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Planejamento tributário e seus limites - Cogeae abr_2011

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Planejamento tributário e seus limites - Cogeae abr_2011

  1. 1. Tathiane Piscitelli<br />Doutora e mestre em Direito pela USP<br />Planejamento Tributário e seus limites<br />
  2. 2. Que é planejamento tributário?<br />Opção fiscal<br />Fraude à lei<br />Simulação<br />Planejamento<br />tributário<br />Elisão tributária<br />Evasão <br />fiscal<br />Elusão<br />
  3. 3. Que é planejamento tributário?<br />CONDUTAS<br />lícitas<br />Redução da carga tributária<br /><ul><li> O que determina a licitude?
  4. 4. Todas as condutas lícitas resultam em planejamento tributário?
  5. 5. Há limites para a criatividade do contribuinte?</li></li></ul><li>O que não é planejamento tributário<br />Nem toda redução lícita de tributos resulta em planejamento...<br />Extrafiscalidade e incentivos<br />Hipóteses de substituição material<br />Opção fiscal<br />Tributação do IR pelo lucro real ou presumido<br />A opção resulta em tributo menor comparativamente à regra<br />PF autônoma que constitui PJ exerce opção fiscal?<br />
  6. 6. O que não é planejamento tributário<br />Prática de atos ilícitos<br />Venda subfaturada = Redução do ICMS devido<br />Crime contra a ordem tributária! Artigo 1º, inciso III, Lei 8.137/1990<br />Simulação e Fraude à lei<br />Abuso de direito<br />Atos ilícitos<br />Evasão<br />fiscal<br />Ilícito tributário<br />
  7. 7. Voltando ao planejamento...<br />Quais os requisitos?<br />Prática de atos lícitos<br />Prática de condutas negativamente reguladas pelo ordenamento<br />Nem permissão, nem proibição<br />Girassol S.A.<br />Incorporação<br />“às avessas”<br />Utilização de <br />prejuízos fiscais<br />Violeta Ltda.<br />
  8. 8. Voltando ao planejamento...<br />Postura atual da jurisprudência administrativa:<br />Planejamento = Conjunto de condutas que resultam na menor carga tributária legalmente possível.<br />Condutas de acordo com a lei e com o Direito<br />Observância de valores, normas e princípios<br />LIBERDADE DE NEGOCIAR<br />Menor carga tributária possível<br />Há limites para essa liberdade?<br />
  9. 9. O abuso de direito excede a liberdade de negociar<br />Art. 187, Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.<br />Contaminação do planejamento. Não observância do requisito relativo à licitude dos atos. <br />Logo, evasão fiscal<br />
  10. 10. Uma outra interpretação possível...<br />Abuso do direito de auto-organização<br />Marco Aurélio Greco – Teoria do propósito negocial<br />Interpretação liberal do princípio da capacidade contributiva<br />Ofensa ao princípio da isonomia<br />“[...] os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real e predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo”.<br />O ônus da prova é do Fisco. Busca pela finalidade predominantemente fiscal.<br />
  11. 11. O abuso de direito excede a liberdade de negociar<br />IRPJ - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NO INTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIA COM ABUSO DE DIREITO - É abusiva, e não produz efeitos perante o Fisco, a formalização de contrato particular, em 28 de dezembro, para transferência do estoque de imóveis à empresa ligada, com subseqüenterescisão do contrato no mês de janeirodo ano seguinte, com o intuito exclusivo de afastar a correção monetária das demonstrações financeiras que incide sobre os custos dos imóveis do Ativo Circulante.<br />(Recurso Voluntário nº 114.164, 8ª Câmara do 1º CC)<br />
  12. 12. Fraude à lei e o excesso à liberdade negocial<br />2 normas:<br />Norma contornada  indesejada<br />Norma de contorno  possibilita a obtenção dos resultados queridos<br />“É proibida a importação de veículos”<br />(norma 01)<br />“É permitida a importação de peças para reposição”<br />(norma 02)<br />Fraude à lei<br />Importação de todas as peças necessárias à montagem de um veículo<br />
  13. 13. Consequência: nulidade do negócio<br />“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:<br />[…]<br />VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; […]”<br />Problema: que é “lei imperativa”?<br />Norma cuja incidência independe da vontade das partes<br />A OT é ex lege... Logo, norma sobre o FG é imperativa<br />Qualquer norma tributária, proibitiva ou não<br />
  14. 14. Nulidade e tributação<br />“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.<br />Ou seja, o Fisco pode desconsiderar o negócio nulo e tributar de acordo com a norma contornada.<br />Ônus da prova!<br />
  15. 15. Uma última hipótese: simulação<br />2 negócios: real e aparente<br />Consequentemente: um motivo real que não corresponde ao motivo aparente<br />“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.<br />§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:<br />I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;<br />II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;<br />III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.<br />§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.<br />
  16. 16. Conclusão preliminar...<br />Planejamento tributário  Redução de tributos<br />COMO?<br />Utilização de atos lícitos (sem abuso de direito ou fraude à lei)<br />Existência de um motivo extratributário (teoria do propósito negocial)<br />Concepção de Estado em que o direito tributário constitui e viabiliza as garantias dos cidadãos. Não há Estado sem tributos<br />
  17. 17. Como o artigo 116, parágrafo único do CTN se encaixa nisso tudo?<br />“Art. 116: [...]<br />Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. <br />
  18. 18. Como se daria a “dissimulação”?<br />Abuso de direito<br />A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN?<br />Não, já que é ato ilícito e enquadrado na hipótese do artigo 149, inciso VII, CTN.<br />Fraude à lei<br />A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN?<br />Não, já que haveria, de todo modo, consideração da norma contornada para fins de tributação.<br />
  19. 19. A que veio o parágrafo único do art. 116?<br />Norma geral antielisiva. <br />Desconsideração apesar da inexistência de ilícitos ou nulidades que contaminem o negócio ou ato jurídico<br />Avaliação, apenas, da capacidade contributiva.<br />Como? Procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária<br />Resultado: restariam as opções fiscais, a extrafiscalidade e os incentivos…<br />

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