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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXXXXX.
Processo n° 00000000-00.2018.0.00.0000
XXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos
acima epigrafados em destaque, vem, com o devido respeito ante a honrosa
presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu Advogado que esta subscreve,
interpor o presente
“RECURSO ESPECIAL”
irresignado com o acórdão prolatado nos autos da Apelação acima epigrafada,
publicado no D. J. de 00.00.2017, prolatado na Apelação Crime nº 0000000-
00.2018.0.00.0000, proferido pela Egrégia 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça
do Estado do Pernambuco, o que na forma do art. 1.029, § 1º do Código de Processo
Civil, fundamentado nas razões anexas, com amparo no art. 105, III, letra “a” da
Constituição Federal de 1988, pelo que, admitido e processado regularmente, requer
seja o presente recurso submetido a julgamento perante o Egrégio Superior Tribunal
de Justiça.
Outrossim, requer a Vossa Excelência que se digne em
admitir o processamento do presente Recurso.
Ressalte-se ainda que o presente recurso se funda
notadamente em face de negativa de vigência e contrariedade à lei federal
evidenciada no acórdão guerreado.
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Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência,
cientifique o Recorrido, acerca da interposição do presente Recurso Especial,
consoante às disposições da legislação em vigor (Lei 8.038/90, art. 27) e após com
ou sem a manifestação da mesma, determine a remessa eletrônica dos autos ao
Colendo Superior Tribunal de Justiça para a devida apreciação daquela Corte
Superior.
Nestes Termos, Espera Admissão.
XXXXXXX/XX, 00 de dezembro de 2017.
XXXXXXXXXXXXX
OAB/XX 000.000
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RAZÕES DO RESP
OBJETO: RECURSO ESPECIAL
APELAÇÃO CRIMINAL: 0000000-00.2018.0.00.0000
TRIBUNAL DE ORIGEM: ESTADO DE XXXXXXXXX –SEGUNDA CÂMARA
EXTRAORDINÁRIA CRIMINAL
ORIGEM: XXXXXXXXXXXX/XX
RECORRENTE: XXXXXXXXXX
RECORRIDA: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO XX
COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NOBRE MINISTRO RELATOR
COLENDA TURMA JULGADORA
DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acórdão
prolatado pela Corte “a quo” que JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O
RECURSO DE APELAÇÃO DO RECORRIDO PARA REDIMENSIONAR SUA
SANÇÃO PARA 09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO,
notadamente porque o acordão laborou em error in iudicando quando do julgamento
do Recurso de Apelação interpostos pelo Recorrido, especialmente porque DIVERGE
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de precedentes jurisprudenciais de outros Tribunais Pátrios em casos idênticos à
hipótese dos autos, consoante adiante restará ampla e cabalmente demonstrado.
DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso, ora interposto, deve ser considerado
tempestivo, porquanto a Recorrente foi intimada do acordão com a publicação no
DOEJ no dia 00/00/2017, se iniciando o prazo no dia 00/00/2017 por se tratar de
processo eletrônico.
Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos nº. 8038/90,
art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente Recurso Especial, quando
interposto nesta data de 00/00/2017.
DA SINÓPSE FÁTICA E PROCESSUAL
O apelante foi denunciado pelo Ministério Público como
incurso no art. 33, caput, e 35 ambos da Lei 11.343/2006, sendo a denúncia recebida
em 00/00/0000 fls. 2/4, conforme decisão acostada à fl. XXX.
Após regular trâmite processual, houve sentença que
condenou o ora apelante a uma pena de 09 (nove) anos e 11 (seis) meses de reclusão e
500 (Quinhentos) dias multa, cumprida inicialmente em regime fechado, como consta
da sentença de fls. XXX/XXX.
O Recorrente interpôs recurso de apelação, o qual foi
parcialmente procedente, redimensionando a sanção para 09 (nove) anos e 04
(quatro) meses de reclusão.
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No entanto, a manutenção do decisum condenatório que
majorou negativamente a pena base do recorrente, sendo que quanto aos outros réus
a pena foi demonstrada branda. O que resta comprovado que o r. acórdão deve ser
reformado.
A decisão prolatada no acórdão “a quo”, encontra-se
explícita e nativamente prequestionada conforme a ementa acima da qual se
combate mediante a interposição do presente Recurso Especial.
Eis a síntese dos fatos, narrada.
PRELIMINARMENTE
DA ISENÇÃO DO PREPARO
Primeiramente, salienta-se que, os recursos referentes a
ações penais públicas são isentos do recolhimento de taxa judiciária e de porte de
remessa e retorno dos autos, nos termos do art. 7º, da lei n.º 11.636/2007 (lei de
custas no âmbito do C.STJ), a seguir transcrito:
“Art. 7º Não são devidas custas nos processos de habeas
data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos
demais processos criminais, salvo a ação penal
privada.”
Neste sentido, é a jurisprudência dessa C. Corte:
“A interposição de recurso, nas ações penais públicas, não está
sujeita à deserção por falta de preparo, à luz dos princípios
constitucionais da não-culpabilidade e da ampla defesa.” (STJ,
5ª T., HC n.º 91.097-MA, Rel. Min. LAURITA VAZ, J.
05.03.2009, DJe 06.04.2009). “PROCESSUAL PENAL.
DESERÇÃO. RECURSO ESPECIAL E
EXTRAORDINÁRIO. 1. Em face dos princípios
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constitucionais da presunção de inocência e da ampla defesa, a
interposição de recurso, nas ações penais públicas, não está
sujeita à deserção por falta de preparo. 2. Pedido de Habeas
Corpus conhecido e deferido.” (STJ, 5ª T., HC n.º 19.757-RJ,
Rel. Min. EDSON VIDIGAL, J. 05.03.2002, DJ 01.04.2002,
p. 191, LEXSTJ 156/370, RSTJ 157/511).
O ora recorrente está sendo acusado de haver praticado o
delito de tráfico de drogas, o qual deve ser processado mediante ação penal pública,
nos termos do art. 100, do CP.
Por tais razões, requer-se seja o presente recurso
conhecido, independentemente do recolhimento de custas.
DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL
Segundo a disciplina do art. 105, inc. III letra “a” da
Constituição Federal é da competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça,
apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida em última ou única
instância, quando a mesma der a lei federal interpretação divergente da que lhe
haja atribuído outro tribunal.
Entende-se, pois, que nos termos do art. 105, III, letras
“a” da Constituição Federal, cabe Recurso Especial quando a decisão recorrida,
negar vigência a lei federal.
Desta forma, considerando-se que ao Superior Tribunal
de Justiça compete interpretar a legislação infraconstitucional, por se tratar de
questão intimamente relacionada ao princípio da segurança jurídica
Logo, de acordo com a disposição do artigo 105, III, “a”
da Constituição Federal, havendo demonstrada negativa de vigência de lei federal,
perfeitamente cabível se faz a interposição de Recurso Especial buscando sua
uniformização.
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PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Verifica-se, mais, que o presente Recurso Especial é (a)
tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90 (art.
26), (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso e, mais, (c) há
a regularidade formal do mesmo.
Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em “última
instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária.
Por outro ângulo, a questão foi devidamente
prequestionada, quando a mesma foi expressamente ventilada, enfrentada e
dirimida pelo acórdão emanado pelo Tribunal "a quo".
Igualmente, todos os fundamentos lançados no acórdão
guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a
incidência de Súmulas ou julgados dos Tribunais Superiores da União que impeçam
seu conhecimento e admissão.
Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame
de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo,
portanto, com a Súmula 07 desta Egrégia Corte Superior.
DO DIREITO
DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 93, XI, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
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O v. Acórdão proferido pelo Tribunal a quo não aplicou
corretamente a lei e seu dispositivo, na forma como deveria ter aplicado, negando-
Ihe vigência pela aplicação incorreta.
Há, portanto, no acórdão recorrido, desconsideração a
preceito de Lei Federal, quais sejam aos artigos 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 e 93, IX
da Constituição Federal.
Desta forma, com fulcro no artigo 105 inciso III, alínea "a'
da Constituição Federal, o v. Acórdão está a exigir reforma integral deste E.
Tribunal ad quem, posto a sua afronta a dispositivo de Lei Federal.
DO MÉRITO
Ínclito ministro-relator, nesta primeira incursão no terreno
de mérito, merece relevo abordar que a matéria versada no presente Recurso de
Especial, e a ser reexaminada por essa E. Corte, está dividida em pontos cruciais do
édito condenatório alvos de combate e que carecem ser enfrentados com a já
conhecida e inseparável sensibilidade judicante de Vossa Excelência!
DA FUNDAMENTAÇÃO (ART. 93, XI DA CF)
Como é as decisões judiciais devem ser fundamentadas,
não perfunctoriamente, mas de uma forma embasada e concisa, onde deve restar
clara a autoria e materialidade do delito supostamente cometido.
Entretanto, de acordo com o caso ora recorrido, não
houve uma fundamentação convincente por parte do juízo, restando apenas poucas
linhas ao se tratar do tema quanto a materialidade.
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É sabido que a demonstração feita pelo juízo com base nos
autos de apresentação e apreensão (fl. 84), bem como pelo laudo preliminar e
definitivo (fls. 138/139), realmente concluem a presença da substância “Alcaloide
cocaína”.
Porém, a fundamentação acerca da materialidade parou
por esse ponto, onde não foi demonstrado se a substância em comento se tratava
realmente da droga conhecida vulgarmente como ou “cocaína” bem como suas
porções, quantidades, efeitos psicotrópicos, ou seja, todas eventuais particularidades
fundamentais para caracterizar a perfeita materialidade, no caso a mera menção dos
laudos e trabalhos feitos por outra entidade resta claro a falta de fundamentos claros,
concisos e expressos do juízo sentenciante no corpo da sentença, no que tange ao
item da fundamentação.
Nada obstante estar demonstrada a materialidade delitiva,
conforme o laudo pericial definitivo de avaliação da substância que acompanha a
denúncia, o requisito da verificação de indícios mínimos de autoria, a seu turno,
merece, no caso dos autos, análise mais detida.
É que para a verificação dos indícios razoáveis de autoria
do tipo penal incriminador, deve haver elementos extraídos da investigação
preliminar que denotem, em juízo de probabilidade, o ato de traficância. Não se
exige, que tais elementos probatórios gerem juízo de certeza, mas que ao menos
justifiquem a admissão da imputação e o custo que a instauração do processo penal
representa em termos de estigmatização e prejuízos de ordem processual (prisões
cautelares, medidas cautelares diversas, apreensão de bens, etc.). Enfim, deve haver
demonstração indiciária razoável da comercialização, entrega para consumo ou
fornecimento da droga, mesmo que gratuitamente, a fim de se ter preenchido o
requisito da justa causa para a instauração da ação penal.
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No caso ora recorrido, não foi requisitada qualquer
investigação preliminar para determinar a origem da droga; a que título a possuía o
denunciado; de quem e por qual razão adquiriu a droga; a que grupo pertenceria; ou
quem seria o ‘patrão’ da suposta empreitada criminosa, já que não se atribui tais
funções ao acusado e sabe-se que são essenciais, mesmo que de forma indiciária, à
indicação do cometimento do tráfico e principalmente para distinguir-se o traficante
da figura do usuário, sempre presente em locais de traficância.
E ainda no caso dos autos, os policiais não encontrou
nenhuma droga com o recorrente, simplesmente pelo fato do mesmo ter respondido
pelo delito de tráfico de drogas não é prova suficiente para que seja novamente
condenado pelo mesmo delito.
Nem tampouco uma mera presunção pode ser capaz de
levar um indíviduo ao cárcere por mais de 09 (nove anos).
Portanto, almeja com o presente recurso seja reconhecida,
assim, a insuficiência de elementos a indicar tráfico de drogas (mesmo no âmbito de
uma cognição de aparência, não de certeza), verifica-se quadro fático de ausência de
justa causa (“necessidade da existência de lastro probatório mínimo a comprovar a
imputação”) para a ação penal, situação que impõe, pois, a absolvição do apelante.
DA VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06
O artigo 33, caput, § 4º, da Lei nº 11.343/06 estabelece o
seguinte:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
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drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa.
(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa.”
Devido ao aumento da pena-base imposta aos incursos
no art. 33 da Lei 11.343/06, o legislador tratou de implementar, como medida de
política criminal, causas de diminuição de pena. Trata-se de assegurar
conformidade ao princípio da individualização da pena, tratando-se desigualmente
situações distintas.
O § 4º prevê que os delitos definidos no caput e no § 1º
do artigo 33 poderão ter suas penas reduzidas de um sexto a dois terços, para
agentes primários, de bons antecedentes e que não se dediquem a atividades
criminosas nem integrem organizações criminosas, sendo-lhes, todavia, vedada a
conversão em pena restritiva de direitos.
Assim, poder-se-á aplicar as causas de diminuição de
pena do § 4º àqueles que preencherem os seguintes requisitos :
- Primariedade: significa não ser reincidente. É não ter
cometido novo crime após o trânsito em julgado de
sentença que tenha condenado o agente por crime
anterior, observando-se a regra do art. 64 do Código
Penal;
- Bons antecedentes: não haver reconhecimento de fatos
tidos como maus praticados pelo réu anteriormente, que
vão desde inquéritos e procedimentos criminais em
andamento até condenações anteriores irrecorríveis;
- Não se dedicar a atividades criminosas: não praticar o
réu, com frequência, habitualidade, atividades ilícitas,
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demonstrando tratar-se de agente com propensão a
transgredir normas.
- Não integrar organização criminosa: não havendo
definição legal para "organização criminosa", faz-se
alusão à mera incursão do agente em quadrilha ou bando
para que se torne desmerecedor das causas de diminuição
de pena.
Portanto, evidenciada a prática de tráfico em razão da
grande quantidade e natureza da substância apreendida, deve a pena base ser
exasperada, conforme previsão do art. 42. Neste contexto, incorreta a condenação
do acusado nas penas do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que nem mesmo foi
encontrado nenhuma quantidade de droga em seu poder.
No mesmo sentido é a jurisprudência:
“STJ-066414 HABEAS CORPUS. TRÁFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA (COCAÍNA)
E QUANTIDADE (676 G) DO ENTORPECENTE.
AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
ACÓRDÃO QUE AFASTOU A MINORANTE DO ART.
33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, SOB O FUNDAMENTO
DE SER PACIENTE INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE
DE REFORMA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. VEDAÇÃO NA ESTREITA VIA DO
HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 42 da
Lei nº 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-
base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas. 2. Na
hipótese, o acórdão impugnado, atento aos elementos coligidos
aos autos, afirmou que a natureza da droga (cocaína) e a sua
quantidade (676 g) trouxeram maior grau de censurabilidade à
conduta da Paciente, razão pela qual fixou a pena-base pouco
acima do mínimo legal. 3. A simples valoração das provas
descritas no voto condutor do acórdão ora objurgado não
permite concluir pela existência de ilegalidade patente na
conclusão da Corte Federal a quo. A impetração defende o
equívoco do entendimento do Tribunal de origem, o qual
considerou, com base nos elementos coligidos aos autos, ser a
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Paciente integrante de organização criminosa. Conclusão em
sentido contrário, exige o alargamento da análise probatória,
incompatível com a estreita via do writ. 4. Ordem denegada.
(Habeas Corpus nº 136129/SP (2009/0090868-8), 5ª Turma
do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 21.10.2010, unânime, DJe
06.12.2010).”
DA INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUANTO A AUTORIA
Ao contrário do que entendeu o Juízo da base, o ora
Recorrente está convicto de que as provas coligidas aos Autos NÃO autorizavam
condená-lo pelo crime de tráfico muito menos associação para o tráfico.
Concessa máxima permissa, Excelência, o que se questiona
aqui é a fragilidade das provas no tocante à autoria concernente ao Recorrente. Ou
seja, não há robustez probante a embasar o decreto condenatório, ora combatido, por
tráfico e muito menos associação para o tráfico.
Ora, o que foi encontrado em poder do recorrente foram 5
potes (dois de cloreto de sódio, um de creatina, um de tribullus e um de termogênico,
e em nenhum momento nenhuma substancia ilícita fora encontrada com ele.
Neste contexto, a lei determina ao juiz que atenda na
análise da destinação da droga, à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente, nos termos do Art. 28 da
Lei 11.343/06.
No caso, tal análise feita pelo nobre julgador, superficial,
uma vez que se atentou apenas a fatos que fugiram da orbita do crime ora
investigado, ou seja, não fora averiguada fortemente a destinação do entorpecente
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encontrado tão pouco o real possuidor do entorpecente, uma vez que em poder do
apelante não foi encontrado nenhum produto ilícito.
Ao aplicar a lei, o juiz deve considerar a intenção do réu
que, no caso em concreto, pode ser de se satisfazer com o uso ou obter lucro fácil à
custa do padecimento de outrem. Nos autos em epígrafe não existe prova concreta
de que a droga era realmente de propriedade do apelante, nem a vontade desse em
comercializar drogas.
Das provas colhidas não restou provada a alegada
traficância. Se é certo que pairam meros indícios quanto ao efetivo ter, trazer consigo
para o comércio, não se pode afirmar com precisão que a droga seria efetivamente
para o tráfico, na verdade nem que essa era mesmo do apelante, podendo ainda
considerar-se, pelo fato de que o apelante trazia consigo apenas suplementos
alimentares de uso permitido, motivo que deve ser considerado ao se aplicar a pena.
Quanto aos supostos “petrechos” para comercialização,
basta uma análise às provas, para concluirmos tratar-se, na verdade, de petrechos
para uso comum, dadas as condições peculiares em que se dispunham tais objetos no
local encontrado. Sabemos que petrechos para o comércio são sistematicamente
organizados, o que não ocorrera no caso em concreto, eis que tais objetos se
encontravam em posse do apelante e em nenhum momento este se recusou a mostrar
o que trazia consigo, se tratando apenas de suplementos alimentares para uso
pessoal.
Nesse diapasão, não existe prova cabal no concernente ao
tráfico que pese em desfavor do apelante. Nada foi provado, de modo a atribuir-lhe a
prática de tráfico de entorpecente, sendo imperiosa a absolvição por falta de prova
ou desclassificação para o tipo inscrito no artigo 28 da Lei de Drogas.
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Por derradeiro, Excelência, quanto ao aspecto insuficiência
de prova da autoria a lastrear um decreto condenatório, manifesta-se o preclaro
Desembargador do Tribunal de Justiça do Maranhão, José Luiz Almeida: “Decidir
em desfavor do acusado com espeque em provas viciadas pelo espírito de emulação,
seria, a meu sentir, decidir arbitrariamente. Seria, releva dizer, afrontar o princípio da
livre convicção, transformando-o em arbítrio, pura e simplesmente. É evidente, não
custa lembrar, que o juiz criminal não fica cingido a critérios tarifados ou
predeterminados quanto à apreciação da prova. Não é demais repetir, no entanto,
que fica adstrito às provas constantes dos autos em que deverá sentenciar, sendo-lhe
vedado não fundamentar a decisão, ou fundamentá-la em elementos estranhos às
provas produzidas durante a instrução do processo, afinal quod non est in actis non
est in mundo. É de rigor que o juiz deve fundamentar todas as suas decisões. Só pode
fazê-lo, no entanto, se as provas produzidas o forem de moldes a não deixar dúvidas
acerca da ação do acusado. Jejuno de provas judiciais no processo, o magistrado não
dispõe de dados que lhes permita fundamentar uma decisão. A menos que,
absurdamente, pudesse decidir somente segundo sua experiência pessoal, segundo
dados que não foram colhidos nos autos”.
E arremata o ilustre Magistrado de 2º grau: “Sem provas
convincentes e seguras a presunção de inocência continua intacta. Não pode ser
defenestrada As provas, para autorizarem a aplicação de uma pena, devem
ultrapassar o umbral da dúvida razoável. Na dúvida, o juiz tem que absolver. Tem
aplicação, às inteiras, o princípio in dúbio pro reo”.(negritei)
Assim sendo, por não existir prova suficiente para
condenação, ou seja, pela inconsistência das provas trazidas aos autos quanto à
autoria, não merece prosperar a sentença condenatória vergastada, sendo sua
reforma a medida da mais acertada lucidez jurídica, configurando-se na absolvição
do Recorrente pelos crimes de tráfico e, consequentemente, associação para o tráfico,
nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, aplicando o princípio in
dubio pro reo.
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De outra face, na hipótese remota desse Egrégio Tribunal
não acolher a tese descrita acima, quanto à reforma da sentença alicerçada em provas
insuficientes que condenou a ora Recorrente, SUBSIDIARIAMENTE, pugna-se pela
reforma do decreto condenatório no que tange à exacerbada dosimetria da pena
aplicada ao caso sob retina, tendo em vista que, a título de argumento e por amor ao
debate, ainda que a Recorrente tivesse de envolvimento com o tráfico de drogas
como tentam demonstrar, NÃO DEVE a conduta ser valorada igualmente à daquele
que intermedeia o tráfico ou mesmo daquele que é o dono da droga, ou seja,
daqueles que investem no tráfico e esperam retorno/lucro com a sua mercancia.
DA DOSIMETRIA EXARCEBADA DA PENA
Quanto ao tópico referente aos cálculos dosimétricos,
demonstrar-se-á a Vossas Excelências que o decreto condenatório ora combatido
queda-se desproporcional e desarrazoado no que tange à exasperação da pena-base,
bem como será demonstrado que houve dupla valoração de uma mesma
circunstância, configurando-se no vedado bis in idem:
“.....Inviável o reconhecimento da causa de diminuição
especial prevista no § 4º do art. 33 do CP face a dedicação
à atividade criminosa da apelante....”
Doutos Desembargadores, colhe-se do acórdão vergastado
que a circunstância judicial “culpabilidade” foi a única valorada em desfavor do
recorrente. Nesse ponto, não assiste razão o sopesamento negativo da referida
circunstância judicial, pois a culpabilidade já se apresenta intensificada pelo pleno
conhecimento do caráter ilícito da conduta, ou seja, já é elemento subjetivo do crime,
não sendo motivo necessário e suficiente para ser negativamente considerado, tendo
em vista que disso depende a caracterização do delito. Sendo assim, não merece
acolhida dessa Egrégia Corte a valorização negativa da precitada circunstância
judicial a permitir a majoração da pena-base, pois a consciência do caráter ilícito da
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conduta é essencial para a caracterização do delito e já está implícito no próprio tipo
penal.
Nesse contexto, sendo todas as circunstâncias judiciais
favoráveis ao Recorrente, merece reforma a pena-base exacerbada de 09 (nove) anos e
04 (quatro) meses de reclusão, posto que se afasta demasiadamente do mínimo legal,
sem critério nenhum a justificar-lhe o afastamento, configurando-se flagrante
desproporcionalidade, pugnando-se, em razão disso, pela fixação da referida pena-
base no mínimo legal.
DA INEXISTENCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
DROGAS (ART. 35, DA LEI 11.343/06).
Ao contrário do que sustenta o vergastado édito
condenatório, nem de longe ficou comprovado o animus associativo entre o
recorrente e os demais acusados, com fim precípuo de praticarem o tráfico de
drogas, como quer levar crer o respeitável magistrado de piso em seu decisum.
Ante todo contexto em que se desenvolveram os fatos, percebe-se, Excelência, que
houve um acordo, um vínculo de cunho eventual ou ocasional e NÃO estável e
duradouro entre a Apelante Janaca e Marçal para o transporte da precitada droga, ou
seja, foi algo oportuno de um dado momento, um rompante de ideação ocorrida num
instante qualquer, e não de forma estável e duradoura como aduz a sentença
combatida.
Observa-se de forma induvidosa e cristalina, Meritíssimo,
a gritante improcedência da condenação no tocante ao delito de associação para o
tráfico, vez que não houve demonstração do dolo associandi para sua configuração.
A propósito disso, Renato Marcão assevera ser o animus
associativo uma elementar do referido tipo penal, assim demonstrado:
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“Não basta, não é suficiente, portanto, para configuração
do tipo penal previsto no art. 35, a existência do simples
dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prática de
um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de dolo
distinto, específico: o dolo de associar-se de forma
estável”.
A jurisprudência também é uníssona: “O delito de
associação para o tráfico não pode, de forma alguma, ser comparado a um mero
concurso de agentes, sendo necessária para sua caracterização a existência de um
vinculo associativo, em que a vontade de se associar seja separada da vontade à
prática do crime visado” (TJSP, Ap. 295.901-3/1-00, 6ª Câm., j. 6-4-2000, rel. Des.
Canguçu de Almeida, JTJ 209/284)”.
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
(Lei11.343/2006, art. 33, caput, art. 35, caput)
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS-
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS NA FASE
INQUISITORIAL E JUDICIAL CONDIZENTES COM A
REALIDADE DOS AUTOS - ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO
DOLO ESPECÍFICO- ABSOLVIÇÃO DECRETADA. I-Não
há falar-se em insuficiência de provas quando presentes nos
autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a
materialidade e autoria do delito de tráfico ilícito de
entorpecentes, tais como o depoimento dos policiais militares que
procederam à abordagem dos agentes após investigação iniciada
pela suspeita de que exerciam a mercancia ilegal. II -É cediço que
as declarações dos agentes estatais, a princípio, são isentas de
suspeita e só não possuem valor quando estes agem de má-fé, o
que não é o caso. Desta forma, inexistindo circunstâncias que
afastem a eficácia probatória do depoimento dos policiais e
considerando que suas declarações foram ratificadas em juízo,
mister é o reconhecimento de sua força probante. III - Para que
se vislumbre a configuração da conduta delitiva prevista no art.
35, caput, da Lei 11.343/06 (associação para o tráfico),
imprescindível a verificação do elemento subjetivo do tipo, qual
seja o animus associativo, consubstanciado na convergência de
vontade dos agentes em unirem-se de modo estável e
permanente, com a finalidade específica voltada para a prática do
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tráfico ilícito de entorpecentes. Neste sentido, em não se
vislumbrando nos autos elementos de provas aptos a
demonstrarem a intenção dos acusados de unirem-se e pré-
articularem a comercialização de drogas, a absolvição é medida
que se impõe. (TJSC - Apelação Criminal: APR 722818 SC
2008.072281-8 - Relator (a): Des. Salete Silva Sommariva;
Julgamento: 15/12/2009)
Resta dizer, portanto, que tanto a autoria quanto a
tipicidade do delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, imputado ao Recorrente,
quedaram-se totalmente INDEMONSTRADAS, tanto na denúncia quanto no acódão
ora vergastado. Desta feita, doutos Desembargadores, permissa vênia, torna-se
evidente que só a apreensão de produtos que supostamente entenderam os policiais
serem utilizados para o tráfico de drogas não tem o condão de formar a certeza moral
suficiente para uma condenação por associação para o tráfico, sob pena de estarmos
diante de imputação objetiva no âmbito penal, de modo a se DESPREZAR a análise
da subjetividade da conduta, que no caso em apreço é o “animus associandi”,
consubstanciado na convergência de vontade dos agentes em se unir de modo
estável e permanente, com a finalidade específica voltada para a prática do tráfico
ilícito de entorpecentes.
Dessa forma, a associação não se confunde com a simples
co-autoria, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume
ao tipo do artigo 35 da Lei de Drogas. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:
“STJ, 6ª Turma, HC 139942 (19/11/2012): Exige-se o dolo de
se associar com permanência e estabilidade para a caracterização
do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei
n. 11.343/2006. Dessa forma, é atípica a conduta se não houver
ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas
esporádico (eventual)”.
Nessa senda, eminentes Julgadores, NÃO merece ser
acolhida a imputação feita ao Recorrente quanto ao delito descrito no art. 35 da Lei
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11.343/06, por não ter havido liame subjetivo duradouro e permanente entre os
agentes, razão pela qual não se pode aqui cogitar em associação para o tráfico, eis
que, SE a associação existiu, foi de NATUREZA OCASIONAL, modalidade não
contemplada na novel legislação de tóxicos, estando certo que a reforma da decisão
por essa Egrégia Corte será direcionada para a absolvição do Senhor Flávio Martins
Lira do crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, II, do CPP, pois é
medida da mais límpida justiça!
DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA
Diante o exposto, comprovada a afronta à legislação
infraconstitucional, pugna-se pela admissibilidade do recurso, fundado, como já
mencionado, no Art. 105, inciso III, alíneas “a” da Constituição Federal.
Requer que o presente Recurso Especial seja conhecido e
provido para que seja reformada a decisão recorrida, com a absolvição do recorrente
com a consequente reforma da sentença e do acórdão.
A oportunização de contrarrazões no prazo de 15 dias
pelo órgão ministerial;
Nestes Termos, Pede Provimento.
XXXXXXXXXX, 00 de Janeiro de 2018.
XXXXXXXXXXXX
OAB/XX 000.000

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2112 - Recurso Especial - CPC Atualizado 2018

  • 1. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 1 EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXXXXX. Processo n° 00000000-00.2018.0.00.0000 XXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos acima epigrafados em destaque, vem, com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu Advogado que esta subscreve, interpor o presente “RECURSO ESPECIAL” irresignado com o acórdão prolatado nos autos da Apelação acima epigrafada, publicado no D. J. de 00.00.2017, prolatado na Apelação Crime nº 0000000- 00.2018.0.00.0000, proferido pela Egrégia 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Pernambuco, o que na forma do art. 1.029, § 1º do Código de Processo Civil, fundamentado nas razões anexas, com amparo no art. 105, III, letra “a” da Constituição Federal de 1988, pelo que, admitido e processado regularmente, requer seja o presente recurso submetido a julgamento perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, requer a Vossa Excelência que se digne em admitir o processamento do presente Recurso. Ressalte-se ainda que o presente recurso se funda notadamente em face de negativa de vigência e contrariedade à lei federal evidenciada no acórdão guerreado.
  • 2. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 2 Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência, cientifique o Recorrido, acerca da interposição do presente Recurso Especial, consoante às disposições da legislação em vigor (Lei 8.038/90, art. 27) e após com ou sem a manifestação da mesma, determine a remessa eletrônica dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça para a devida apreciação daquela Corte Superior. Nestes Termos, Espera Admissão. XXXXXXX/XX, 00 de dezembro de 2017. XXXXXXXXXXXXX OAB/XX 000.000
  • 3. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 3 RAZÕES DO RESP OBJETO: RECURSO ESPECIAL APELAÇÃO CRIMINAL: 0000000-00.2018.0.00.0000 TRIBUNAL DE ORIGEM: ESTADO DE XXXXXXXXX –SEGUNDA CÂMARA EXTRAORDINÁRIA CRIMINAL ORIGEM: XXXXXXXXXXXX/XX RECORRENTE: XXXXXXXXXX RECORRIDA: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO XX COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOBRE MINISTRO RELATOR COLENDA TURMA JULGADORA DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acórdão prolatado pela Corte “a quo” que JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O RECURSO DE APELAÇÃO DO RECORRIDO PARA REDIMENSIONAR SUA SANÇÃO PARA 09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, notadamente porque o acordão laborou em error in iudicando quando do julgamento do Recurso de Apelação interpostos pelo Recorrido, especialmente porque DIVERGE
  • 4. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 4 de precedentes jurisprudenciais de outros Tribunais Pátrios em casos idênticos à hipótese dos autos, consoante adiante restará ampla e cabalmente demonstrado. DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO O recurso, ora interposto, deve ser considerado tempestivo, porquanto a Recorrente foi intimada do acordão com a publicação no DOEJ no dia 00/00/2017, se iniciando o prazo no dia 00/00/2017 por se tratar de processo eletrônico. Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos nº. 8038/90, art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente Recurso Especial, quando interposto nesta data de 00/00/2017. DA SINÓPSE FÁTICA E PROCESSUAL O apelante foi denunciado pelo Ministério Público como incurso no art. 33, caput, e 35 ambos da Lei 11.343/2006, sendo a denúncia recebida em 00/00/0000 fls. 2/4, conforme decisão acostada à fl. XXX. Após regular trâmite processual, houve sentença que condenou o ora apelante a uma pena de 09 (nove) anos e 11 (seis) meses de reclusão e 500 (Quinhentos) dias multa, cumprida inicialmente em regime fechado, como consta da sentença de fls. XXX/XXX. O Recorrente interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente procedente, redimensionando a sanção para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
  • 5. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 5 No entanto, a manutenção do decisum condenatório que majorou negativamente a pena base do recorrente, sendo que quanto aos outros réus a pena foi demonstrada branda. O que resta comprovado que o r. acórdão deve ser reformado. A decisão prolatada no acórdão “a quo”, encontra-se explícita e nativamente prequestionada conforme a ementa acima da qual se combate mediante a interposição do presente Recurso Especial. Eis a síntese dos fatos, narrada. PRELIMINARMENTE DA ISENÇÃO DO PREPARO Primeiramente, salienta-se que, os recursos referentes a ações penais públicas são isentos do recolhimento de taxa judiciária e de porte de remessa e retorno dos autos, nos termos do art. 7º, da lei n.º 11.636/2007 (lei de custas no âmbito do C.STJ), a seguir transcrito: “Art. 7º Não são devidas custas nos processos de habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos demais processos criminais, salvo a ação penal privada.” Neste sentido, é a jurisprudência dessa C. Corte: “A interposição de recurso, nas ações penais públicas, não está sujeita à deserção por falta de preparo, à luz dos princípios constitucionais da não-culpabilidade e da ampla defesa.” (STJ, 5ª T., HC n.º 91.097-MA, Rel. Min. LAURITA VAZ, J. 05.03.2009, DJe 06.04.2009). “PROCESSUAL PENAL. DESERÇÃO. RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. 1. Em face dos princípios
  • 6. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 6 constitucionais da presunção de inocência e da ampla defesa, a interposição de recurso, nas ações penais públicas, não está sujeita à deserção por falta de preparo. 2. Pedido de Habeas Corpus conhecido e deferido.” (STJ, 5ª T., HC n.º 19.757-RJ, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, J. 05.03.2002, DJ 01.04.2002, p. 191, LEXSTJ 156/370, RSTJ 157/511). O ora recorrente está sendo acusado de haver praticado o delito de tráfico de drogas, o qual deve ser processado mediante ação penal pública, nos termos do art. 100, do CP. Por tais razões, requer-se seja o presente recurso conhecido, independentemente do recolhimento de custas. DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL Segundo a disciplina do art. 105, inc. III letra “a” da Constituição Federal é da competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Entende-se, pois, que nos termos do art. 105, III, letras “a” da Constituição Federal, cabe Recurso Especial quando a decisão recorrida, negar vigência a lei federal. Desta forma, considerando-se que ao Superior Tribunal de Justiça compete interpretar a legislação infraconstitucional, por se tratar de questão intimamente relacionada ao princípio da segurança jurídica Logo, de acordo com a disposição do artigo 105, III, “a” da Constituição Federal, havendo demonstrada negativa de vigência de lei federal, perfeitamente cabível se faz a interposição de Recurso Especial buscando sua uniformização.
  • 7. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 7 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Verifica-se, mais, que o presente Recurso Especial é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90 (art. 26), (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo. Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em “última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária. Por outro ângulo, a questão foi devidamente prequestionada, quando a mesma foi expressamente ventilada, enfrentada e dirimida pelo acórdão emanado pelo Tribunal "a quo". Igualmente, todos os fundamentos lançados no acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a incidência de Súmulas ou julgados dos Tribunais Superiores da União que impeçam seu conhecimento e admissão. Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a Súmula 07 desta Egrégia Corte Superior. DO DIREITO DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 93, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
  • 8. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 8 O v. Acórdão proferido pelo Tribunal a quo não aplicou corretamente a lei e seu dispositivo, na forma como deveria ter aplicado, negando- Ihe vigência pela aplicação incorreta. Há, portanto, no acórdão recorrido, desconsideração a preceito de Lei Federal, quais sejam aos artigos 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 e 93, IX da Constituição Federal. Desta forma, com fulcro no artigo 105 inciso III, alínea "a' da Constituição Federal, o v. Acórdão está a exigir reforma integral deste E. Tribunal ad quem, posto a sua afronta a dispositivo de Lei Federal. DO MÉRITO Ínclito ministro-relator, nesta primeira incursão no terreno de mérito, merece relevo abordar que a matéria versada no presente Recurso de Especial, e a ser reexaminada por essa E. Corte, está dividida em pontos cruciais do édito condenatório alvos de combate e que carecem ser enfrentados com a já conhecida e inseparável sensibilidade judicante de Vossa Excelência! DA FUNDAMENTAÇÃO (ART. 93, XI DA CF) Como é as decisões judiciais devem ser fundamentadas, não perfunctoriamente, mas de uma forma embasada e concisa, onde deve restar clara a autoria e materialidade do delito supostamente cometido. Entretanto, de acordo com o caso ora recorrido, não houve uma fundamentação convincente por parte do juízo, restando apenas poucas linhas ao se tratar do tema quanto a materialidade.
  • 9. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 9 É sabido que a demonstração feita pelo juízo com base nos autos de apresentação e apreensão (fl. 84), bem como pelo laudo preliminar e definitivo (fls. 138/139), realmente concluem a presença da substância “Alcaloide cocaína”. Porém, a fundamentação acerca da materialidade parou por esse ponto, onde não foi demonstrado se a substância em comento se tratava realmente da droga conhecida vulgarmente como ou “cocaína” bem como suas porções, quantidades, efeitos psicotrópicos, ou seja, todas eventuais particularidades fundamentais para caracterizar a perfeita materialidade, no caso a mera menção dos laudos e trabalhos feitos por outra entidade resta claro a falta de fundamentos claros, concisos e expressos do juízo sentenciante no corpo da sentença, no que tange ao item da fundamentação. Nada obstante estar demonstrada a materialidade delitiva, conforme o laudo pericial definitivo de avaliação da substância que acompanha a denúncia, o requisito da verificação de indícios mínimos de autoria, a seu turno, merece, no caso dos autos, análise mais detida. É que para a verificação dos indícios razoáveis de autoria do tipo penal incriminador, deve haver elementos extraídos da investigação preliminar que denotem, em juízo de probabilidade, o ato de traficância. Não se exige, que tais elementos probatórios gerem juízo de certeza, mas que ao menos justifiquem a admissão da imputação e o custo que a instauração do processo penal representa em termos de estigmatização e prejuízos de ordem processual (prisões cautelares, medidas cautelares diversas, apreensão de bens, etc.). Enfim, deve haver demonstração indiciária razoável da comercialização, entrega para consumo ou fornecimento da droga, mesmo que gratuitamente, a fim de se ter preenchido o requisito da justa causa para a instauração da ação penal.
  • 10. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 10 No caso ora recorrido, não foi requisitada qualquer investigação preliminar para determinar a origem da droga; a que título a possuía o denunciado; de quem e por qual razão adquiriu a droga; a que grupo pertenceria; ou quem seria o ‘patrão’ da suposta empreitada criminosa, já que não se atribui tais funções ao acusado e sabe-se que são essenciais, mesmo que de forma indiciária, à indicação do cometimento do tráfico e principalmente para distinguir-se o traficante da figura do usuário, sempre presente em locais de traficância. E ainda no caso dos autos, os policiais não encontrou nenhuma droga com o recorrente, simplesmente pelo fato do mesmo ter respondido pelo delito de tráfico de drogas não é prova suficiente para que seja novamente condenado pelo mesmo delito. Nem tampouco uma mera presunção pode ser capaz de levar um indíviduo ao cárcere por mais de 09 (nove anos). Portanto, almeja com o presente recurso seja reconhecida, assim, a insuficiência de elementos a indicar tráfico de drogas (mesmo no âmbito de uma cognição de aparência, não de certeza), verifica-se quadro fático de ausência de justa causa (“necessidade da existência de lastro probatório mínimo a comprovar a imputação”) para a ação penal, situação que impõe, pois, a absolvição do apelante. DA VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06 O artigo 33, caput, § 4º, da Lei nº 11.343/06 estabelece o seguinte: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
  • 11. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 11 drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” Devido ao aumento da pena-base imposta aos incursos no art. 33 da Lei 11.343/06, o legislador tratou de implementar, como medida de política criminal, causas de diminuição de pena. Trata-se de assegurar conformidade ao princípio da individualização da pena, tratando-se desigualmente situações distintas. O § 4º prevê que os delitos definidos no caput e no § 1º do artigo 33 poderão ter suas penas reduzidas de um sexto a dois terços, para agentes primários, de bons antecedentes e que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organizações criminosas, sendo-lhes, todavia, vedada a conversão em pena restritiva de direitos. Assim, poder-se-á aplicar as causas de diminuição de pena do § 4º àqueles que preencherem os seguintes requisitos : - Primariedade: significa não ser reincidente. É não ter cometido novo crime após o trânsito em julgado de sentença que tenha condenado o agente por crime anterior, observando-se a regra do art. 64 do Código Penal; - Bons antecedentes: não haver reconhecimento de fatos tidos como maus praticados pelo réu anteriormente, que vão desde inquéritos e procedimentos criminais em andamento até condenações anteriores irrecorríveis; - Não se dedicar a atividades criminosas: não praticar o réu, com frequência, habitualidade, atividades ilícitas,
  • 12. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 12 demonstrando tratar-se de agente com propensão a transgredir normas. - Não integrar organização criminosa: não havendo definição legal para "organização criminosa", faz-se alusão à mera incursão do agente em quadrilha ou bando para que se torne desmerecedor das causas de diminuição de pena. Portanto, evidenciada a prática de tráfico em razão da grande quantidade e natureza da substância apreendida, deve a pena base ser exasperada, conforme previsão do art. 42. Neste contexto, incorreta a condenação do acusado nas penas do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que nem mesmo foi encontrado nenhuma quantidade de droga em seu poder. No mesmo sentido é a jurisprudência: “STJ-066414 HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA (COCAÍNA) E QUANTIDADE (676 G) DO ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ACÓRDÃO QUE AFASTOU A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, SOB O FUNDAMENTO DE SER PACIENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO. VEDAÇÃO NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena- base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas. 2. Na hipótese, o acórdão impugnado, atento aos elementos coligidos aos autos, afirmou que a natureza da droga (cocaína) e a sua quantidade (676 g) trouxeram maior grau de censurabilidade à conduta da Paciente, razão pela qual fixou a pena-base pouco acima do mínimo legal. 3. A simples valoração das provas descritas no voto condutor do acórdão ora objurgado não permite concluir pela existência de ilegalidade patente na conclusão da Corte Federal a quo. A impetração defende o equívoco do entendimento do Tribunal de origem, o qual considerou, com base nos elementos coligidos aos autos, ser a
  • 13. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 13 Paciente integrante de organização criminosa. Conclusão em sentido contrário, exige o alargamento da análise probatória, incompatível com a estreita via do writ. 4. Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 136129/SP (2009/0090868-8), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 21.10.2010, unânime, DJe 06.12.2010).” DA INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUANTO A AUTORIA Ao contrário do que entendeu o Juízo da base, o ora Recorrente está convicto de que as provas coligidas aos Autos NÃO autorizavam condená-lo pelo crime de tráfico muito menos associação para o tráfico. Concessa máxima permissa, Excelência, o que se questiona aqui é a fragilidade das provas no tocante à autoria concernente ao Recorrente. Ou seja, não há robustez probante a embasar o decreto condenatório, ora combatido, por tráfico e muito menos associação para o tráfico. Ora, o que foi encontrado em poder do recorrente foram 5 potes (dois de cloreto de sódio, um de creatina, um de tribullus e um de termogênico, e em nenhum momento nenhuma substancia ilícita fora encontrada com ele. Neste contexto, a lei determina ao juiz que atenda na análise da destinação da droga, à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente, nos termos do Art. 28 da Lei 11.343/06. No caso, tal análise feita pelo nobre julgador, superficial, uma vez que se atentou apenas a fatos que fugiram da orbita do crime ora investigado, ou seja, não fora averiguada fortemente a destinação do entorpecente
  • 14. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 14 encontrado tão pouco o real possuidor do entorpecente, uma vez que em poder do apelante não foi encontrado nenhum produto ilícito. Ao aplicar a lei, o juiz deve considerar a intenção do réu que, no caso em concreto, pode ser de se satisfazer com o uso ou obter lucro fácil à custa do padecimento de outrem. Nos autos em epígrafe não existe prova concreta de que a droga era realmente de propriedade do apelante, nem a vontade desse em comercializar drogas. Das provas colhidas não restou provada a alegada traficância. Se é certo que pairam meros indícios quanto ao efetivo ter, trazer consigo para o comércio, não se pode afirmar com precisão que a droga seria efetivamente para o tráfico, na verdade nem que essa era mesmo do apelante, podendo ainda considerar-se, pelo fato de que o apelante trazia consigo apenas suplementos alimentares de uso permitido, motivo que deve ser considerado ao se aplicar a pena. Quanto aos supostos “petrechos” para comercialização, basta uma análise às provas, para concluirmos tratar-se, na verdade, de petrechos para uso comum, dadas as condições peculiares em que se dispunham tais objetos no local encontrado. Sabemos que petrechos para o comércio são sistematicamente organizados, o que não ocorrera no caso em concreto, eis que tais objetos se encontravam em posse do apelante e em nenhum momento este se recusou a mostrar o que trazia consigo, se tratando apenas de suplementos alimentares para uso pessoal. Nesse diapasão, não existe prova cabal no concernente ao tráfico que pese em desfavor do apelante. Nada foi provado, de modo a atribuir-lhe a prática de tráfico de entorpecente, sendo imperiosa a absolvição por falta de prova ou desclassificação para o tipo inscrito no artigo 28 da Lei de Drogas.
  • 15. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 15 Por derradeiro, Excelência, quanto ao aspecto insuficiência de prova da autoria a lastrear um decreto condenatório, manifesta-se o preclaro Desembargador do Tribunal de Justiça do Maranhão, José Luiz Almeida: “Decidir em desfavor do acusado com espeque em provas viciadas pelo espírito de emulação, seria, a meu sentir, decidir arbitrariamente. Seria, releva dizer, afrontar o princípio da livre convicção, transformando-o em arbítrio, pura e simplesmente. É evidente, não custa lembrar, que o juiz criminal não fica cingido a critérios tarifados ou predeterminados quanto à apreciação da prova. Não é demais repetir, no entanto, que fica adstrito às provas constantes dos autos em que deverá sentenciar, sendo-lhe vedado não fundamentar a decisão, ou fundamentá-la em elementos estranhos às provas produzidas durante a instrução do processo, afinal quod non est in actis non est in mundo. É de rigor que o juiz deve fundamentar todas as suas decisões. Só pode fazê-lo, no entanto, se as provas produzidas o forem de moldes a não deixar dúvidas acerca da ação do acusado. Jejuno de provas judiciais no processo, o magistrado não dispõe de dados que lhes permita fundamentar uma decisão. A menos que, absurdamente, pudesse decidir somente segundo sua experiência pessoal, segundo dados que não foram colhidos nos autos”. E arremata o ilustre Magistrado de 2º grau: “Sem provas convincentes e seguras a presunção de inocência continua intacta. Não pode ser defenestrada As provas, para autorizarem a aplicação de uma pena, devem ultrapassar o umbral da dúvida razoável. Na dúvida, o juiz tem que absolver. Tem aplicação, às inteiras, o princípio in dúbio pro reo”.(negritei) Assim sendo, por não existir prova suficiente para condenação, ou seja, pela inconsistência das provas trazidas aos autos quanto à autoria, não merece prosperar a sentença condenatória vergastada, sendo sua reforma a medida da mais acertada lucidez jurídica, configurando-se na absolvição do Recorrente pelos crimes de tráfico e, consequentemente, associação para o tráfico, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, aplicando o princípio in dubio pro reo.
  • 16. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 16 De outra face, na hipótese remota desse Egrégio Tribunal não acolher a tese descrita acima, quanto à reforma da sentença alicerçada em provas insuficientes que condenou a ora Recorrente, SUBSIDIARIAMENTE, pugna-se pela reforma do decreto condenatório no que tange à exacerbada dosimetria da pena aplicada ao caso sob retina, tendo em vista que, a título de argumento e por amor ao debate, ainda que a Recorrente tivesse de envolvimento com o tráfico de drogas como tentam demonstrar, NÃO DEVE a conduta ser valorada igualmente à daquele que intermedeia o tráfico ou mesmo daquele que é o dono da droga, ou seja, daqueles que investem no tráfico e esperam retorno/lucro com a sua mercancia. DA DOSIMETRIA EXARCEBADA DA PENA Quanto ao tópico referente aos cálculos dosimétricos, demonstrar-se-á a Vossas Excelências que o decreto condenatório ora combatido queda-se desproporcional e desarrazoado no que tange à exasperação da pena-base, bem como será demonstrado que houve dupla valoração de uma mesma circunstância, configurando-se no vedado bis in idem: “.....Inviável o reconhecimento da causa de diminuição especial prevista no § 4º do art. 33 do CP face a dedicação à atividade criminosa da apelante....” Doutos Desembargadores, colhe-se do acórdão vergastado que a circunstância judicial “culpabilidade” foi a única valorada em desfavor do recorrente. Nesse ponto, não assiste razão o sopesamento negativo da referida circunstância judicial, pois a culpabilidade já se apresenta intensificada pelo pleno conhecimento do caráter ilícito da conduta, ou seja, já é elemento subjetivo do crime, não sendo motivo necessário e suficiente para ser negativamente considerado, tendo em vista que disso depende a caracterização do delito. Sendo assim, não merece acolhida dessa Egrégia Corte a valorização negativa da precitada circunstância judicial a permitir a majoração da pena-base, pois a consciência do caráter ilícito da
  • 17. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 17 conduta é essencial para a caracterização do delito e já está implícito no próprio tipo penal. Nesse contexto, sendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao Recorrente, merece reforma a pena-base exacerbada de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, posto que se afasta demasiadamente do mínimo legal, sem critério nenhum a justificar-lhe o afastamento, configurando-se flagrante desproporcionalidade, pugnando-se, em razão disso, pela fixação da referida pena- base no mínimo legal. DA INEXISTENCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI 11.343/06). Ao contrário do que sustenta o vergastado édito condenatório, nem de longe ficou comprovado o animus associativo entre o recorrente e os demais acusados, com fim precípuo de praticarem o tráfico de drogas, como quer levar crer o respeitável magistrado de piso em seu decisum. Ante todo contexto em que se desenvolveram os fatos, percebe-se, Excelência, que houve um acordo, um vínculo de cunho eventual ou ocasional e NÃO estável e duradouro entre a Apelante Janaca e Marçal para o transporte da precitada droga, ou seja, foi algo oportuno de um dado momento, um rompante de ideação ocorrida num instante qualquer, e não de forma estável e duradoura como aduz a sentença combatida. Observa-se de forma induvidosa e cristalina, Meritíssimo, a gritante improcedência da condenação no tocante ao delito de associação para o tráfico, vez que não houve demonstração do dolo associandi para sua configuração. A propósito disso, Renato Marcão assevera ser o animus associativo uma elementar do referido tipo penal, assim demonstrado:
  • 18. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 18 “Não basta, não é suficiente, portanto, para configuração do tipo penal previsto no art. 35, a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prática de um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de dolo distinto, específico: o dolo de associar-se de forma estável”. A jurisprudência também é uníssona: “O delito de associação para o tráfico não pode, de forma alguma, ser comparado a um mero concurso de agentes, sendo necessária para sua caracterização a existência de um vinculo associativo, em que a vontade de se associar seja separada da vontade à prática do crime visado” (TJSP, Ap. 295.901-3/1-00, 6ª Câm., j. 6-4-2000, rel. Des. Canguçu de Almeida, JTJ 209/284)”. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (Lei11.343/2006, art. 33, caput, art. 35, caput) MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS- DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS NA FASE INQUISITORIAL E JUDICIAL CONDIZENTES COM A REALIDADE DOS AUTOS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO- ABSOLVIÇÃO DECRETADA. I-Não há falar-se em insuficiência de provas quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tais como o depoimento dos policiais militares que procederam à abordagem dos agentes após investigação iniciada pela suspeita de que exerciam a mercancia ilegal. II -É cediço que as declarações dos agentes estatais, a princípio, são isentas de suspeita e só não possuem valor quando estes agem de má-fé, o que não é o caso. Desta forma, inexistindo circunstâncias que afastem a eficácia probatória do depoimento dos policiais e considerando que suas declarações foram ratificadas em juízo, mister é o reconhecimento de sua força probante. III - Para que se vislumbre a configuração da conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei 11.343/06 (associação para o tráfico), imprescindível a verificação do elemento subjetivo do tipo, qual seja o animus associativo, consubstanciado na convergência de vontade dos agentes em unirem-se de modo estável e permanente, com a finalidade específica voltada para a prática do
  • 19. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 19 tráfico ilícito de entorpecentes. Neste sentido, em não se vislumbrando nos autos elementos de provas aptos a demonstrarem a intenção dos acusados de unirem-se e pré- articularem a comercialização de drogas, a absolvição é medida que se impõe. (TJSC - Apelação Criminal: APR 722818 SC 2008.072281-8 - Relator (a): Des. Salete Silva Sommariva; Julgamento: 15/12/2009) Resta dizer, portanto, que tanto a autoria quanto a tipicidade do delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, imputado ao Recorrente, quedaram-se totalmente INDEMONSTRADAS, tanto na denúncia quanto no acódão ora vergastado. Desta feita, doutos Desembargadores, permissa vênia, torna-se evidente que só a apreensão de produtos que supostamente entenderam os policiais serem utilizados para o tráfico de drogas não tem o condão de formar a certeza moral suficiente para uma condenação por associação para o tráfico, sob pena de estarmos diante de imputação objetiva no âmbito penal, de modo a se DESPREZAR a análise da subjetividade da conduta, que no caso em apreço é o “animus associandi”, consubstanciado na convergência de vontade dos agentes em se unir de modo estável e permanente, com a finalidade específica voltada para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Dessa forma, a associação não se confunde com a simples co-autoria, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei de Drogas. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “STJ, 6ª Turma, HC 139942 (19/11/2012): Exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade para a caracterização do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, é atípica a conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual)”. Nessa senda, eminentes Julgadores, NÃO merece ser acolhida a imputação feita ao Recorrente quanto ao delito descrito no art. 35 da Lei
  • 20. XXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 20 11.343/06, por não ter havido liame subjetivo duradouro e permanente entre os agentes, razão pela qual não se pode aqui cogitar em associação para o tráfico, eis que, SE a associação existiu, foi de NATUREZA OCASIONAL, modalidade não contemplada na novel legislação de tóxicos, estando certo que a reforma da decisão por essa Egrégia Corte será direcionada para a absolvição do Senhor Flávio Martins Lira do crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, II, do CPP, pois é medida da mais límpida justiça! DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA Diante o exposto, comprovada a afronta à legislação infraconstitucional, pugna-se pela admissibilidade do recurso, fundado, como já mencionado, no Art. 105, inciso III, alíneas “a” da Constituição Federal. Requer que o presente Recurso Especial seja conhecido e provido para que seja reformada a decisão recorrida, com a absolvição do recorrente com a consequente reforma da sentença e do acórdão. A oportunização de contrarrazões no prazo de 15 dias pelo órgão ministerial; Nestes Termos, Pede Provimento. XXXXXXXXXX, 00 de Janeiro de 2018. XXXXXXXXXXXX OAB/XX 000.000