A questão da prova no 
planejamento tributário 
Fabiana Del Padre Tomé 
Mestre e Doutora pela PUC/SP 
Professora da PUC/SP...
Dever de prova por parte da 
Administração 
 Caráter vinculado da tributação 
 “Dever” e não mero “ônus” da prova 
 Pre...
 A questão da prova no planejamento 
tributário: qual o objeto da prova? 
Conceitos demasiadamente vagos: 
 Dolo 
 Frau...
 Elisão fiscal: é lícita, consistindo na escolha de 
formas de direito mediante as quais não se dá a 
efetivação do fato ...
 Dolo 
Art. 145, Código Civil: 
“São os negócios jurídicos anuláveis por 
dolo, quando este for a sua causa.”
 Fraude: simulação (Art. 167, Código Civil) 
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, 
mas subsistirá o que se dissi...
 Objeto da fraude: dissimulação 
Art. 167 do Código Civil, caput: 
“É nulo o negócio jurídico simulado, mas 
subsistirá o...
 Fraude à lei 
É ato que tem por finalidade violar norma 
cogente (proibitiva ou impositiva) 
ou a finalidade almejada pe...
 Abuso de direito 
Art. 187, Código Civil 
“Também comete ato ilícito o titular de um 
direito que, ao exercê-lo, excede ...
 Abuso de forma 
Emprego de forma negocial lícita para 
atingir finalidade negocial diversa 
(substância). 
Negócio juríd...
 Critérios adotados: 
 legalidade e tipicidade X conteúdo econômico 
do ato 
 liberdade negocial X abuso de direito ou ...
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Devidamente demonstrado nos autos que os atos 
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Caso 3 
 “IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade 
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Caso 4 
SIMULAÇÃO – SUBSTÂNCIA DOS ATOS – 
Não se verifica a simulação quando os atos 
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AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE 
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Essa prova pode consistir em conjunto 
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 Os indícios precisam ser necessários (indicam 
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Indícios e presunções: que são? 
 Indício: vestígio, sinal - ponto de partida para 
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Presunções simples (hominis)
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“Caso Kitchens” – Ac. 107-08.326 
“(...) a presunção simples, na qualidade de prova 
indireta, é meio idôneo para referend...
Segregação de pessoas jurídicas – 
requisitos para sua sustentabilidade no 
ordenamento 
 Prova da autonomia operacional ...
 O que seria considerado como ilícito 
tributário (simulação, abuso do exercício do 
direito, fraude etc.) para efeito de...
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Aula dra. fabiana del padre tomé 01-09-14

  1. 1. A questão da prova no planejamento tributário Fabiana Del Padre Tomé Mestre e Doutora pela PUC/SP Professora da PUC/SP e do IBET São Paulo, 01/09/2014
  2. 2. Dever de prova por parte da Administração  Caráter vinculado da tributação  “Dever” e não mero “ônus” da prova  Presunção de legitimidade dos atos administrativos – não inverte o “ônus da prova”  Imprescindibilidade da prova – motivação do ato administrativo de lançamento tributário
  3. 3.  A questão da prova no planejamento tributário: qual o objeto da prova? Conceitos demasiadamente vagos:  Dolo  Fraude  Simulação  Dissimulação  Fraude à lei  Abuso do direito  Abuso da forma
  4. 4.  Elisão fiscal: é lícita, consistindo na escolha de formas de direito mediante as quais não se dá a efetivação do fato tributário, e, consequentemente, impedindo o nascimento da relação jurídica.  Evasão fiscal: decorre de operações simuladas em que, ocorrido o fato tributário, pretende-se ocultá-lo, mascarando o negócio praticado.  Elusão fiscal: apesar de a conduta do contribuinte não ser ilícita, dá-se por forma atípica ou artificiosa para reduzir a carga tributária. (Não seria espécie de evasão?)
  5. 5.  Dolo Art. 145, Código Civil: “São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.”
  6. 6.  Fraude: simulação (Art. 167, Código Civil) Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados.
  7. 7.  Objeto da fraude: dissimulação Art. 167 do Código Civil, caput: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.” Requalificação do fato: exige prova da simulação e do da situação dissimulada
  8. 8.  Fraude à lei É ato que tem por finalidade violar norma cogente (proibitiva ou impositiva) ou a finalidade almejada pela norma jurídica. (???)
  9. 9.  Abuso de direito Art. 187, Código Civil “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
  10. 10.  Abuso de forma Emprego de forma negocial lícita para atingir finalidade negocial diversa (substância). Negócio jurídico indireto: os sujeitos elegem uma forma negocial que permite obter resultado equivalente ao que se obteria caso realizasse o negócio jurídico na forma usual.
  11. 11.  Critérios adotados:  legalidade e tipicidade X conteúdo econômico do ato  liberdade negocial X abuso de direito ou fraude à lei  licitude da operação X abuso de forma  propósito negocial X intenção de economia de tributo VERDADE X MENTIRA Que verdade é essa?
  12. 12.  Podemos falar em ilícitos atípicos? Ilícitos típicos: seriam condutas contrárias a uma regra. Ilícitos atípicos: seriam condutas contrárias a princípios, que fundamentam as regras. (Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero) Então: qualquer signo presuntivo de riqueza pode ser tributado, pois manifesta capacidade contributiva?
  13. 13.  Legalidade  Vedação ao emprego de analogia  O sistema jurídico brasileiro não admite interpretação econômica do fato jurídico.  A Constituição refere-se a fatos jurídicos na repartição das competências.
  14. 14.  Planejamento tributário: opção negocial feita pelo contribuinte, no campo da licitude, com fins de redução de tributo.  Princípio da autonomia da vontade, que impera no âmbito do direito privado.  Possibilidade de desconsideração do negócio jurídico apenas quando praticado ato ilícito para reduzir tributo ou garantir benefício a que não tem direito (simulação tributária excludente ou redutiva; simulação tributária includente).
  15. 15. Mas e o propósito negocial? Propósito negocial é a finalidade última perseguida pelas partes na realização de um negócio jurídico. Precisa ser provado???
  16. 16.  Business purpose test Existem razões de caráter econômico, comercial, societário ou financeiro que justifiquem a operação? Essas razões estão consubstanciadas em fidedignos laudos, pareceres, estudos ou relatórios? Há relevância financeira na adoção dos procedimentos, em confronto com o resultado da economia de tributos? É razoável o lapso temporal entre as operações
  17. 17. Propósito negocial: como interpretar tal exigência?  Relevância financeira, comercial ou administrativa X intenção de economia de tributos (critério econômico) REJEITADO  Correspondência entre a operação realizada e as provas que sustentam essa operação: o negócio jurídico alegado foi realmente praticado (critério jurídico) ACOLHIDO
  18. 18.  Caso 1 “IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes .” (CSRF/01-02.107)
  19. 19.  Caso 2 “DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva
  20. 20. Caso 3  “IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade financeira concede empréstimo, representado por Cédula de Crédito Comercial, a concessionárias de veículos, mas de fato o que houve foi financiamento para compra de veículo por pessoa física, resta caracterizado o abuso de forma com o fito de pagar menos tributo. Provado o abuso, deve o Fisco desqualificar o negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.” (Ac. 202-15.765)
  21. 21. Caso 4 SIMULAÇÃO – SUBSTÂNCIA DOS ATOS – Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as conseqüências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto.” (Ac. 104-21729)
  22. 22.  Caso 5 “INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrita mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado.” (Ac. 101.96.724)
  23. 23.  Caso 6 “Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura operacional, resta caracterizado o artificialismo das operações, cujo objetivo foi reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços.” (Ac. 101-96.432)
  24. 24. Acórdão nº 107-08.326  CASO KITCHENS: omissão de receitas por pessoas jurídicas distintas que operam como uma única empresa  Empresa 1: projetos de móveis  Empresa 2: fabricação dos móveis projetados por 1
  25. 25. Dados relevantes  Mesmos sócios, estrutura administrativa, vendedores e contador (empregado em uma das empresas)  Imóvel cedido em comodato pela “Comércio” para uso da “Decorações”  Empresa “Decorações” não possui departamento de vendas  Mesmo nome comercial e publicidade única  Pedido feito de forma una (apesar de 2 contratos)  Faturamento distribuído entre ambas  Sem rateio de custos
  26. 26. Essa prova pode consistir em conjunto de indícios?  Os indícios precisam ser necessários (indicam com elevado grau de probabilidade de uma situação) e homogêneos (se confirmam entre si).  Não podem ser contingentes (casuais, indicando baixo grau de probabilidade) e heterogêneos (levando a diversas conclusões possíveis).
  27. 27. Indícios e presunções: que são?  Indício: vestígio, sinal - ponto de partida para se estabelecer uma presunção fato comprovado, suscetível de levar-nos, por via de inferência, ao conhecimento de outros fatos desconhecidos.  Presunção: inferência; operação lógica em que se conclui um fato a parte de outro.
  28. 28. Espécies Presunções legais – absolutas (juri et juri) mistas relativas (juris tantum) Presunções simples (hominis)
  29. 29. PAF – PROVA INDICIÁRIA – A prova indiciária é meio idôneo para referendar uma atuação, quando a sua formação está apoiada num encadeamento lógico de fatos e indícios convergentes que levam ao convencimento do julgador. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO – Os elementos probatórios indicam, com firmeza, que as pessoas jurídicas, embora formalmente constituídas como distintas, formam uma única empresa que atende, plenamente, o cliente que a procura em busca do produto por ela notoriamente fabricado e comercializado. (...)
  30. 30. “Caso Kitchens” – Ac. 107-08.326 “(...) a presunção simples, na qualidade de prova indireta, é meio idôneo para referendar uma atuação, desde que ela resulte da soma de indícios convergentes, o que é muito diferente de uma autuação lastreada apenas no primeiro elemento colhido pelo Fisco. Se os fatos relatados pelo fisco forem convergentes, vale dizer, se todos levarem ao mesmo ponto, e convencerem o julgador, a prova estará feita.” (Destacamos)
  31. 31. Segregação de pessoas jurídicas – requisitos para sua sustentabilidade no ordenamento  Prova da autonomia operacional (depende de cada caso concreto)  Necessário compartilhamento de custos/rateio de despesas  Irrelevância de serem constituídas pelos mesmos sócios
  32. 32.  O que seria considerado como ilícito tributário (simulação, abuso do exercício do direito, fraude etc.) para efeito de requalificar o fato para apuração de tributo? • É imprescindível que se comprove ter ocorrido atitude ilícita, praticada dolosamente. • Necessário demonstrar que o negócio jurídico formalmente alegado diverge daquele que as partes realmente praticaram.
  33. 33. fabiana@barroscarvalho.com.br

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