Aula dia 25 08-14 - dr. tácio lacerda gama

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Aula dia 25 08-14 - dr. tácio lacerda gama

  1. 1. Categorias Fundamentais do Planejamento Tributário Tácio Lacerda Gama Mestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET Advogado
  2. 2. Questões Fundamentais 1. Que é planejamento tributário? 2. Qual é o contexto da discussão sobre planejamento tributário na atualidade? 3. Quais são as categorias fundamentais do planejamento? 4. Quais os lugares comuns sobre o planejamento que devem ser evitados? 5. Como os lugares comuns devem ser entendidos na atualidade? Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  3. 3. Evolução histórica do entendimento do CARF em matéria de planejamento tributário Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  4. 4. Jurisprudência do CARF até 2003 • adoção do princípio da tipicidade e da estrita legalidade – teoria de Alberto Xavier e de Antonio Roberto Sampaio Dória; • o cumprimento, pelo contribuinte, dos requisitos legais previstos pela norma para determinado negócio jurídico era suficiente para caracterizar uma operação como lícita, ainda que posta a efeito de forma indireta; • negócio jurídico indireto era sinônimo de planejamento tributário; Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  5. 5. • Caso 1: Jurisprudência do CARF até 2003 “INCORPORAÇÃO ATÍPICA – NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – SIMULAÇÃO RELATIVA. A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não vedada (...).” (Ac nº. 103-21.047, 16/10/2002) • Caso 2: “IRPF – GANHO DE CAPITAL – SIMULAÇÃO. Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumento de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação como simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos não interferem na qualificação dos atos praticados, portanto, se os atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como elisão fiscal e não evasão ilícita.” (Ac. nº 106-09.343, 18/09/1997) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  6. 6. • Caso 3: Jurisprudência do CARF até 2003 “IRPJ – CSLL – SIMULAÇÃO – OPERAÇÃO DE SWAP. Para que se possa caracterizar a simulação relativa é indispensável que o ato praticado, que se pretende dissimular sob o manto do ato ostensivamente praticado, não pudesse ser realizado por vedação legal ou qualquer outra razão. Se as partes queriam e realizaram negócio sob a estrutura de swap para atingir indiretamente economia de tributos não restou caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação.” (Ac. nº 101-93.616; 20/09/2001) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  7. 7. Jurisprudência do CARF a partir de 2004 Conselho de Contribuintes a partir de 2004 • o Conselho de Contribuintes vem buscando a essência dos negócios jurídicos; • busca pelo propósito negocial: sob o ponto de vista tributário, a validade do negócio jurídico está associada à licitude do negócio no geral, e não à licitude de cada etapa individualmente considerada; • a economia de tributo justifica um planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado; • subsunção do fato à norma: verificação do cumprimento dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado; • o negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário, desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  8. 8. Jurisprudência do CARF a partir de 2004 Jurisprudência a partir de 2004 Incorporação às Avessas • Caso 1: “IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.” (Ac. 107-07.596) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  9. 9. • Caso 2: Jurisprudência do CARF a partir de 2004 “IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes .” (CSRF/01-02.107) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  10. 10. Jurisprudência do CARF a partir de 2004 Debêntures Participativas • Caso 3: “DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A dedução das despesas decorrentes das obrigações relativas a debêntures está condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos financeiros inerente à emissão desses títulos.” (AC. 103-21.543) • Caso 4; “DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de operações formalizadas apenas “no papel” e que transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideram-se indedutíveis as despesas contabilizadas.” (AC. 101-94.986) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  11. 11. Jurisprudência do CARF • Caso 5: a partir de 2004 “IRPJ/CSLL - PARTICIPAÇÕES DE DEBÊNTURES - DEDUTIBILIDADE - ANOS-CALENDÁRIO DE 1998 E 1999 - Não estando provado nos autos que o negócio jurídico foi simulado ou engendrado com fraude à lei e, principalmente, não restando claro que os recursos ingressados na sociedade pertenciam aos sócios, as participações de debêntures, regularmente registradas e emitidas, reduzem o lucro líquido do exercício, por expressa previsão legal. Sendo capital financeiro, a remuneração das debêntures participativas não gozam do status de lucro distribuídos a que se refere o art. 10 da Lei nº 9.249/95.” (Ac. 107-08.029) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  12. 12. Jurisprudência do CARF Operação Ágio • Caso 6: a partir de 2004 “DESCONSIDERAÇÃO DO ATO JURÍDICO. Não basta a simples suspeita de fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deu-se em direção contrária à norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador (...). SIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configura-se negócio jurídico indireto quando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de uma finalidade diversa daquela que constitui a sua própria causa (...)” Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  13. 13. • Caso 7: Jurisprudência do CARF a partir de 2004 “IRPJ – ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – O erro de identificação do sujeito passivo representa vício insanável, quanto à existência do Ato Administrativo de Lançamento.” (Ac. 101-95.018) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  14. 14. • Caso 8: Jurisprudência do CARF a partir de 2004 “DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.” (Ac. 101-94.771) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  15. 15. Jurisprudência do CARF a partir de 2004 Trava de 30% na Incorporação • Caso 9: “INCORPORAÇÃO – DECLARAÇÃO FINAL DA INCORPORADA – LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS – INAPLICABILIDADE No caso de compensação de prejuízos fiscais na última declaração de rendimentos da incorporada, não se aplica a norma de limitação a 30% do lucro líquido ajustado.” (Ac. 108-06.682) IOF em Operações de Crédito • Caso 10: “IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade financeira concede empréstimo, representado por Cédula de Crédito Comercial, a concessionárias de veículos, mas de fato o que houve foi financiamento para compra de veículo por pessoa física, resta caracterizado o abuso de forma com o fito de pagar menos tributo. Provado o abuso, deve o Fisco desqualificar o negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.” (Ac. 202-15.765) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  16. 16. • Caso 11: Jurisprudência do CARF a partir de 2004 IOF. OPERAÇÃO DE CRÉDITO. Mesmo diante de negócio jurídico indireto, que utiliza um tipo contratual para alcançar os efeitos práticos de um tipo diverso, o conjunto probatório dos autos permite o convencimento do julgador no sentido de que o mutuário da operação de crédito, a que se refere a norma, é a pessoa física. Aplicação do Ato Declaratório nº 03/98. Cabível a exigência do imposto que deixou de ser recolhido pela instituição financeira, em razão da interpretação equivocada da norma.” (Ac. 202-13.072) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  17. 17. Jurisprudência do CARF Rateio de Despesas • Caso 12: a partir de 2004 “RESSARCIMENTO. RATEIO DE DESPESAS. EMPRESAS DO MESMO GRUPO. CONFIGURAÇÃO DE RECEITA. O critério utilizado para se realizar o rateio de despesas deve encontrar respaldo em razões econômicas, preservando a proporcionalidade dos valores pagos pelas empresas envolvidas; a empresa que assumiu a despesa relativa a terceiros não pode ter como objeto social o exercício da atividade causadora do dispêndio. Não se insere dentre as características da sociedade anônima o intuito não lucrativo, razão pela qual a atividade fim é sempre onerosa, ao contrário da atividade meio, onde o traço marcante é a "cooperação”, em havendo interesse do grupo de sociedades, centralizada em uma empresa.” (Ac. 203-09.674) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  18. 18. • Caso 13: Jurisprudência do CARF a partir de 2004 “IRPJ – RESSARCIMENTO – RATEIO DE DESPESAS – EMPRESAS DO MESMO GRUPO – NÃO CONFIGURAÇÃO DE RECEITA – LUCRO DA EXPLORAÇÃO – O ressarcimento da parcela da despesa rateada, por outra empresa do mesmo grupo empresarial, não representa receita para a empresa que suportou inicialmente todo o custeio, mas mero estorno daquele custo. Esse entendimento, no cálculo do lucro da exploração, não permite reconhecer o ressarcimento pela empresa industrial, relativo à alimentação de funcionários, como receita de atividade não operacional.” (Ac. 108-06.604) Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  19. 19. Novos elementos para o • A nova contabilidade e a expressa determinação para que a substância econômica prevaleça sobre a forma jurídica; • Recente determinação da CVM no mesmo sentido; • Usurpações de competência por parte das administrações tributárias (revogar ágio sem lei; estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição do Poder Judiciário. • Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem abusos da fiscalização em matéria de ágio. planejamento Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  20. 20. Os antigos ou não tão novos elementos • Forte desconfiança recíproca entre fisco e contribuinte; • Necessidade de criar ambiente favorável para negócios; • Ausência de procedimento especial para situações de planejamento tributário; • Pequena incidência de casos de planejamento que chegam ao Judiciário. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  21. 21. Topoi argumentativos - Constitucionais Os Valores da Tributação Segurança: Igualdade versus Certeza Legalidade versus Capacidade Contributiva Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  22. 22. Topoi argumentativos Código Tributário Nacional Desdobramentos do conflito de valores nos artigos do CTN e o tema da competência tributária. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  23. 23. Topoi argumentativos Código Tributário Nacional Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  24. 24. Topoi argumentativos - legislativos • Fraude (Lei nº 4.502/64): Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  25. 25. Topoi argumentativos - legislativos • Fraude: Fraude absoluta: simulação (Código Civil) Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  26. 26. Topoi argumentativos - legislativos • Fraude: Fraude relativa: dissimulação (Código Civil) Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  27. 27. Topoi argumentativos - legislativos • Abuso de direito (Código Civil): Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  28. 28. Topoi argumentativos - legislativos • Dolo (Código Civil): Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  29. 29. Topoi argumentativos - legislativos • Conluio (Lei nº 4.502/64): Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  30. 30. Topoi argumentativos - legislativos Ações que levam a economia tributária em situações que não são, inegavelmente, lícitas ou ilícitas. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  31. 31. Planejamento e interseção: economia, contabilidade e direito O planejamento é a interseção de três linguagens que cumprem funções diversas, estão sujeitas à racionalidades distintas e por isso não se confundem, apesar de estarem intimamente conectadas. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  32. 32. Substância e forma: na economia, na contabilidade e no direito • Na economia, não tem sentido • Na contabilidade, está certíssimo em face de sua função • No direito tributário é um sem sentido, pois tudo que o direito tributário toca vira direito tributário e se ele não toca, é irrelevante juridicamente. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  33. 33. O combate aos fundamentos óbvios • Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva? • A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica? • Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial? • O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse? • Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário? Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  34. 34. Proposta de releitura jurídica daquilo que se chama “necessidade de prevalência da substância sobre a forma” “Teoria do fato jurídico consistente” Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  35. 35. A consistência do fato é fruto da conjugação de dois elementos • Abstrato: forma e matéria • Concreto: provas A consistência do fato é fruto da prova dos elementos previstos na lei Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  36. 36. Releitura jurídica da teoria da prevalência da substância sobre a forma • Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva? • A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica? • Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial? • O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse? • Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário? Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  37. 37. Questões 1. O que é planejamento tributário? Diferencie, se possível, elisão, elusão, evasão. 2. A partir da definição de planejamento tributário elaborada, responda: há no sistema jurídico brasileiro normas capazes de limitar o planejamento tributário? Caso positivo, qual(is) é(são) ela(s)? Trata-se de norma prescrita expressamente pelo ordenamento ou sua construção se dá a partir de enunciados dispersos no ordenamento, à luz de uma interpretação sistemática, ou pela própria jurisprudência do CARF? 2. Que caracteriza (i) fraude; (ii) simulação; (iii) abuso de direito; (i v) abuso de forma para fins de desconsideração do “planejamento tributário” realizado pelo contribuinte. (Para definir o conceito de tais elementos jurídicos analise criticamente os Acórdãos indicados (101-93.616; 104-21.729; 102-48.620; 103-23.441) 4. Que se entende por propósito negocial? Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário a operação planejada ter um ter propósito negocial? Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  38. 38. Tácio Lacerda Gama www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

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