1. PREFEITURA MUNICIPAL DE
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SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO
DEPARTAMENTO CENTRAL DE COMPRAS
Processo Administ ra tivo nº 13/10/22.929
Interessado : Secretaria Municipal de Serviços Públicos
Assunto: Pregão Presencial nº 198/2013
Objeto: Contratação de empresa(s) para a prestação de serviços de manutenção
contínua de áreas verdes.
Senhor Secretário,
Trata o presente de impugnação apresentada pela
empresa RIZOMA ENGENHARIA, PAISAGISMO, SERVIÇOS LTDA . contra o
edital do Pregão Presencial nº 198/2013, que visa à contratação de empresa para
a prestação de serviços de manutenção contínua de áreas verdes.
A entrega dos envelopes está marcada para o dia
24/09/13, sendo, portanto, tempestiva a impugnação apresentada às fls.407/429,
a teor do disposto no subitem 19.1 do instrumento convocatório, que estabelece
o prazo até o segundo dia útil antes da data fixada para recebimento das
propostas.
A Impugnante em suas razões de fls.407/429 aponta,
em síntese o seguinte: a) insuficiência do prazo assinalado para a apresentação
das propostas; b) restrição à competitividade pela vedação de participação em
consórcios e limitação a subcontratações; c) inconsistências nas exigências de
qualificação técnica; d) impossibilidade de exigência de capital social
integralizado; e) contradições e equívocos na definição do tipo de contrato e
suas repercussões na elaboração do orçamento; e f) obscuridade do critério de
remuneração previsto no edital.
Encerra a Impugnante requerendo a suspensão da
presente licitação, até a devida republicação do edital devidamente retificado
nos termos solicitados, bem como a concessão do prazo de 30 dias para a
apresentação das propostas, contados do dia subsequente ao da republicação do
edital.
É o breve relatório.
O recurso não merece ser provido.
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Inicialmente, cumpre informar que a Impugnante
representou contra o edital em comento junto ao Tribunal de Contas do Estado
de São Paulo, apresentando os mesmos apontamentos que os apresentados na
presente impugnação. A E. Corte de Contas, até o presente momento não
proferiu sua decisão, em sede de exame prévio ao edital.
Passamos a discorrer primeiramente sobre a
impugnação referente a insuficiência do prazo assinado para a apresentação das
propostas .
Entendemos que o prazo mínimo de publicidade
subsiste em razão da modalidade escolhida objetivar serviços de natureza,
considerados comuns, cujo desempenho e qualidade são definidos objetivamente
no edital, por meio de especificações usuais no mercado. Desse modo, a leitura
do edital e seus anexos, permitem que os proponentes confeccionem suas
propostas no prazo disponibilizado, ressaltando que conforme mencionado pela
própria impugnante, foi atendido o prazo mínimo de publicidade exigido pelo
ordenamento jurídico em vigor, e, portanto não vislumbramos necessidade de
ampliar o prazo.
No que tange a vedação de participação de consórcios,
está prevista no inciso II, do artigo 9º da Lei nº 8.666/83, abaixo colacionado:
“ Art. 9º – Não poderá participar, direta ou
indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou
serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
(...)
II – empresa, isoladamente ou em consórcio, ...”
Denota- se, portanto, que a participação de empresas
em consórcio em licitações públicas é exceção à regra , conforme se verifica no
caput do artigo 33 da Lei de Licitações, in verbis:
“ Art. 33 – Quando permitida na licitação a participação
de empresas em consórcio, observar- se-ão as seguintes
normas:”
Significa que, somente, em casos excepcionais será
permitida a participação de empresas em consórcio nas licitações públicas. Além
disso, o legislador pátrio assegurou ao órgão licitante a faculdade de permitir a
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participação de empresas consorciadas em suas licitações quando julgar
oportuno e conveniente. Isto comprova o Poder Discricionário da Administração
no sentido de possibilitar ou não a participação de empresas em consórcios em
seus certames.
Desse modo, na licitação em apreço, a Administração
optou por não permitir a participação de consórcio, até mesmo pelo fato de
tratar de licitação na modalidade pregão , que é a modalidade adequada para
contratação de serviço comu m, que no presente caso é a prestação de
serviços de manu te nção contínua de áreas verdes , ou seja, não guardam
complexidade técnica, conforme reconhecido pela própria Impugnante.
Nesse sentido, o jurista Jessé Torres Pereira Junior,
fazendo menção ao entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a
matéria, assim se manifesta:
“ (...)
Averbe- se a orientação do Tribunal de Contas da
União:
‘Representação. Licitação. Parcelamento do Objeto.
Ausência de viabilidade técnica e econômica.
Participação de consórcio . No parcelamento do
objeto da licitação é imprescindível que se estabeleça a
viabilidade técnica e econômica de divisibilidade do
objeto. A aceitação de consórcios na licitação
situa- se no âmbit o do poder discricionário da
Administ ração contra tan t e ... A jurisprudência desta
Corte de Contas tem assentado que o art. 33 da Lei nº
8.666/93 deixa à discricionariedade do gestor a
decisão de admitir ou não a participação de
empresas organizadas em consórcio no certa me,
devendo o desígnio se verificado caso a caso.
Quando o objeto a ser licitado envolve questões
de alta complexidade, via de regra, a
Administ ração, com o intuit o de aumen ta r o
número de participan tes, admite a for mação de
consórcio. No entanto, essa hipótese não ocorre no
contexto ora em análise, os serviços não envolvem
questões de alta complexidade técnica, mas apenas
serão mais bem prestados se não parcelados.
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Ademais, a participação de consórcios em
torneios licitatórios não garan te aumen t o de
competi tivida de , consoante arestos do relatório e
voto que impulsionaram o Acórdão nº 2.813/2004 – 1ª
Câmara, que reproduzo: “ O art. 33 da Lei de
Licitações expressamen te atribui à
Administração a prerro ga t iva de admitir a
participação de consórcios. Está, portan t o, no
âmbito da discricionariedade da Administ ração.
Isto porque a formação de consórcios tanto pode
se prestar para fomen ta r a concorrência
(consórcio de empresas menores que, de outra
forma, não participara m do certame), quanto
cerceá- la (associação de empresas que, em caso
contrário, concorreria m entre si) (...) vemos que
é praticamen te comu m a não- aceitação de
consórcios (...) (Comentários à Lei de Licitações e
Contratações da Administração Pública. 7ª edição. Ed.
Renovar. 2007. Páginas 442 a 443) (Grifos nossos)”.
Nesta mesma linha de raciocínio, posiciona- se o
Plenário do Tribunal de Contas da União, nos Acórdãos TCU nº 2295/2005 e nº
280/2010.
Em relação à subcontratação prevista no edital, sua
limitação está em total consonância com o disposto no art. 72 da Lei nº
8.666/93, que dispõe que “O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo
das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra,
serviço ou fornecimento, até o limite admitido , em cada caso, pela
Administração”.
Depreende- se do sobredito dispositivo legal que a
Administração pode permitir a subcontratação apenas de partes do objeto
licitado, sendo vedada a sua subcontratação total.
Por tudo isso, essas exigências editalícias devem ser
mantidas.
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No tocante as exigências de qualificação técnica,
instado a se manifestar, o Departamento de Parques e Jardins, órgão técnico da
Secretaria Municipal de Serviços Públicos, alega que:
“ A Impugnante insurge- se contra as exigências de
qualificação técnica com base em dois parâmetros:
- remuneração da contratada com base em equipe/dia
ao passo que a qualificação técnica é baseada em
m2/mês ou equipe/dia;
- exigência de qualificação técnica baseada em critérios
de produtividade e ausência desses critérios no edital.
Argumenta que é absolutamente incomum que a
exigência de atestações técnicas baseadas em critérios
de produtividade.
A Administração não entende como as exigências de
qualificação técnica explicitadas no Edital puderam ser
tão equivocadamente interpretadas pela Impugnante.
Não há, absolutamente, qualquer exigência de
comprovação por produtividade. A Administração exige
qualificação técnica por quantitativos executados ou
equipes. E a própria impugnante menciona que, “via de
regra, as comprovações solicitadas referem- se ao total
de quantitativos executados”, legitimando o que fez a
Administração.
Tome-se como exemplo o Lote 1 do edital. A
comprovação exigida é a realização de:
9.6.2.1 - Lote 01
9.6.2.1.1 – (m 2
)
a) Roçada Mecânica com Trator – 1.050.000 m 2/
mês;
b) Roçada Motorizada com Roçadeira – 270.000 m 2
/mês;
c) Roçada Manual – 270.000 m 2
/mês;
d) Plantio de Gramas em Placas – 12.000 m 2
/mês.
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Nesta exigência não se fala em produtividade, mas em
serviços executados.
A Administração, bem conhecendo esse tipo de
contrato, sabe também que diversas empresas não
possuem atestados por área (m 2
/mês) ou quantidade,
mas sim em equipes/dia, ou equipes/mês. Para evitar
que essa peculiaridade excluísse empresas do certame,
contemplou também os atestados em equipes/dia,
opcionalmente, conforme se vê no subitem 9.6.2.1.2.,
reproduzido abaixo:
“ Ou,
9.6.2.1.2 – Equipe/dia
a) Manutenção de praças e áreas verdes – 7
equipes/dia, compostas por 28 profissionais
(referência: Apêndice III do Anexo I – pg. 58), ou
qualquer outra quantidade e composição de equipes
que totalize um mínimo de 196 profissionais/dia;
b) Manutenção de parques - 5 equipes/dia,
compostas por 31 profissionais (referência: Apêndice
III do Anexo I – pg. 59), ou qualquer outra quantidade
e composição de equipes que totalize um mínimo de
155 profissionais/dia;
c) Serviços de manutenção de áreas verdes – 3
equipes/dia, compostas por 20 profissionais
(referência: Apêndice III do Anexo I – pg. 60), ou
qualquer outra quantidade e composição de equipes
que totalize um mínimo de 60 profissionais/dia.”
Ainda mais, utilizou a composição de equipes, por
exemplo, três equipes de 20 profissionais, ou qualquer
outra composição de equipes que totalizassem 60
profissionais.
Todas são opções válidas para se comprovar a
qualificação técnica. É um largo espectro de
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possibilidades. Houve um esforço da Administração em
contemplar as mais diversas situações possíveis para a
qualificação técnica, seja em área executada, seja em
número de equipes, essas em qualquer composição.
Sobre o argumento de que devem ser exigidos os
“quantitativos totais” dos licitantes, e não os mensais,
a Administração se vê forçada a relembrar que os
quantitativos totais de determinada empresa, em
determinado período, são perfeitamente conversíveis
em unidade/mês, dia ou ano.
De todo o exposto, os argumentos da Impugnante
estão completamente à margem do que consta no
Edital, baseados que foram na premissa superficial
largamente equivocada, de que houve exigência de
produtividade.“
Por se tratar de matéria técnica, acolhemos os
argumentos apresentados pelo órgão técnico, devendo permanecer inalteradas
as exigências do edital.
A respeito do capital social “integralizado”,
esclarecemos que foi afastada a restrição a essa exigência em várias decisões
proferidas pelo E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,
conforme abaixo demonstrado:
TC-010376/026/09 e 010473/026/09
“ (...)
Em relação ao inconformismo dirigido contra o fato de
os valores referenciais para capital social mínimo,
garantia para licitar e garantia contratual estarem
baseados no total orçado para o empreendimento, não
é questão que mereça prosperar no caso dos autos,
que contempla um ajuste de escopo, ou seja, de uma
obra pronta e acabada, pois, em que pese os
argumentos despendidos na inicial, tal espécie de
questão é dirigida tão somente na hipótese das
prestações de serviços de caráter continuado, onde há
atividades e quantitativos que se repetem em
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determinados intervalos de tempo ao longo de toda a
vigência do ajuste. Definitivamente, não é esta a
natureza do objeto colocado em disputa. Do mesmo
modo, frente a todos os elementos produzidos na
instrução da matéria, há plena condição de permanecer
no edital a apuração do capital social mínimo somente
a partir de valores integralizados, conforme acabamos
de decidir no TC-007395/026/09, sob a relatoria do
eminente Conselheiro Robson Marinho.”
TC-0071 8 6/0 2 6 / 0 8
“ (...)
Como apontou a ilustre Chefia da Assessoria Técnica,
esta Corte definiu, realmente, o entendimento de que o
edital pode reclamar esteja integralizado o capital
social exigido para demonstração da aptidão
econômico- financeira dos licitantes, já que assim ficam
mais protegidos os interesses da Administração.”
TC-009289/026/08
“ (...)
Na instrução destes autos, a Auditoria fez ressalva
quanto à questão da qualificação econômico- financeira,
por se exigir comprovação de capital realizado e
integralizado, não obstante nenhuma das seis
participantes do certame em tela tenha sido inabilitada
por esse motivo.
No que tange ao tema especificamente suscitado, creio
que assiste razão à Chefia de ATJ, que, em elaborado
parecer, acolheu as justificativas da origem, no sentido
de que se trata de cautela do Administrador, visando ao
fiel cumprimento do objeto contratual, a exigência de
capital integralizado.
Relevante destacar os seguintes trechos de sua
manifestação:
‘A aferição da capacidade econômico- financeira visa,
em princípio, resguardar a Administração de que a
empresa licitante é detentora de razoável idoneidade
patrimonial que a possibilite cumprir a obrigação
assumida numa possível contratação, pois é presumível
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que, caso não disponha de recursos financeiros para o
custeio das despesas relativas ao cumprimento do
contrato (mão-de-obra, matérias- primas, maquinários
etc.), possa inadimplir. A aferição da capacidade
econômica não se limita apenas ao campo patrimonial,
mas destina- se também a preservar a segurança
jurídica e o princípio da eficiência que rege a
Administração, de modo a afastar eventuais empresas
aventureiras que, sem a mínima condição de executar
contratos, assumam compromissos que posteriormente
não conseguirão cumprir.
[...]
Parte da doutrina e jurisprudência, a qual filia-se a
corrente majoritária deste Tribunal, tem considerado
que a parcela não integralizada do capital social
constitui parte integrante do patrimônio da empresa,
figurando como crédito do qual o sócio é devedor.
[...]
Assim, num primeiro momento, a simples leitura do
artigo 997 c/c o artigo 1052 do Código Civil pode
ensejar a conclusão (equivocada) de que a parcela não
integralizada do capital social também compõe este
para todos os efeitos legais, inclusive, para fins
licitatórios.
[...]
Embora o Código Civil faculte a solução da
inadimplência do sócio remisso por meio de perdas e
danos, o fato é que o § 1º do artigo 1031 prevê a
possibilidade de o capital social subscrito no contrato
social nunca vir a ser realizado na sua integralidade,
caso os demais sócios optem pela redução do capital
social na parte que falta para sua integralização.
Nesta hipótese, portanto, é possível verificar que a
parcela não integralizada do capital social, por ser
fictícia, não pode ser tida propriamente como
patrimônio da sociedade para efeito de comprovação
da sua real capacidade econômico- financeira, pois
constitui mera promessa patrimonial que não pode ser
considerada para fins de atividade empresarial.”
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Sobre o tema, também cita recente decisão proferida
pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça
(22/08/2007), proferida em sede de segurança (MS
12.592/DF), acolhendo voto da Relatora Ministra Eliana
Calmon, para quem “(...) se a parte integralizada do
contrato não atende ao mínimo exigido no edital,
considera- se a empresa, financeiramente, inidônea’.
Em face do exposto, acolho a conclusão da Chefia de
ATJ e voto pela regularidade da concorrência e do
contrato e pela legalidade dos atos determinativos das
respectivas despesas.”
Com efeito, tanto a E. Tribunal de Contas Estadual
como o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através de farta
jurisprudência, afastaram qualquer dúvida quanto à possibilidade de ser exigida
dos licitantes a comprovação de capital social mínimo integralizado.
Diante disso, a exigência da comprovação do capital
social deve se mantida no instrumento convocatório.
Acerca da definição do tipo de contrato e suas
repercussões manifesta- se o Departamento de Parques e Jardins da Secretaria
Municipal de Serviços Públicos, nos temos abaixo:
“ No presente caso, deve ser examinado se o edital e
seus anexos deixam dúvida sobre o regime de
execução do contrato. E, no que pese uma possível
impropriedade formal contida no subitem 5.2.1. do
Anexo 1 do Edital, retromencionado, o assunto é
tratado em diversos outros itens do Edital, Projeto
Básico e Minuta do Contrato, não havendo qualquer
dúvida de que a contratação:
- se refere a serviços contínuos;
- tem prorrogação amparada no que prescreve o Art.
57, Inciso II da Lei 8.666/93;
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- O regime de execução e de remuneração é a
“empreitada por preço unitário”.
A própria Impugnante declara em sua argumentação
que: ‘Embora o referido item 5.2.1 afirme que
ser a contratação (sic) por preço global por
lote, da leitura do Edital infere- se que o
contrato será firmado por preços unitários,
calculados e pagos com base nas medições
efetuadas por equipe/dia ’.
E não se trata apenas de inferir. O assunto está
tratado objetivamente no Edital e seus anexos,
conforme segue:
Minuta do Contrato
TERCEIRA – DO PRAZO DE CONTRATAÇÃO
3.1 - Os serviços objeto da presente contratação
deverão ser executados no período de 12 (doze)
meses, a contar da emissão de Ordem de Início
dos Serviços, a ser emitida pelo Departamento
de Parques e Jardins da Secretaria Municipal de
Serviços Públicos do Contratante, que será
emitida após a assinatura do presente
instrumento, prorrogável, nos termos do artigo
57, II da Lei Federal nº 8.666/93.
OITAVA – DAS MEDIÇÕES E CONDIÇÕES DE
PAGAMENTO
8.1 – A medição dos serviços contratados será
efetuada de acordo com o estabelecido no
Anexo I – Projeto Básico e seus apêndices.
8.2 – O Contratante efetuará o pagamento das
faturas no prazo de 10 (dez) dias fora a dezena,
contados do aceite das Notas Fiscais pela
Secretaria Municipal de Serviços Públicos – DPJ.
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Projeto Básico
5.6. DA MEDIÇÃO DOS SERVIÇOS
5.6.1. As medições dos serviços contratados
serão realizadas no mês subsequente à
execução dos serviços.
5.6.3.4. Aprovada a medição, a Contratada
deverá emitir a fatura referente aos serviços
medidos.
5.2 – DO REGIME E PRAZO DE EXECUÇÃO
DOS SERVIÇOS
5.2.1. Os serviços objeto da presente
contratação deverão ser executados sob o
regime de empreitada por preço global por lote,
com prazo de 12 (doze) meses, a contar da
emissão de Ordem de Início dos Serviços, a ser
emitida pelo Departamento de Parques e Jardins
da Secretaria Municipal de Serviços Públicos,
após a assinatura do contrato, prorrogável, nos
termos do artigo 57, inciso II da Lei Federal nº
8.666/93.
Nota-se, por este quesito, uma firme disposição da
Impugnante em combater o edital licitatório, ainda
que suscitando questões menores. Os argumentos
apresentados pela impugnante repousam em erro
formal irrelevante, desconsiderando outros
dispositivos do Edital que deixam claro o assunto.
No caso de manutenção de áreas verdes, não há
dúvida que se trata de serviços contínuos, assim
previstos no Edital, Projeto Básico e Minuta do
Contrato, como o são a limpeza pública, o transporte,
a merenda escolar, a limpeza e manutenção de
creches e escolas, entre outras. São todos albergados
pelo Art. 57 da Lei de Licitações, e é a sua própria
natureza que lhes dão essa condição, impossível de
se alterada por simples nuances semânticas.
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A própria composição do Projeto Básico, as medições
e as demais previsões editalícias também não
deixam dúvida de que a execução é uma empreitada
por preço unitário.”
Reforçando, o entendimento do órgão técnico cumpre
realçar que a Impugnante se equivoca ao não diferenciar objeto contratual com
regime de execução do objeto. Senão vejamos:
A Lei Federal nº 8.666/93 em seu art. 6º cuidou de
definir vários institutos, dentre eles os seguintes:
“ Art. 6º - Para os fins desta Lei, considera- se:
(...)
II – Serviço – toda atividade destinada a obter
determinada utilidade de interesse para a
Administração, tais como: demolição, conserto,
instalação, montagem, operação, conservação,
reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação
de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-
profissionais;
(...)
VIII – Execução indireta – a que o órgão ou entidade
contrata com terceiros, sob qualquer dos seguintes
regimes:
a) empreitada por preço global – quando se contrata a
execução da obra ou do serviço por preço certo e
total;
b) empreitada por preço unitário – quando se contrata
a execução da obra ou do serviço por preço certo de
unidades determinadas;”
Confira-se no caso vertente, que o objeto contratado
será executado de forma indireta, ou seja, através da contratação de terceiros,
sob o regime de empreitada por preço global. Significa que a definição do objeto
independe da escolha do regime de sua execução, isto é, a prestação de serviço
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14. PREFEITURA MUNICIPAL DE
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contínuo ou não pode ser executada por preço certo e total. Não existe óbice
legal nem tampouco fático para que ocorra essa situação.
Neste sentido, o citado item 5.2.1 do Projeto Básico
refere-se a empreitada por preço global por lote, ou seja, aborda sobre o regime
de execução do objeto contratado.
Ademais, não há que se falar em tipos de contratos
distintos, pois no âmbito administrativo SÓ EXISTE O CONTRATO
ADMINISTRATIVO, disciplinado no art. 55 da Lei de Licitações.
Por tudo o exposto, o edital e seus anexos devem
permanecer inalterados.
No que tange a questão da suposta falta de
remuneração específica para os insumos a serem fornecidos, o Departamento de
Parques e Jardins, órgão técnico da Secretaria Municipal de Serviços Públicos,
expõe o quanto segue:
“ A resposta ao questionamento da Impugnante é dada
por ela própria, quando afirma que “ a Contratada será
remunerada por equipe/dia, de acordo com os serviços
efetivamente executados, o que leva ao entendimento
de não haver remuneração por disponibilidade de
equipes e equipamentos, mas tão somente pelo
trabalho efetivamente prestado ”.
As condições contratuais são exatamente essas. A
Administração paga por serviços executados, e não por
simples disponibilidade. Convém apenas esclarecer
que, em se tratando de serviços contínuos, é
absolutamente improvável que a Contratada
permaneça com as suas equipes formadas, sem
empregá- las. Variações de demanda ocorrem, ao longo
do ano, evidentemente, mas em pequena escala, fato
que, sendo a Impugnante qualificada para a realização
do objeto licitado, por execução de serviços anteriores
semelhantes, deve ter conhecimento.
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15. PREFEITURA MUNICIPAL DE
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Quanto a remuneração dos insumos, também a
Impugnante tem o entendimento correto. O custo
desses insumos, ferramenta, EPIs, EPCs e outros devem
estar embutidos no custo das equipes. Esta foi a forma
como o contrato foi concebido, entendendo a
Administração ser essa a maneira mais produtiva,
correta, precisa e eficiente de remunerar insumos.
De todo o exposto, observa- se que os argumentos da
Impugnante recaem sobre matéria que se insere no
poder discricionário da Administração ou não possuem
o necessário respaldo legal para que se empreendam
modificações no Edital Licitatório. Não se constatou
também qualquer obscuridade no Edital que
prejudicasse o entendimento do objeto licitado pela
Administração.”
Por se tratar de matéria técnica, acolhemos os
argumentos apresentados pelo órgão técnico, devendo permanecer inalteradas
as exigências do edital.
Por todo o exposto, submeto o presente processo à
apreciação de V.Sa., sugerindo CONHECER da impugnação apresentada pela
empresa RIZOMA ENGENHARIA, PAISAGISMO, SERVIÇOS LTDA ., e no
mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Após, solicito o retorno dos autos a este
Departamento, para as demais providências.
Marcelo Gonçalves de Souza
Diretor do Departamento Central de Compras
Silvia Barthos
Assessora Técnica - SMA
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