Planejamento tributário e seus limites - Cogeae abr_2011

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  • Qual o resultado esperado de um planejamento tributário?O planejamento sempre tem por resultado a redução da carga tributária. Porém, essa redução pode ser obtida pelos mais diversos meios, tais como (...)Ocorre que nem tudo que resulta na redução de tributo é planejamento...
  • Genericamente,planejar envolve a realização de condutas lícitas cujo resultado é a redução de tributos.Diante disso, 3 perguntas devem ser respondidas (...). Para a resposta satisfatória, devemos identificar, em primeiro lugar, o que não é planejamento tributário.
  • Algumas observações que podem parecer óbvias... Nem toda hipótese de redução lícita de tributo deve ser enquadrada como planejamento tributário. Nesse sentido, dois blocos devem ser diferençados: extrafiscalidade e programa de incentivos de um lado, e opção fiscal de outro.
  • Dentro do conceito mais amplo de atos ilícitos, temos duas categorias gerais, a evasão e a sonegação.Que praticar ilícito penal não é planejar, é evidente. Contudo, os limites tornam-se mais tênues quando tratamos dos casos de abuso de direito, ilícitos tributários e fraude à lei. Vamos analisar cada uma dessas figuras isoladamente.
  • O que está por detrás da pergunta relativa à liberdade é a função do Estado (e do direito tributário) perante o indivíduo. Por mais difícil que seja aceitar, a verdade é que é a existência do direito tributário que viabiliza o Estado tal como conhecemos e, assim, viabiliza as garantias aos cidadãos. Não há Estado sem tributo. Logo, não há direitos individuais sem o direito tributário que financia e constitui o próprio Estado. Dessa forma, é evidente que para responder a questão da liberdade devemos considerar, em primeiro lugar, que os tributos tem uma função essencial na existência do Estado e dos direitos dos cidadãos. E qualquer estrutura que vise reduzir a tributação deve levar esse dado em conta. Relação com o princípio da solidariedade social. O que não significa que todos devem pagar a maior quantidade de tributos que conseguirem, mas sim que o uso de formas voltadas UNICAMENTE à economia de tributos, sem qualquer outro propósito, poderão e deverão ser rechaçadas pelo ordenamento. De todo modo, no uso dessa liberdade, alguns temas devem ser suscitados: ABUSO DE DIREITO, FRAUDE À LEI E SIMULAÇÃO.
  • Destaque para a existência de motivo extratributário = para além da economia de tributos. E a busca pela maior lucratividade possível, não basta?! Falácia...Consequência: ineficácia perante o Fisco desconsideração com PROVA.Fundamentos do argumento: A liberdade de negociar não é absolutaA busca pelo lucro não é motivo suficiente, é necessário um motivo verdadeiramente extratributário.
  • O Fisco pode desconsiderar o negócio com fundamento no artigo 149, inciso VII – ATO ILÍCITO!
  • Trata-se de um “drible jurídico”. Conduta se dá mediante meios lícitos e encontra-se regulada por uma norma do próprio ordenamento (norma de cobertura ou norma de contorno). À primeira vista, portanto, não ofende o direito.Diferente de fraude contra o Fisco. Nesse caso, a conduta agride diretamente uma norma que assegura um direito ou crédito ao Fisco. Exemplo da sonegação. Na fraude à lei, não seria cabível a multa de ofício agravada para 150% - artigo 44, caput e § 1º da 9.430/1996.
  • Desconsideração do negócio aparente com fundamento no artigo 149, inciso VII do CTN.VII - quando se comprovequeosujeitopassivo, outerceiroembenefíciodaquele, agiu com dolo, fraudeousimulação;
  • Prova de que ocorreu o fato gerador (dissimulado) e, ao mesmo tempo, um ato ou negócio jurídico cujo objetivo foi, exatamente, essa dissimulação.≠ simulação (alcance mais restrito)Dissimular o FG pressupõe esconder, mascarar o FG e isso pode ser feito por outras figuras, além da simulação.Quais?Abuso de direitoFraude à lei
  • Ao lado, claro, da simulação em si. Mas todos os casos já estariam contemplados no artigo 149, inciso VII do CTN!!!
  • Planejamento tributário e seus limites - Cogeae abr_2011

    1. 1. Tathiane Piscitelli<br />Doutora e mestre em Direito pela USP<br />Planejamento Tributário e seus limites<br />
    2. 2. Que é planejamento tributário?<br />Opção fiscal<br />Fraude à lei<br />Simulação<br />Planejamento<br />tributário<br />Elisão tributária<br />Evasão <br />fiscal<br />Elusão<br />
    3. 3. Que é planejamento tributário?<br />CONDUTAS<br />lícitas<br />Redução da carga tributária<br /><ul><li> O que determina a licitude?
    4. 4. Todas as condutas lícitas resultam em planejamento tributário?
    5. 5. Há limites para a criatividade do contribuinte?</li></li></ul><li>O que não é planejamento tributário<br />Nem toda redução lícita de tributos resulta em planejamento...<br />Extrafiscalidade e incentivos<br />Hipóteses de substituição material<br />Opção fiscal<br />Tributação do IR pelo lucro real ou presumido<br />A opção resulta em tributo menor comparativamente à regra<br />PF autônoma que constitui PJ exerce opção fiscal?<br />
    6. 6. O que não é planejamento tributário<br />Prática de atos ilícitos<br />Venda subfaturada = Redução do ICMS devido<br />Crime contra a ordem tributária! Artigo 1º, inciso III, Lei 8.137/1990<br />Simulação e Fraude à lei<br />Abuso de direito<br />Atos ilícitos<br />Evasão<br />fiscal<br />Ilícito tributário<br />
    7. 7. Voltando ao planejamento...<br />Quais os requisitos?<br />Prática de atos lícitos<br />Prática de condutas negativamente reguladas pelo ordenamento<br />Nem permissão, nem proibição<br />Girassol S.A.<br />Incorporação<br />“às avessas”<br />Utilização de <br />prejuízos fiscais<br />Violeta Ltda.<br />
    8. 8. Voltando ao planejamento...<br />Postura atual da jurisprudência administrativa:<br />Planejamento = Conjunto de condutas que resultam na menor carga tributária legalmente possível.<br />Condutas de acordo com a lei e com o Direito<br />Observância de valores, normas e princípios<br />LIBERDADE DE NEGOCIAR<br />Menor carga tributária possível<br />Há limites para essa liberdade?<br />
    9. 9. O abuso de direito excede a liberdade de negociar<br />Art. 187, Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.<br />Contaminação do planejamento. Não observância do requisito relativo à licitude dos atos. <br />Logo, evasão fiscal<br />
    10. 10. Uma outra interpretação possível...<br />Abuso do direito de auto-organização<br />Marco Aurélio Greco – Teoria do propósito negocial<br />Interpretação liberal do princípio da capacidade contributiva<br />Ofensa ao princípio da isonomia<br />“[...] os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real e predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo”.<br />O ônus da prova é do Fisco. Busca pela finalidade predominantemente fiscal.<br />
    11. 11. O abuso de direito excede a liberdade de negociar<br />IRPJ - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NO INTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIA COM ABUSO DE DIREITO - É abusiva, e não produz efeitos perante o Fisco, a formalização de contrato particular, em 28 de dezembro, para transferência do estoque de imóveis à empresa ligada, com subseqüenterescisão do contrato no mês de janeirodo ano seguinte, com o intuito exclusivo de afastar a correção monetária das demonstrações financeiras que incide sobre os custos dos imóveis do Ativo Circulante.<br />(Recurso Voluntário nº 114.164, 8ª Câmara do 1º CC)<br />
    12. 12. Fraude à lei e o excesso à liberdade negocial<br />2 normas:<br />Norma contornada  indesejada<br />Norma de contorno  possibilita a obtenção dos resultados queridos<br />“É proibida a importação de veículos”<br />(norma 01)<br />“É permitida a importação de peças para reposição”<br />(norma 02)<br />Fraude à lei<br />Importação de todas as peças necessárias à montagem de um veículo<br />
    13. 13. Consequência: nulidade do negócio<br />“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:<br />[…]<br />VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; […]”<br />Problema: que é “lei imperativa”?<br />Norma cuja incidência independe da vontade das partes<br />A OT é ex lege... Logo, norma sobre o FG é imperativa<br />Qualquer norma tributária, proibitiva ou não<br />
    14. 14. Nulidade e tributação<br />“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.<br />Ou seja, o Fisco pode desconsiderar o negócio nulo e tributar de acordo com a norma contornada.<br />Ônus da prova!<br />
    15. 15. Uma última hipótese: simulação<br />2 negócios: real e aparente<br />Consequentemente: um motivo real que não corresponde ao motivo aparente<br />“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.<br />§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:<br />I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;<br />II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;<br />III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.<br />§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.<br />
    16. 16. Conclusão preliminar...<br />Planejamento tributário  Redução de tributos<br />COMO?<br />Utilização de atos lícitos (sem abuso de direito ou fraude à lei)<br />Existência de um motivo extratributário (teoria do propósito negocial)<br />Concepção de Estado em que o direito tributário constitui e viabiliza as garantias dos cidadãos. Não há Estado sem tributos<br />
    17. 17. Como o artigo 116, parágrafo único do CTN se encaixa nisso tudo?<br />“Art. 116: [...]<br />Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. <br />
    18. 18. Como se daria a “dissimulação”?<br />Abuso de direito<br />A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN?<br />Não, já que é ato ilícito e enquadrado na hipótese do artigo 149, inciso VII, CTN.<br />Fraude à lei<br />A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN?<br />Não, já que haveria, de todo modo, consideração da norma contornada para fins de tributação.<br />
    19. 19. A que veio o parágrafo único do art. 116?<br />Norma geral antielisiva. <br />Desconsideração apesar da inexistência de ilícitos ou nulidades que contaminem o negócio ou ato jurídico<br />Avaliação, apenas, da capacidade contributiva.<br />Como? Procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária<br />Resultado: restariam as opções fiscais, a extrafiscalidade e os incentivos…<br />

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