PLANEJAMENTO    TRIBUTÁRIOCategorias Fundamentais     Fabiana Del Padre Tomé         Mestre e Doutora pela PUC/SP        P...
   Relevância do tema:    Situação atual de insegurança jurídica quanto às    hipóteses e limites na desconsideração de n...
   Elisão fiscal: é lícita, consistindo na escolha de formas    de direito mediante as quais não se dá a efetivação do   ...
   Dolo    Art. 145, Código Civil:    “São os negócios jurídicos anuláveis por dolo,    quando este for a sua causa.”
   Fraude absoluta: simulação (Art. 167, Código Civil)    Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas    subsistirá...
   Fraude relativa: dissimulação    Art. 167 do Código Civil, caput:    “É nulo o negócio jurídico simulado, mas    subsi...
   Fraude à lei    É ato que tem por finalidade violar norma    cogente (proibitiva ou impositiva)    ou a finalidade alm...
   Abuso de direito    Art. 187, Código Civil    “Também comete ato ilícito o titular de um    direito que, ao exercê-lo,...
   Abuso de forma    Emprego de forma negocial lícita para atingir    finalidade negocial diversa (substância).Negócio ju...
   Critérios adotados:   legalidade e tipicidade X conteúdo econômico do ato   liberdade negocial X abuso de direito ou...
   Podemos falar em ilícitos atípicos?Ilícitos típicos: seriam condutas contrárias a uma regra.Ilícitos atípicos: seriam ...
DIREITO x ECONOMIADireito como sistema autopoiético  Nada ingressa no sistema do direito que não seja pelo  modo por ele p...
Segurança jurídica no sistema autopoiético  Os assuntos hão de ser tratados exclusivamente de  acordo com o código do dire...
Estrita legalidade e tipicidade tributária   Qualquer das pessoas políticas de direito    constitucional interno somente ...
Art. 108, § 1º , do CTN: veda o uso de analogia paraexigência de tributo não previsto em lei.Art. 110 do CTN: veda a alter...
   O sistema jurídico brasileiro não admite interpretação    econômica do fato jurídico.   A Constituição refere-se a fa...
   Planejamento tributário: opção negocial feita pelo    contribuinte, no campo da licitude, com fins de    redução de tr...
Mas e o propósito negocial?Propósito negocial é a finalidade últimaperseguida pelas partes na realização de umnegócio jurí...
Propósito negocial: como interpretar tal exigência?   Relevância financeira, comercial ou administrativa X    intenção de...
Conselho de Contribuintes até 2003   Adoção do princípio da tipicidade e da estrita legalidade    – teoria de Alberto Xav...
Jurisprudência até 2003Caso 1      “INCORPORAÇÃO ATÍPICA – NEGÓCIO  JURÍDICO         INDIRETO          –      SIMULAÇÃO  ...
   Caso 2    “IRPF – GANHO DE CAPITAL – SIMULAÇÃO.    Para que se possa caracterizar a simulação, em atos    jurídicos, é...
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Conselho de Contribuintes a partir de 2004    O Conselho de Contribuintes vem buscando a essência    dos negócios jurídico...
Jurisprudência a partir de 2004Incorporação às Avessas   Caso 1       “IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS –    GLOSA DE PREJ...
   Caso 2    “IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” –    MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE    PREJUÍZOS FISCAIS. A definição l...
Debêntures Participativas   Caso 3       “DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE.    A dedução das despesas decorrentes ...
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Caso 7  SIMULAÇÃO – SUBSTÂNCIA DOS ATOS – Não se  verifica a simulação quando os atos praticados são  lícitos e sua exteri...
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  1. 1. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIOCategorias Fundamentais Fabiana Del Padre Tomé Mestre e Doutora pela PUC/SP Professora da PUC/SP e do IBET São Paulo, 03/09/2012
  2. 2.  Relevância do tema: Situação atual de insegurança jurídica quanto às hipóteses e limites na desconsideração de negócios realizados pelo contribuinte. Conceitos demasiadamente vagos: Dolo Fraude Simulação Dissimulação Fraude à lei Abuso do direito Abuso da forma
  3. 3.  Elisão fiscal: é lícita, consistindo na escolha de formas de direito mediante as quais não se dá a efetivação do fato tributário, e, consequentemente, impedindo o nascimento da relação jurídica. Evasão fiscal: decorre de operações simuladas em que, ocorrido o fato tributário, pretende-se ocultá-lo, mascarando o negócio praticado. Elusão fiscal: apesar de a conduta do contribuinte não ser ilícita, dá-se por forma atípica ou artificiosa para reduzir a carga tributária. (Não seria espécie de evasão?)
  4. 4.  Dolo Art. 145, Código Civil: “São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.”
  5. 5.  Fraude absoluta: simulação (Art. 167, Código Civil) Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados.
  6. 6.  Fraude relativa: dissimulação Art. 167 do Código Civil, caput: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.”
  7. 7.  Fraude à lei É ato que tem por finalidade violar norma cogente (proibitiva ou impositiva) ou a finalidade almejada pela norma jurídica. (???)
  8. 8.  Abuso de direito Art. 187, Código Civil “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
  9. 9.  Abuso de forma Emprego de forma negocial lícita para atingir finalidade negocial diversa (substância).Negócio jurídico indireto: os sujeitos elegem uma forma negocial que permite obter resultado equivalente ao que se obteria caso realizasse o negócio jurídico na forma usual.
  10. 10.  Critérios adotados: legalidade e tipicidade X conteúdo econômico do ato liberdade negocial X abuso de direito ou fraude à lei licitude da operação X abuso de forma propósito negocial X intenção de economia de tributo VERDADE X MENTIRA Que verdade é essa?
  11. 11.  Podemos falar em ilícitos atípicos?Ilícitos típicos: seriam condutas contrárias a uma regra.Ilícitos atípicos: seriam condutas contrárias a princípios, que fundamentam as regras. (Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero)Então: qualquer signo presuntivo de riqueza pode ser tributado, pois manifesta capacidade contributiva?
  12. 12. DIREITO x ECONOMIADireito como sistema autopoiético Nada ingressa no sistema do direito que não seja pelo modo por ele próprio prescrito: a forma normativa SS SS SJSS CJ
  13. 13. Segurança jurídica no sistema autopoiético Os assuntos hão de ser tratados exclusivamente de acordo com o código do direito (lícito/ilícito). Sem norma, um fato não adquire qualificação de fato jurídico: fato social ≠ fato econômico ≠ fato jurídico Ex: proibição de prova ilícita (art. 5º, LVI, da CF/88) – não se apresenta como fato para o direito se sua produção deixou de observar prescrições jurídicas.
  14. 14. Estrita legalidade e tipicidade tributária Qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos ou aumentar os existentes mediante lei. A lei adventícia deve trazer, no seu bojo, os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. A tipicidade tributária significa a exata adequação do fato à norma, na fenomenologia da incidência tributária.
  15. 15. Art. 108, § 1º , do CTN: veda o uso de analogia paraexigência de tributo não previsto em lei.Art. 110 do CTN: veda a alteração de institutos, conceitose formas de direito privados utilizados pela CF narepartição de competências.Art. 118 do CTN: a determinação legal do fato gerador éinterpretada abstraindo-se dos efeitos dos fatosefetivamente ocorridos.Art. 142 do CTN: atividade vinculada da autoridadeadministrativa, que deve efetuar o lançamento quandoocorrido o fato previsto em lei.
  16. 16.  O sistema jurídico brasileiro não admite interpretação econômica do fato jurídico. A Constituição refere-se a fatos jurídicos na repartição das competências.
  17. 17.  Planejamento tributário: opção negocial feita pelo contribuinte, no campo da licitude, com fins de redução de tributo. Princípio da autonomia da vontade, que impera no âmbito do direito privado. Possibilidade de desconsideração do negócio jurídico apenas quando praticado ato ilícito para reduzir tributo ou garantir benefício a que não tem direito (simulação tributária excludente ou redutiva; simulação tributária includente).
  18. 18. Mas e o propósito negocial?Propósito negocial é a finalidade últimaperseguida pelas partes na realização de umnegócio jurídico.
  19. 19. Propósito negocial: como interpretar tal exigência? Relevância financeira, comercial ou administrativa X intenção de economia de tributos (critério econômico) Correspondência entre a operação realizada e as provas que sustentam essa operação: o negócio jurídico alegado foi realmente praticado (critério jurídico)
  20. 20. Conselho de Contribuintes até 2003 Adoção do princípio da tipicidade e da estrita legalidade – teoria de Alberto Xavier e de Antonio Roberto Sampaio Dória. O cumprimento, pelo contribuinte, dos requisitos legais previstos pela norma para determinado negócio jurídico era suficiente para caracterizar uma operação como lícita.
  21. 21. Jurisprudência até 2003Caso 1 “INCORPORAÇÃO ATÍPICA – NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – SIMULAÇÃO RELATIVA. A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não vedada (...).” (Ac nº. 103- 21.047, 16/10/2002)
  22. 22.  Caso 2 “IRPF – GANHO DE CAPITAL – SIMULAÇÃO. Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumento de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação como simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos não interferem na qualificação dos atos praticados, portanto, se os atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como elisão fiscal e não evasão ilícita.” (Ac. nº 106-09.343, 18/09/1997)
  23. 23.  Caso 3 “IRPJ – CSLL – SIMULAÇÃO – OPERAÇÃO DE SWAP. Para que se possa caracterizar a simulação relativa é indispensável que o ato praticado, que se pretende dissimular sob o manto do ato ostensivamente praticado, não pudesse ser realizado por vedação legal ou qualquer outra razão. Se as partes queriam e realizaram negócio sob a estrutura de swap para atingir indiretamente economia de tributos não restou caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação.” (Ac. 101-93.616; 20/09/2001)
  24. 24. Conselho de Contribuintes a partir de 2004 O Conselho de Contribuintes vem buscando a essência dos negócios jurídicos. Busca pelo propósito negocial: sob o ponto de vista tributário, a validade do negócio jurídico está associada à licitude do negócio no geral, e não à licitude de cada etapa individualmente considerada. A economia de tributo justifica um planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado. Subsunção do fato à norma: verificação do cumprimento dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado.
  25. 25. Jurisprudência a partir de 2004Incorporação às Avessas Caso 1 “IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.” (Ac. 107-07.596)
  26. 26.  Caso 2 “IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes .” (CSRF/01-02.107)
  27. 27. Debêntures Participativas Caso 3 “DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A dedução das despesas decorrentes das obrigações relativas a debêntures está condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos financeiros inerente à emissão desses títulos.” (AC. 103-21.543) Caso 4 “DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de operações formalizadas apenas “no papel” e que transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideram- se indedutíveis as despesas contabilizadas.” (AC. 101-94.986)
  28. 28.  Caso 5 “DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram- se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.” (Ac. 101-94.771)
  29. 29. IOF em Operações de Crédito Caso 6 “IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade financeira concede empréstimo, representado por Cédula de Crédito Comercial, a concessionárias de veículos, mas de fato o que houve foi financiamento para compra de veículo por pessoa física, resta caracterizado o abuso de forma com o fito de pagar menos tributo. Provado o abuso, deve o Fisco desqualificar o negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo- tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.” (Ac. 202- 15.765)
  30. 30. Caso 7 SIMULAÇÃO – SUBSTÂNCIA DOS ATOS – Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as conseqüências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto.” (Ac. 104-21726)
  31. 31.  Caso 8 “INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrita mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado.” (Ac. 101.96.724)
  32. 32. fabiana@barroscarvalho.com.br

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