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Recurso ordinário negado. voto.

  1. 1. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho TRIBUNAL PLENO - SESSÃO: 20/03/13 – ITEM: 015RECURSO ORDINÁRIO15 TC-026118/026/08Recorrente(s): Prefeitura Municipal Guarulhos.Assunto: Contrato entre a Prefeitura Municipal Guarulhos e EtempEngenharia Indústria e Comércio Ltda., objetivando a execução dasobras de implantação de empreendimento habitacional, infraestruturaurbana e obras complementares, nos bairros de Pimentas/Cumbica.Responsável(is): João Marques Luiz Neto (Secretário de Obras eServiços Públicos).Em Julgamento: Recurso(s) Ordinário(s) interposto(s) contra oacórdão da E. Segunda Câmara, que julgou irregulares a concorrênciae o contrato, bem como ilegais os atos determinativos das despesas,acionando o disposto no artigo 2º, incisos XV e XXVII, da LeiComplementar nº 709/93, aplicando ao responsável, pena de multano valor equivalente a 300 UFESP’s, nos termos do artigo 104, incisoII, da mencionada Lei. Acórdão publicado no D.O.E. de 08-05-12.Advogado(s): Alberto Barbella Saba e outros.Fiscalização atual: GDF-8 – DSF-I.1. RELATÓRIO1.1 Trata-se de recurso ordinário interposto peloMUNICÍPIO DE GUARULHOS, em razão da decisão da E. SegundaCâmara de 10/04/12 (matéria relatada pelo e. Conselheiro RobsonMarinho - voto às fls. 1286/1289), cujo acórdão foi publicado em08/05/2012 (f. 1291), no sentido da irregularidade da licitação e docontrato1 celebrado pela Municipalidade com a empresa ETEMPEngenharia, Indústria e Comércio Ltda., objetivando a execução deobras de implantação do empreendimento habitacional, infraestruturaurbana e obras complementares, nos bairros dos Pimentas eCumbica.1 Contrato de 08/02/08 – R$ 37.281.728,69. 1
  2. 2. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho1.2 Consoante referida decisão, as justificativas ofertadaspela origem não lograram afastar o rol de desacertos e exigênciasdescabidas inseridas no edital, compreendendo: o item 3.1.1 “a”,contrário à Súmula nº 30 desta Corte de Contas, relativo à prova dequitação da entidade de classe; o item 3.1.1 “b.1”, que impôs queos atestados de qualificação técnica necessariamente teriam de estaracompanhados da respectiva CAT; o item 3.1.1 “b.2”, que impôs omáximo de 02 (dois) atestados distintos para comprovar acapacidade técnica, sem prever a somatória; o item 3. 1.4 “c”, queexigiu da licitante, quando prestada a garantia na modalidade fiançabancária, expressa renúncia ao benefício de ordem disposto no art.827 do Código Civil.1.3 Irresignado com o julgamento de irregularidade dalicitação e do contrato, bem como da ilegalidade dos atosdeterminativos das respectivas despesas, o Município de Guarulhosinterpôs o presente recurso ordinário (fls. 1292/1308), aoargumento central de que as imposições opostas pelo Editaljustificaram-se em vista do objeto da Licitação, qual seja,“escolha de empresa apta a executar obras de implantação deempreendimentos habitacionais, infraestrutura urbana ecomplementares nos bairros Pimenta e Cumbica, (...) distritosestes extremamente populosos e carentes” (f. 1294). Assevera que o Município buscou “assegurar-se de que avencedora do certame tivesse todas as condições técnicas eoperacionais à plena execução de obras de tão grande magnitude” (f.1295), que implicariam ao fim, “a alteração urbanística e social deáreas densamente populosas e carentes” (f. 1296). Neste sentido, o item 3.1.1 “a” estaria em conformidadecom os artigos 67 a 69 da Lei nº 5.194/66, que exigem a quitaçãocom as entidades de classe para admissão nas concorrências públicasdestinadas às obras ou serviços técnicos. Quanto à exigência do item 3.1.1 “b.1” do Edital,assegura que a conjugação dos atestados de qualificação técnica comrespectiva Certidão de Acervo Técnico (CAT) atenderia ao art. 30,§1º, da Lei nº 8.666/93, eis que “a qualificação técnica operacional éum requisito referente à empresa que alvitra executar a obra ou 2
  3. 3. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalhoserviço licitados, enquanto que a qualificação profissional é requisitoque se relaciona às pessoas físicas que prestam serviços à empresalicitante” (f. 1299). Sendo assim, seriam “interdependentes”,portanto cumuláveis. Com relação ao item 3.1.1 “b.2”, alega que não teria oedital “proibido o somatório” dos atestados, embora não tivesseprevisto. Ainda assim, não houve notícia de empresa eliminada poreste requisito. Por fim, com referência ao item 3.1.4 “c”, ressalta que,ao prever que a garantia na modalidade fiança importaria renúncia aobenefício de ordem, a Administração não teria imposto ônus aolicitante, que disporia ainda de outra forma de garantia a ofertar. Com o pedido de reforma do julgado pela regularidade,pede a exclusão da multa aplicada ao responsável, ou ao menos asua diminuição em face do princípio da proporcionalidade.1.4 Uma vez acompanhados de documentos, o recurso foiremetido à ATJ para regular manifestação, prestada às fls.1327/1330, pelo não provimento da medida, eis que incapaz desanar as falhas que conduziram ao julgamento de irregularidade.1.5 Em semelhante trilha opinou a SDG (fls. 1336/1338),pugnando pela manutenção integral da decisão combatida. É o relatório. 3
  4. 4. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho TRIBUNAL PLENO - SESSÃO: 20/03/13 - TC-026118/026/082. VOTO PRELIMINAR: O v. acórdão recorrido foi publicado no DOE de08/05/2012, e o recurso protocolizado em 23/05/2012, evidenciando-se tempestivo. Satisfeitos os demais pressupostos de suaadmissibilidade, e inexistentes quaisquer dos vícios tratados no art.138 do Regimento Interno, conheço do recurso ordinário.3. VOTO DE MÉRITO: As razões recursais em exame cuidam de reforçar adefesa prestada no curso da instrução processual, sem, contudo,ofertar elementos novos ou de força suficiente à reversão da decisãocombatida. Com efeito, o exame dos itens editalícios quecompuseram o fundamento da decisão de irregularidade apontam,inequivocamente, para o rigor excessivo dos requisitos impostos àparticipação no certame, contrários às normas de regência (Lei nº8.666/93), princípios constitucionais e Súmulas desta Corte deContas. O item 3.1.1 “a”, ao exigir quitação da pessoa jurídicajunto ao Conselho de Classe – CREA como condição para participaçãoconfigurou restrição excessiva não prevista na Lei de Licitações, emexpressa contrariedade à Súmula nº 28 desta Casa, verbis: SÚMULA Nº 28 - Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de comprovação de quitação de anuidade junto a entidades de classe como condição de participação. 4
  5. 5. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho A Súmula não vai de encontro com os artigos 67 a 69 daLei nº 5.194/66, como faz crer o recorrente. Antes disso, posta-seem consonância com os princípios constitucionais que norteiam aampla participação em busca da melhor oferta à AdministraçãoPública, expressamente consolidados na Constituição Republicana de1988 e na Lei nº 8.666/93. A recepção do texto dos artigos 67/69 da Lei nº 5.194/66frente à (não tão) nova realidade Constitucional e normativa daLicitação atende ao momento contratual há muito é rechaçada pelosTribunais Superiores pátrios, consoante se observa: ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. EDITAL. CONSTRUÇÃO DO AÇUDE PÚBLICO CASTANHÃO-CE. DECRETOS-LEIS NRS. 200/67, 2300/86, 2348 E 2360/87. ART. 69 DA LEI N. 5194/66. - AO INVALIDAR O PROCESSO LICITATÓRIO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE NÃO SE EXIGIU DOS LICITANTES O CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 69, DA LEI 5194/66, O ACORDÃO RECORRIDO APLICOU A ESPÉCIE NORMA LEGAL JÁ REVOGADA POR LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE, NORMA ESSA, ALIÁS, INCOMPATÍVEL COM A REGRA DO ART. 37, XXI, PARTE FINAL, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. - PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ (LETRA “A”), PREJUDICADOS OS DEMAIS. (REsp 11.937/CE, Rel. Ministro AMÉRICO LUZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/1991, DJ 25/11/1991, p. 17052) Inquestionável a validade da Súmula, assim comocristalina a afronta do item 3.1.1 “a”, não há o que ser reformadoneste ponto. No mesmo sentido, equivoca-se o recorrente de que aexigência de Certidão de Acervo Técnico pode ser exigida, como serequisitos indissociáveis fossem, dos Atestados de QualificaçãoTécnica. Como bem asseverou a SDG na manifestação pretérita(prévia à decisão recorrida), os instrumentos são distintos, sendo um 5
  6. 6. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalhoafeito à capacidade da Empresa, outro do profissional (intuitopersonae) que demonstrará a expertise para prestação do serviço. Por óbvio, e não por acaso, os requisitos não estãoprevistos conjuntamente na Lei nº 8.666/93 justamente pelanatureza distinta, possibilidade de demonstrações individuais semqualquer prejuízo ao interesse público e pela absoluta liberdade entretrabalhador e empresa, o que significa dizer que não será aqueleobrigado a estar vinculado à empresa até o término do contrato,podendo ser substituído por outro de igual capacidade. Neste sentido, cito: Merece reparo a parte do edital que cuida da qualificação técnica. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que é descabida a exigência de que os atestados de comprovação de capacidade de qualificação operacional venham acompanhados da respectiva Certidão de Acervo Técnico (CAT). Também descabida a exigência de declaração do profissional que será o responsável pela execução dos serviços, uma vez que extrapola os limites da Lei 8666/93. (TC- 000541/006/10, Relator Conselheiro Antônio Roque Citadini. Decisão proferida em 26/05/2010, publicada em 01/06/2010). Nada a corrigir quanto ao decidido sobre o item 3.1.1“b.1”, portanto. As razões quanto ao item 3.1.1 “b.2” são insuficientesao convencimento de limitação pelo baixo número de contratos – dois– a fim de comprovação de experiência técnica. Em primeiro lugar, a instrução processual demonstrouque o objeto do edital não demanda complexidade extraordinária.Embora os empreendimentos habitacionais e de infraestruturapossam ser classificados como “de grande porte”, “volume” não ésignificado de “complexidade”. Ao contrário, o próprio Edital revela tratar-se de obras deengenharia comuns à construção civil, alvos de constantes licitações,não se justificando, a teor do art. 30, §1º da Lei nº 8.666/93, a 6
  7. 7. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalhodesarrazoada quantidade de contratos (dois) para atestar acapacidade. Ademais, o argumento da defesa de que a inexistência deprevisão de somatório não impediria que assim se procedesse, atentacontra o basilar princípio da legalidade, além de consubstanciarverdadeira confissão de dubiedade do Instrumento Convocatório. À parte essa observação, se bem verdade de que apossibilidade de somatório deveria estar expressa, não menosverdade de que a limitação ao número de dois contratosrepresentaria pouco alargamento na competitividade já bastantelimada pelo Edital. Ao exame desta índole de restrição não se fazimprescindível que haja dano ao particular ou à Administração,bastando que, com fundamento nas regras e princípios de Licitação,associados ao objeto do certame, se vislumbrem restrições indevidas. Ainda que assim não fosse, comparativo entre o númerode interessados que retiraram o Edital (72), e os que apresentarampropostas (08), são suficientes para atestar a ilegalidade daexigência. Por fim, o item 3.1.4 “c” do Edital, ao impor ao licitantea renúncia ao benefício de ordem disposto no art. 827 do Código Civilno caso de a garantia ter sido prestada por fiança bancária evidenciaverdadeiro benefício infundado de caixa à Administração, em prejuízodo licitante. Registro severa reprimenda ao argumento de que,dispondo o interessado de outra modalidade de garantia, a opçãopela fiança bancária com renúncia de benefício de ordem constituiriaespécie de ônus, como sustentado no recurso. O argumento, além de não justificar o porquê dadisposição da renúncia do benefício de ordem no Edital, aindachancela verdadeira ofensa ao princípio da isonomia, ao impor ônusàquele participante que porventura só pudesse oferecer estaqualidade de garantia. 7
  8. 8. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho Por todo o exposto, acolhendo manifestação de SDG, votopelo não provimento do recurso ordinário, mantendo-se adecisão combatida pelos seus próprios e legítimosfundamentos. DIMAS EDUARDO RAMALHO CONSELHEIRO 8

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