nestes Termos, Pede Deferimento. São Paulo, 00 de julho de 2016. XXXXX XXXXXX XXXXXXXX OAB/SP 000.000
  • 3. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 MINUTA DO AREsp AGRAVANTE: XXXXXX XXXXX DE ALMEIDA AGRAVADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE XXXXX XXXXXXX COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOBRE MINISTRO RELATOR COLENDA TURMA JULGADORA DATA MAXIMA VENIA, merece reforma a decisão prolatada pelo presidente do Tribunal “a quo” que inadmitiu o recebimento e processamento do RECURSO ESPECIAL interposto pela ora Agravante, nos autos supra, sendo certo que esse entendimento laborou em afronta ao principio constitucional de direito de acesso a justiça, consoante adiante restará demonstrado. Ressalte-se que o despacho em questão foi prolatado quando do recebimento do Recurso Especial da ora Agravante. I- DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL Trata-se de ação de cobrança ordinária proposta pela Agravante contra a Prefeitura Municipal de XXX XXXXXX/SP, reivindica direito às diferenças pelo incorreto pagamento do anuênio e licença prêmio, com os consectários daí decorrente.
  • 4. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 O Juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos. O Agravante manejou recurso de apelação ao Egrégio de Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando reformar a decisão combatida. Entrementes, aquele Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso. Assim sendo, NÃO foi acertada a r. decisão interlocutória que se NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, merecendo, pois, ser revista de forma mais acurada, em conformidade com o que dispõe o Art. 1042, Inciso II, do NCPC, o qual simplificou a interposição de AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS, mantendo apenas o mesmo prazo do artigo anterior, ao estabelecer: Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) I - Indeferir pedido formulado com base no art. 1.035, § 6o, ou no art. 1.036, § 2o, de inadmissão de recurso especial ou extraordinário intempestivo; II - Inadmitir, com base no art. 1.040, inciso I, recurso especial ou extraordinário sob o fundamento de que o acórdão recorrido coincide com a orientação do tribunal superior; Note-se, que a Lei é bastante clara quando trata do AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS, como uma maneira de agilizar a prestação jurisdicional, até então provida de muitos entraves, inclusive da obrigatoriedade de
  • 5. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 pré-questionamento, esta, abolida, tacitamente, pela redação dada ao citado dispositivo legal acima. Também não se pode deixar às margens do esquecimento que, ao negar PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL interposto, também feriu dispositivo constitucional, consagrado na Constituição Federal, Art. 105, III, alínea “a” que assim preceituam: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Como se vê, a Agravante faz jus em ver seu Recurso Especial apreciado, bem como a decisão denegatória reformada, no sentido de acolher e encaminhar ao E. STJ o seu RECURSO ESPECIAL para apreciação. Cumpre-nos ressaltar que a jurisprudência também não impõe dificuldades a respeito de interposição de agravo de instrumento, este
  • 6. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 transformado em AGRAVO NOS PROPRIOS AUTOS, quando assim tem manifestado: 1 - EXTRAORDINÁRIO. 1. A interposição simultânea dos Recursos Extraordinário e Especial, rejeitados ambos na origem, impõe-se ao agravante demonstrar a irresignação contra ambas as inadmissões em face do entendimento pacífico de que, fundando-se o aresto recorrido em matéria constitucional e infraconstitucional, impõe-se o oferecimento de ambos os meios de impugnação. 2. Consequentemente, em que pese à interposição simultânea de Recurso Especial e Extraordinário, se o Tribunal a quo negou seguimento a ambos os apelos e a agravante deixou de comprovar a interposição de agravo de instrumento contra a decisão denegatória de seguimento ao Recurso Extraordinário, necessária a demonstração da não ocorrência do trânsito em julgado do fundamento constitucional, sob pena de se negar conhecimento ao Agravo de Instrumento por faltar-lhe peça obrigatória a sua instrução. 3. Agravo de instrumento não conhecido ‘’ (STJ, Ag 640.036/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 2.8.2005). 2- Direito Processual Civil. Agravo de instrumento contra decisão denegatória de recurso especial. Fundamento da decisão agravada não infirmado especificamente. Agravo regimental. Desprovimento. I- O agravo de instrumento contra decisão denegatória de recurso especial deve atacar especificamente os fundamentos desta, sob pena de ter o seu seguimento denegado. II- Agravo regimental desprovido. (489550 RJ 2002/0155113-8, Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro - Data de Julgamento: 26/04/2004, T3- TERCEIRA TURMA, Data da Publicação : DJ 07.06.2004 p. 219). Não obstante o preenchimento dos requisitos legais previsto no artigo 105, III, alínea “a” e “c” da Constituição Federal, o nobre
  • 7. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 Desembargador Vice-Presidente do Egrégio Tribunal “a quo”, INADMITIU o Recurso. Contra esta decisão de inadmissão do Recurso Especial insurge esta Agravante, questionando ainda o dissenso jurisprudencial referente à interpretação equivocada dos arts. 37 e 39 da Constituição Federal, razão que leva a afetar esta Colenda Corte Superior de Justiça. Trata-se de Recurso Especial tempestivo e fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas “a” da Constituição da República, contra o acórdão de EMBARGOS DECLARATÓRIOS rejeitado pela 7ª Câmara de Direito Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Inconformado, a Agravante interpôs o Recurso Especial alegando violação ao artigo 1022, Inciso I e II do NCPC. Ressalte-se que o despacho de inadmissão do REsp em questão foi prolatado quando do juízo de admissibilidade do Recurso Especial da ora Agravante. Não obstante o preenchimento dos requisitos legais o nobre Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Egrégio Tribunal “a quo”, INADMITIU o Recurso. Contra esta decisão de inadmissão do Recurso Especial se insurge esta Agravante questionando a dissonância às normas e princípios dos mais variados campos do direito pátrio, razão que leva a afetar esta Colenda Corte Superior de Justiça.
  • 8. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 II- DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS O presente recurso de Agravo nesses próprios autos é primeiramente, tempestivo, posto que, a intimação da publicação do decisório que inadmitiu o RECURSO ESPECIAL, foi publicada em 10 de julho de 2016. Levando em consideração as disposições do NCPC quanto aos prazos em dias úteis verificamos que o prazo final para o Agravo se encerra em 21 de julho de 2016. Portanto, à luz do que rege o NCPC e o RISTJ, temos como plenamente tempestivo o presente Agravo, quando interposto nesta data. Consta ainda dos autos que a parte é legítima e está devidamente representada, preenchido, portanto, todos os pressupostos legais pertinentes ao presente recurso. III- DAS RAZÕES PARA REFORMA DO “DECISUM” PERMISSA VENIA, o Acórdão atacado CONTRARIOU entendimento perfilhado sobre o art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal considerando que a Agravante interpôs Recurso Especial, o Tribunal entendeu que: “rever a posição da Turma Julgadora importaria e, ofensa a súmula nº 07, do Superior Tribunal de Justiça.” Não obstante tenha a matéria sido levada a apreciação da Corte “a quo”, o Tribunal feriu o entendimento consagrado por vários tribunais pátrios e notadamente divergindo deste Colendo STJ. É evidente o número alarmante de recursos destinados ao Superior Tribunal de Justiça que não são conhecidos ou inadmitidos sob o
  • 9. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 argumento de que é vedado o reexame e revaloração de provas em sede de recurso especial a teor do disposto na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Esclareça-se, ademais, que não se trata de reexame de prova, porém de constatação da contradição havida, pois o Recurso Especial interposto não fundamenta seu pedido sob o argumento de reexame de conjunto probatório. E sim em violação literal dos arts. 37 e 39 da Constituição Federal, pois o anuênio e a contagem do tempo de serviço anterior para contagem de licença prêmio, requerido pela agravante referente ao período no regime celetista, é perfeitamente cabível, visto que não houve rescisão de contrato de trabalho como tentaram demonstrar mais apenas a mudança do regime celetista para o regime estatutário. Neste ponto é importante destacar que o reconhecimento da má valoração da prova ou da completa ausência de valoração da mesma e o reexame desta no grau extraordinário são coisas distintas e inconfundíveis. O que ocorreu, in casu, não foi apenas má valoração da prova dos autos, mas a não valoração dos aspectos que cercam a demanda, devido sua simplicidade e, em parte, o fato da parte autora não logrou em demonstrar efetivamente o fato constitutivo de seu direito. Com o devido respeito do entendimento perfilhado pela r. decisão ora agravada, a pretensão deduzida no especial não importa o reexame de provas, mas a sua correta valoração. De fato, entender que o Tribunal a quo pode ou não adotar esta ou aquela prova, assim como examinar se determinada prova é ou não
  • 10. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 admitida, e se deve ou não prevalecer sobre outra, é valoração e não reexame de prova. Percebe-se, assim, que o atendimento da pretensão da agravante prescinde do reexame de provas, impondo-se seja afastado o óbice da Súmula nº 7, desse colendo Tribunal. Criado pela Constituição da República de 1988, o recurso especial aparece como um valioso instrumento processual para se buscar o zelo pela autoridade, uniformidade e aplicação da norma infraconstitucional. Da mesma importância foi à criação do Superior Tribunal de Justiça, órgão do Poder Judiciário encarregado de julgar os recursos especiais que lhe são direcionados. Sendo vedado àquela corte o reexame de questões fáticas, ocorre que o reexame e a revaloração da prova é matéria estritamente jurídica e que deve ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, sempre que o acórdão prolatado pelos tribunais inferiores contrariarem normas de direito probatório. Ora Excelências, vejamos se procede à interpretação acima quanto ao reexame de questões fáticas devem ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. IV – DO MÉRITO REEXAME E A REAVALORAÇÃO DA PROVA NO RECURSO ESPECIAL O recurso especial é uma novidade introduzida pela Constituição Federal de 1988, juntamente com a criação do Superior Tribunal de Justiça, a quem foram delegadas competências exercidas anteriormente pelo recurso
  • 11. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 extraordinário, ficando este último adstrito às matérias estritamente de índole constitucional. Sua função, como salienta a doutrina, é assegurar a aplicação e a correta interpretação, de modo uniforme, dos tratados firmados pelo Brasil e das leis federais em todo o território da nação. Para o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Trata-se de recurso extraordinário lato sensu, destinado, por previsão constitucional, a preservar a unidade e a autoridade do direito federal, sob a inspiração de que nele o interesse público, refletido na correta interpretação da lei, deve prevalecer sobre os interesses das partes. Ao lado do seu objetivo de ensejar o reexame da causa, avulta sua finalidade precípua, que é a defesa do direito federal e a uniformização da jurisprudência. Não se presta, entretanto, ao reexame de matéria de fato, nem representa terceira instância.” O recurso especial constitui instrumento valioso e nobre, essencialmente destinado a proteger a integridade e a uniformidade de interpretação do direito federal infraconstitucional. É o remédio instituído para viabilizar o Superior Tribunal de Justiça como guardião do direito federal comum. Conforme leciona o professor Barbosa Moreira, o recurso especial é “o meio próprio para controlar a fundamentação das decisões judiciais, proferidas pelos tribunais de segundo grau, com o escopo de uniformizar, em âmbito nacional, o entendimento das normas federais”. Determina o art. 105, inciso III, da Carta Magna que:
  • 12. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 “Compete ao Superior Tribunal de Justiça: julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.” Como se pode constatar, o dispositivo constitucional supracitado determina e delimita o cabimento do recurso especial ao estabelecer que a matéria objeto do especial deve ter sido analisada e decidida por todos os tribunais inferiores, em única ou em última instância. Logo, o recurso especial só poderá ser conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça se a matéria jurídica nele versada tiver sido objeto de prévio pronunciamento por parte do tribunal a quo. É a exigência do prequestionamento da matéria objeto do recurso especial. Segundo a lição do eminente Ministro Athos Gusmão Carneiro: “Para que uma determinada questão seja considerada como prequestionada, não basta que haja sido suscitada pela parte no curso do contraditório, preferentemente com expressa menção à norma de lei federal onde a mesma questão esteja regulamentada. É necessário, mais, que no aresto recorrido a matéria tenha sido decidida, e decidida manifestamente (não obstante se deva considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei)”. Discute-se se, para a configuração do prequestionamento, é indispensável que o acórdão objurgado tenha mencionado explicitamente o dispositivo de lei federal apontado como violado no recurso especial. A doutrina e
  • 13. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 jurisprudência entendem que o que importa à configuração do prefalado prequestionamento é que a questão federal tenha sido objeto de decisão no aresto recorrido, não resultando do ordenamento constitucional a exigência de referência explícita ao artigo de lei federal. É o que professa com maestria Ovídio Batista: “Contudo, não é necessário, para a admissibilidade do recurso especial, que o julgamento que se increpa de violador da lei federal, haja feito referência expressa a determinado dispositivo legal, dado como vulnerado”. Nesse sentido perfilha a jurisprudência, conforme julgado da lavra do Ministro Marco Aurélio: “O prequestionamento prescinde da referência, no acórdão proferido, a números de artigos, parágrafos, incisos e alíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito”. Em suma, como bem assevera Fredie Didier Jr.: “Preenche-se o prequestionamento com a presença, na decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal. O que importa, portanto, é verificar se houve, efetivamente, decisão do tribunal recorrido acerca do tema debatido”. No caso da Agravante não houve efetiva decisão do Tribunal, no recurso de Apelação, muito menos ao negar seguimento ao Recurso Especial, por entender que não cabe ao Superior Tribunal de Justiça à verificação dos elementos probatórios dos autos. Tendo presente a noção de que o prequestionamento consiste em manifestação do órgão julgador a respeito de questão suscitada ou a respeito da qual pudesse examiná-la ex officio, mas não o fez, o que configura o
  • 14. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 vício de omissão indispensável é a interposição do recurso de embargos de declaração, a fim de que o órgão julgador emita pronunciamento a respeito daquela. Persistindo a omissão, deve o embargante manejar o recurso especial, veiculando violação ao art. 1022 do Código de Processo Civil, com o objetivo de anular o acórdão recorrido. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 211, segundo a qual é “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. Outro pressuposto específico de admissibilidade do recurso especial é o de que haja o prévio esgotamento das vias recursais ordinárias, ou seja, a decisão recorrida deve ser aquela em face da qual não cabe recurso ordinário na esteira da Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. O mestre Rodolfo de Camargo Mancuso leciona que: “A explicação dessa exigência está em que o STF e o STJ são órgãos de cúpula judiciária, espraiando suas decisões por todo o território nacional. Em tais circunstâncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre questões federais (STJ) ou constitucionais (STF) que podem ser até prejudiciais numa lide que esteja totalmente dirimida nas instâncias inferiores”. Destarte, o prequestionamento e o esgotamento prévio das vias recursais ordinárias são os pressupostos especiais de admissibilidade do recurso especial, a fim de viabilizar a sua análise pela corte Superior.
  • 15. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 O Superior Tribunal de Justiça há tempo vem afirmando que em recurso especial não é cabível o reexame de matéria fática probatória. No entanto, o mesmo órgão julgador afirma que, apesar de não admitir o reexame de prova, é possível, se descumpridos os preceitos processuais relativos à produção da prova, a revaloração da prova, por meio do recurso especial. Este entendimento, inclusive, já está sumulado pelo referido Tribunal no enunciado n. 7: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. O que poderia de certa forma, estar pacificado pela própria definição da Egrégia Corte, contudo, quando analisado de forma mais aprofundada, apresenta uma zona nebulosa para os jurisdicionados. Ao se analisar essa decisão sobre reexame e valoração de provas verifica-se que, em muitas vezes, sob o pretexto de revalorar prova, o Superior Tribunal de Justiça acaba por reexaminar prova. Em outros casos, declara-se inadmissível o recurso interposto. Em questão probatória, a diferença entre questão de fato e questão de direito dá origem à distinção entre reexame e revaloração da prova, para admitir esta e não aquele em sede de recurso especial, conforme entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Realmente não há como confundir as duas figuras. Enquanto que no reexame o órgão julgador considera os elementos de prova existentes nos autos para afirmar se um fato aconteceu ou não, em determinado lugar, tempo e em determinada circunstância, para concordar ou divergir com o órgão a quo. Na revaloração, o órgão de instância superior avalia se o órgão de instância inferior poderia ter formado o seu convencimento a respeito dos fatos de determinado modo, ou seja, se o meio de prova era admitido pelo Direito e se alguma norma jurídica predeterminava o valor que a prova poderia ter.
  • 16. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 É bastante sutil esta diferença. O reexame é traduzido na análise mais minuciosa, atenta e vagarosa das provas constantes dos autos, que poderia levar ao mesmo resultado auferido pelas instâncias ordinárias, qual seja a solução de que a subsunção se teria dado de modo equivocado. Já a revaloração tem sido permitida geralmente quando é desobedecida norma que determina o valor que a prova pode ter, em razão do caso concreto. Nestes casos, haveria uma dupla ilegalidade: valorar mal a prova e, consequentemente, qualificar equivocadamente os fatos. Configurando a ilegalidade. A revaloração da prova consiste em confrontar o valor que foi atribuído à prova pela instância inferior com o valor a ela atribuído pela lei ou, em outras palavras, discutir o valor da prova para admiti-la ou não em face da lei que a disciplina. Na seara probatória, a comprovação do fato, além de ser importante para o desfecho da lide, deve ser admissível à luz do direito positivo. Embora o Código de Processo Civil tenha adotado o princípio da persuasão racional como regra, há hipóteses de valoração, em abstrato, dos meios de prova. Trata-se de uma valoração prévia do legislador, destinada a evitar o ingresso de determinados meios de prova tidos como inidôneos para comprovar o fato. Resta claro assim, que a diferença entre reexame e revaloração da prova decorre da ausência ou não de liberdade do juiz para decidir. Por muitas vezes as questões de prova e de direito se confundem. Nestes casos é permitido o recurso especial. A respeito do assunto ensina Miguel Reale: “Em casos excepcionais, quando as questões de fato e de direito se achem estreita e essencialmente vinculadas,
  • 17. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 a tal ponto de uma exigir a outra, é sinal que existe algo a ser esclarecido em tese, sendo aconselhado o julgamento prévio no Tribunal, ou a admissão do Recurso Extraordinário”. Adverte, ainda, o mestre citado que “A finalidade da prova é reconstituir o fato, assim entendido, mas, muito embora sobre ‘os elementos fatuais’ ou subjacentes não haja divergência, podem haver enfoques jurídicos diversos”. Embora não se admita o recurso quando é pleiteado o reexame de provas, ou seja, saber se determinado fato ocorreu, ou não, admite-se tal recurso, no entanto, “quando o que está em jogo é a revaloração do fato provado (ou seja, não há dúvida acerca da ocorrência de determinado fato, mas discute-se como deve ser qualificado juridicamente o mesmo)”. A revaloração da prova repita-se, tem sido permitida predominantemente quando é desobedecida norma que determina o valor que a prova pode ter em função do caso concreto. Aliás, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em admitir recurso especial em que se postula a revaloração da prova. O Ministro Vicente Cernicchiaro, com propriedade, explica: “A valoração da prova é relativa ao ato jurídico perfeito. A adequação da prova à Constituição e à lei ordinária. Compreende admissibilidade de formação consoante o ordenamento jurídico. A primeira é consentimento, constatável em plano meramente normativo. A segunda porque relacionada com os princípios de realização, própria também da experiência jurídica, não se confunde com a interpretação da prova, ou seja, a avaliação dos dados fáticos elaborados pelo Magistrado. (...) A valoração da prova distingue-se da análise da prova. essa distinção amolda-se perfeitamente ao campo teorético. O instituto, porém, na experiência, para caracterização fenomênica pode exigir análise,
  • 18. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 realização de provas. Sem dúvida, confissão é narração, reconhecimento de autoria de fato. Por sua natureza, reclama espontaneidade, deliberação sem qualquer constrangimento. Com efeito, confissão e tortura são termos contraditórios. Todavia, a livre opção ou a coação dependem de prova. em sendo assim, a confissão ou a extorsão de palavras no campo fático, não pode ser dirimida na ação de habeas corpus.” Essa afirmação é corroborada pelo seguinte julgado: “STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL EDcl no AgRg no REsp 1267410 PR 2011/0170603-3 (STJ) -Data de publicação: 27/05/2013 - Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL. TRABALHO URBANO DO CÔNJUGE. PROVA. REVALORAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos da firme compreensão desta Corte, em razão das dificuldades encontradas pelo trabalhador rural em comprovar o tempo laborado nas lides campesinas, verificar as provas colacionadas não implica reexame, mas revaloração do conjunto fático-probatório colacionado aos autos. 2. O labor urbano do cônjuge não é suficiente, por si só, para afastar o direito à aposentadoria rural. Precedentes. 3. Nos termos da Súmula 178/STJ: "O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios, propostas na Justiça Estadual". 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, entretanto, sem efeitos modificativos. Encontrado em: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL EDcl no AgRg no REsp 1267410 PR 2011/0170603-3 (STJ) Ministro OG” http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=(S TJ)E+REVALORA%C3%87%C3%83O+DA+PROVA
  • 19. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 “STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no AgRg no REsp 1390124 RS 2013/0185382-4 (STJ) - Data de publicação: 31/03/2014 - Ementa: ADMINISTRATIVO. MILITAR. TEMPORÁRIO. SURDEZ UNILATERAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA TODO E QUALQUER TRABALHO. REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO DA PROVA. POSSIBILIDADE. 1. A decisão monocrática foi proferida sem necessidade de revolvimento das provas dos autos, porquanto o acórdão recorrido contém elementos que permitem extrair a situação fática e dar- lhe nova valoração, conforme admite a jurisprudência desta Corte. 2. Extrai-se do acórdão recorrido que o agravado sofre de surdez unilateral, não estando incapacitado total e permanentemente para qualquer trabalho, sendo-lhe possível exercer atividades laborais - inclusive militares - desde que não seja submetido a níveis de ruídos que contribuam para o agravamento da anacusia que o acomete. 3. Destarte, não merece reforma a decisão agravada, porquanto a jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que o militar temporário somente será reformado nos casos de impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho, nos termos do art. 111 , II , da Lei n. 6.880 /80. 4. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS 18.966/DF, em voto-vencedor de minha relatoria, decidiu que a surdez unilateral não possibilita aos seu portadores concorrer a vagas de concursos públicos nas vagas destinadas aos portadores de deficiência; assim, se esta Corte não admite sequer a concorrência diferenciada, muito menos se pode admitir a reforma no serviço militar, como pretende o agravante. (MS 18966/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 2.10.2013, DJe 20.3.2014). Agravo regimental improvido. Encontrado em: REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no AgRg no REsp 1390124 RS 2013/0185382-4 (STJ) Ministro HUMBERTO” http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=(S TJ)E+REVALORA%C3%87%C3%83O+DA+PROVA
  • 20. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 Súmula 7: como o STJ distingue reexame e revaloração da prova: “Cerca de um ano após sua instalação, em junho de 1990, os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já percebiam que a Corte não poderia se tornar uma terceira instância. O recurso especial, uma de suas principais atribuições, tem regras rígidas e, em respeito a elas, o Tribunal logo editou a Súmula 7: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. ” O enunciado passou a ser largamente aplicado pelos ministros na análise de variadas causas, impossibilitando o conhecimento do recurso – isto é, o julgamento do mérito da questão. No entanto, os magistrados observaram que há casos em que a revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados na decisão da qual se recorre não implica o reexame de fatos e provas, proibido pela súmula. São diversos os recursos em que as partes conseguiram demonstrar a desnecessidade de reanálise de fatos e provas e, com isso, afastando a aplicação da Súmula 7. Em precedente recente, julgado em dezembro do ano passado, a Quarta Turma confirmou decisão individual do ministro Marco Buzzi que debateu a revaloração da prova. No recurso, uma transportadora de São Paulo conseguiu o reconhecimento da impossibilidade de uma seguradora acioná-la regressivamente para o ressarcimento de prejuízos em decorrência de roubo da carga (REsp 1.036.178). A seguradora protestou contra a decisão, levando o caso à Turma. Disse que haveria desobedecido a Súmula 7, porque o ministro teria reexaminado a prova produzida nos autos. Entretanto, o ministro Buzzi
  • 21. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 explicou que a decisão “apenas deu definição jurídica diversa aos fatos expressamente mencionados no acórdão” do Tribunal de Justiça de São Paulo. O ministro esclareceu que o reexame de prova é uma “reincursão no acervo fático probatório mediante a análise detalhada de documentos, testemunhos, contratos, perícias, dentre outros”. Nestes casos, o relator não pode examinar mera questão de fato ou alegação de error facti in judicando (julgamento errôneo da prova). Porém, o ministro acrescentou que o error in judicando (inclusive o proveniente de equívoco na valoração das provas) e o error in procedendo (erro no proceder, cometido pelo juiz) podem ser objeto de recurso especial. “A revaloração da prova constitui em atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso sobejamente reconhecido nas instâncias ordinárias, prática francamente aceita em sede de recurso especial”, ressaltou o ministro Buzzi. Dados admitidos Em 2005, a Quinta Turma reconheceu que a “revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório recorrido não implica o vedado reexame do material de conhecimento”. Porém, ao julgar o recurso, os ministros decidiram aplicar a Súmula 7 ao caso. O ministro Felix Fischer, atual vice-presidente do STJ, foi o relator (REsp 683.702). Naquela hipótese, as instâncias ordinárias condenaram um administrador por ter deixado de recolher contribuições previdenciárias de uma empresa. Ele recorreu, pedindo a absolvição por presunção de inocência, já que entendia não haver prova suficiente de que estaria à frente da empresa à época do delito. A Quinta Turma não conheceu do recurso, aplicando a Súmula 7. O ministro Fischer constatou que o tribunal de segunda instância reconheceu de forma cabal, por
  • 22. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 documentos e testemunhos, da mesma forma que o juiz de primeiro de grau, que o administrador efetivamente, à época dos fatos descritos na denúncia, figurava como sócio-gerente da empresa. Na ocasião, o ministro Fischer teceu algumas considerações acerca da diferença entre reexame e revaloração de prova. Ele explicou que a revaloração de elementos aceitos pelo acórdão do tribunal de origem é questão jurídica e que não se pode negar às instâncias superiores a faculdade de examinar se o direito à prova foi malferido ou se os juízes negaram o direito que as partes têm de produzi-la. Isto é, “não é só em consequência do erro de direito que pode haver má valoração da prova. Ela pode decorrer também do arbítrio do magistrado ao negar-se a admiti-la”. Livre convencimento Um dos precedentes que inauguraram a tese de revaloração da prova no STJ é de 1998. A Quinta Turma, em recurso especial interposto pelo assistente de acusação, restabeleceu a sentença que condenou um motorista por homicídio culposo ao volante (REsp 184.156). Testemunhas foram uníssonas ao afirmar que o veículo era conduzido em alta velocidade. Porém, como duas perícias de universidades renomadas foram divergentes quanto à velocidade, os desembargadores, por maioria, adotaram a presunção de inocência para absolver o motorista no julgamento de apelação. O relator do recurso no STJ, ministro Felix Fischer, baseou-se no amplo debate ocorrido na segunda instância, para concluir que não se poderia negar a prova testemunhal (admitida e especificada em segundo grau) em “proveito de especulações teóricas” para chegar a uma suposta dúvida fundada, a ponto de absolver o réu.
  • 23. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 O relator destacou em seu voto que o princípio do livre convencimento, que exige fundamentação concreta vinculada à prova dos autos, não se confunde com o princípio da convicção íntima. De acordo com o ministro Fischer, a convicção pessoal, subjetiva, do magistrado, alicerçada em outros aspectos que não a prova dos autos, não se presta para basear uma decisão. O princípio do livre convencimento, asseverou, não afastou o magistrado do dever de decidir segundo os ditames do bom senso, da lógica e da experiência. A apreciação da prova não pode ser “imotivável e incontrolável”, do contrário seria arbitrária, explicou o ministro. E sempre que tais limites se mostrem violados, a matéria é suscetível de recurso ao STJ. Prova já delineada A Primeira Turma também já considerou possível a revaloração da prova delineada nos autos. Num dos recursos que discutiu a tese, em 2006, o então ministro do STJ Luiz Fux, atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF), baseou-se em passagens do voto-condutor do julgamento no Tribunal de Justiça de São Paulo para atender a recurso interposto por uma contribuinte (REsp 734.541). O debate foi sobre a prescindibilidade ou não da existência de sintomas de câncer para que uma servidora pública aposentada, que sofreu extirpação da mama esquerda em decorrência da doença, em 1984, continuasse isenta do Imposto de Renda. O ministro Fux considerou possível revalorar a prova e restabelecer a sentença, em que o perito afirma, sem possibilidade de qualquer dúvida, que a autora é portadora da doença. Na decisão, a própria assistente técnica do município de São Paulo (réu na ação) afirma que “existem chances de cura, após o período preconizado de acompanhamento e tratamento, caso não surjam
  • 24. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 recidivas e metástase, isto é, o paciente pode ser considerado curado, desde que a doença não volte. De acordo com o ministro, a revaloração da prova delineada na decisão recorrida, suficiente para a solução do caso, é, ao contrário do reexame, permitida no recurso especial. No caso, o próprio acórdão do TJSP, em algumas passagens, reconheceu que a cura, em doenças com alto grau de retorno, nunca é total”, e mais: O que se pode dizer é que, no momento, em face, de seu histórico pessoal, não apresenta ela sintomas da doença. ” Valor de indenização. Em 2009, ao julgar um recurso, o então desembargador convocado Paulo Furtado afirmou, na Terceira Turma, que o STJ havia alguns anos começava a afastar o rigor da técnica do recurso especial para controlar o montante arbitrado pela instância ordinária a título de dano moral (REsp 785.777). O objetivo era impedir o estabelecimento de uma indústria do dano moral assim, destacava o magistrado, o STJ, em situações especialíssimas, como a de arbitramento de valores por dano moral ínfimos ou exorbitantes, se pronuncia nos casos concretos para aferir a razoabilidade do valor destinado à amenização do abalo moral. “Não se tem dúvida de que esta Corte, ao reexaminar o montante arbitrado pelo tribunal a quo nesta situação, mergulha nas particularidades soberanamente delineadas pela instância ordinária para aferir a justiça da indenização (se ínfima, equitativa ou exorbitante), afastando-se do rigor da técnica do recurso especial, consubstanciada, na hipótese em tela, pela Súmula7/STJ”, observou o desembargador convocado. Posição semelhante adotou a Quarta Turma, em julgamento que tratou de ação de reconhecimento de tempo de serviço ajuizadas contra o INSS. Os ministros entenderam que não ofende o princípio da Súmula 7 emprestar, no julgamento do recurso especial, significado diverso aos fatos estabelecidos pelo acórdão da segunda instância (REsp 461.539).
  • 25. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 O relator, ministro Hélio Quaglia Barbosa, esclareceu: “Inviável é ter como ocorridos fatos cuja existência o acórdão negou ou negar fatos que se tiveram como verificados.” De acordo com o ministro, o voto proferido em recurso especial em momento algum negou os elementos fáticos reconhecidos no acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), apenas, com base neles, chegou a entendimento diverso, restabelecendo decisão de primeiro grau. Processos relacionados: REsp 1036178, REsp 683702, REsp 184156, REsp 734541, REsp 785777 e REsp 461539 Fonte: Superior Tribunal de Justiça. ” http://www.oabsp.org.br/subs/saoluizdoparaitinga/notic ias/sumula-7-como-o-stj-distingue-reexame-e A valoração da prova será permitida na esfera do recurso especial quando o julgador ao apreciar o caso concreto, deixa de aplicar determinada prova prevista em lei federal. Ou, ao contrário, aprecia apenas um tipo de prova, quando a lei determina o meio de prova que deverá ser apreciado. A avaliação da prova realizada pelo tribunal local, à luz da persuasão racional, não pode ser reavaliada pelo Tribunal Superior, sob pena de transformá-lo em órgão de terceira instância. Porém, revela-se possível, na via do especial, a análise a respeito da valoração legal da prova apreciada pela decisão impugnada, tendo como base, em abstrato, o valor jurídico da prova em contraste com preceito de lei federal. O recurso especial que se refira a fato não examinado pela decisão invectivada, apesar de juntado aos autos, é inadmissível, porquanto seria necessário a avaliação da prova não retratada no acórdão recorrido, a fim de configurar a violação à legislação federal, o que é vedado pelo texto constitucional; motivo pelo qual mostra-se correto o entendimento segundo o qual, a apreciação dos fatos e provas é reservado exclusivamente à instância ordinária. De igual razão, é
  • 26. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 inadmissível recurso especial que, para configurar a violação a lei federal, seja necessário realizar o reexame da prova. Já a qualificação jurídica dos fatos referidos no acórdão impugnado é passível de análise pela Corte Superior, desde que seja posta em confronto com a legislação federal. Ou seja, a subsunção dos fatos ao direito é uma operação lógica em que predominam a escolha e a interpretação da norma jurídica a ser aplicada aos fatos, sendo considerada questão de direito. CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL PELA A LÍNEA “a” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Conforme a alínea “a”, do art. 105, III, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, julgar, em grau de recurso especial, a causa decidida que, “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”. Tal dispositivo retrata a finalidade de verificar a legalidade das decisões proferidas em última e única instância. O controle referido incide principalmente sobre a fundamentação do decisum impugnado, ou seja, sobre a operação lógico-jurídica promovida pelos julgadores na interpretação e na aplicação da lei federal, de molde a permitir a uniformidade do direito federal pelos tribunais que integram a federação. Como se vê, a Agravante faz jus em ver seu Recurso Especial apreciado, bem como a decisão de inadmissão reformada, no sentido de acolher o RECURSO ESPECIAL conferindo-se lhe a melhor aplicação do direito conforme questionado no apelo extremo e consequentemente aplicando-se o atual entendimento pátrio conforme farta jurisprudência em especial os precedentes desta Colenda Corte Superior.
  • 27. XXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX XXX, entre Avenidas 0 e 9, n. 000, Centro, XXX XXXX/SP - CEP: 00.000– 000 FONE/FAX: (000) 0000 0000 Como se vê, sem nenhuma razão o entendimento prolatado na INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL pelo eminente Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do TJSP, devendo assim ser o AGRAVO acolhido e o RECURSO ESPECIAL admitido e PROVIDO para a finalidade de cassar o acórdão e a sentença monocrática ora guerreados, nos exatos termos ora mencionados conforme farta previsão na legislação e na jurisprudência, inclusive desta Corte Superior. V- CONCLUINDO Diante dessas considerações, requer seja admitido e provido o presente AGRAVO e consequentemente seja convertido em julgamento do RECURSO ESPECIAL para dar PROVIMENTO no sentido de cassar a decisão “a quo” e determinando-se a aplicação do índice legal de 6% na atualização dos juros, nos moldes da Lei 9494/97, além de que seja mantida a decisão judicial do ano de 2012, que determinou a não incidência de juros entre a elaboração dos cálculos e a expedição do precatório, nos termos do artigo 100 §5 da Constituição Federal, pelo que ao agir assim esta colenda Corte Superior de Justiça estará renovando seus propósitos de distribuir à tão almejada salutar e indispensável JUSTIÇA! Nestes Termos, Pede Deferimento. São Paulo, 00 de julho de 2016. XXXXX XXXXXX XXXX OAB/SP 000.000