Segurança Jurídica em Matéria Tributária
Paulo Ayres Barreto
Doutor PUC/SP e Livre docente USP
Professor Associado USP
Roteiro da Exposição
• Princípio de segurança jurídica
• Desconsideração de atos, fatos e negócios jurídicos
pelas autorid...
Segurança Jurídica
• Paulo de Barros Carvalho: segurança jurídica é
verdadeiro sobreprincípio.
• Define-se o princípio da ...
• O direito positivo
• O tema na doutrina
• O tema no Direito Comparado
Desconsideração de atos, fatos e
negócios jurídico...
O Direito Positivo
• Art. 149 do CTN
O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguin...
Direito positivo
Parágrafo único do art. 116 do CTN
A autoridade administrativa poderá desconsiderar
atos ou negócios jurí...
O Direito Positivo
• Exposição de motivos da L.C. 104/2001
- abuso de forma e abuso de direito
- a inclusão do parágrafo ú...
O Direito Positivo
• O novo Código Civil brasileiro
- abuso de direito como ilícito
- princípios da eticidade, socialidade...
Planejamento Tributário na
Doutrina
Corrente “Tradicional”
- legalidade
- tipicidade
Corrente “Moderna”
- eficácia positiv...
O cerne da postura científica é a recusa em
considerar nossos próprios desejos, gostos e
interesses como capazes de fornec...
Planejamento Tributário
Dupla refutação por parte do legislador
- art. 74 do projeto que deu origem ao CTN
- MP 66/2002, c...
Planejamento Tributário
Art. 15. A desconsideração será efetuada após a instauração de
procedimento de fiscalização, media...
Planejamento Tributário
At. 16. O ato de desconsideração será precedido de
representação do servidor competente para efetu...
Direito Comparado
Espanha: - conflito normativo em face de negócios notoriamente
artificiais - Elusão Tributária
Articulo ...
Direito Comparado
2. Para que la Administración tributaria pueda declarar el
conflicto em la aplicacion de la norma tribut...
Direito Comparado
Articulo 16. Simulación. 1. Em los actos o negocios em los que
exista simulación, el hecho imponible gra...
Direito Comparado
EUA: - “business purpose test” – 1.935
- Gitlitz v. Comissioner – novo milênio
Prejuízo fiscal, sem o co...
Direito Comparado
Portugal: -
a cláusula geral antiabuso foi introduzida, no direito
português, em 1999, inicialmente com ...
Direito Comparado
São ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios
jurídicos essencial ou principalmente dirigidos...
Direito Civil: aplicação restrita
- Previsão constitucional
- Matéria reservada à lei complementar
- Matéria regrada por l...
Interpretação Constitucional
- Direitos e garantias individuais como cláusula pétrea
- Rígida demarcação da competência
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Razão da alteração legislativa
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- Ato perlocucionário de fala
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Principais Conclusões
• A diferença semântica que se verifica entre a simulação e a
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Principais Conclusões
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indiretamente, a estruturação, por meios lícito...
Principais Conclusões
• Às autoridades fazendárias compete, a partir do indício,
demonstrar a ocorrência do fato que se qu...
Defesa do direito positivo
“Quando um juiz, ou tribunal, se afasta do Direito afirmado
pelos textos normativos, do direito...
Miguel Reale
Ao jurista, advogado ou juiz, não é dado recusar vigência à lei sob
alegação de sua injustiça, muito embora p...
• Proclamemos a ilegitimidade das leis tributárias que
sejam más. Exaltemos as boas. Enquanto nenhuma
alteração vier à lum...
• Modulação de efeitos
• Argumentos consequencialistas
• Presunção absoluta de validade
• Proteção da confiança e boa- fé
...
LEALDADE E PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
Com maior razão, em matéria tributária a lealdade surge
como incontornável exigência. Se,...
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Aula dia 30 09-13 - dr. paulo aires barreto

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Aula dia 30 09-13 - dr. paulo aires barreto

  1. 1. Segurança Jurídica em Matéria Tributária Paulo Ayres Barreto Doutor PUC/SP e Livre docente USP Professor Associado USP
  2. 2. Roteiro da Exposição • Princípio de segurança jurídica • Desconsideração de atos, fatos e negócios jurídicos pelas autoridades fiscais • Estabilidade das relações jurídicas, boa fé do contribuinte e mutação jurisprudencial.
  3. 3. Segurança Jurídica • Paulo de Barros Carvalho: segurança jurídica é verdadeiro sobreprincípio. • Define-se o princípio da segurança jurídica tributária, em uma proposta funcional, como princípio-garantia constitucional que tem por finalidade proteger expectativas de confiança legítima nos atos de criação ou de aplicação de normas, mediante certeza jurídica, estabilidade do ordenamento e confiabilidade na efetividade de direitos e liberdades, assegurada como direito público fundamental. Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica – Heleno Taveira Torres – Pág. 186
  4. 4. • O direito positivo • O tema na doutrina • O tema no Direito Comparado Desconsideração de atos, fatos e negócios jurídicos por autoridades fiscais
  5. 5. O Direito Positivo • Art. 149 do CTN O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: VII- quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação.
  6. 6. Direito positivo Parágrafo único do art. 116 do CTN A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
  7. 7. O Direito Positivo • Exposição de motivos da L.C. 104/2001 - abuso de forma e abuso de direito - a inclusão do parágrafo único ao art. 116 faz-se necessária para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos com finalidade de elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito.
  8. 8. O Direito Positivo • O novo Código Civil brasileiro - abuso de direito como ilícito - princípios da eticidade, socialidade e boa-fé
  9. 9. Planejamento Tributário na Doutrina Corrente “Tradicional” - legalidade - tipicidade Corrente “Moderna” - eficácia positiva do princípio da capacidade contributiva - solidariedade social - na elisão, o fingimento ocorreria em relação ao fato gerador abstrato, que é distorcido no processo subsuntivo. Haveria a dissimulação do fato gerador abstrato, e não simulação do fato gerador concreto;
  10. 10. O cerne da postura científica é a recusa em considerar nossos próprios desejos, gostos e interesses como capazes de fornecer a chave para a compreensão do mundo. Bertrand Russel (1913)
  11. 11. Planejamento Tributário Dupla refutação por parte do legislador - art. 74 do projeto que deu origem ao CTN - MP 66/2002, convertida na Lei 10.637/2002 Art. 14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. § 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de: I – falta de propósito negocial; ou II – abuso de forma. § 2º Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. § 3º Para o efeito do disposto no inciso II do § 1º, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
  12. 12. Planejamento Tributário Art. 15. A desconsideração será efetuada após a instauração de procedimento de fiscalização, mediante ato da autoridade adminstrativa que tenha determinado a instauração desse procedimento.
  13. 13. Planejamento Tributário At. 16. O ato de desconsideração será precedido de representação do servidor competente para efetuar o lançamento do tributo à autoridade de que trata o art. 15. § 1º Antes de formalizar a representação, o servidor expedirá notificação fiscal ao sujeito passivo, na qual relatará os fatos que justificam a desconsideração. § 2º O sujeito passivo poderá apresentar, no prazo de trinta dias, os esclarecimentos e provas que julgar necessários. § 3º A representação de que trata este artigo : I – deverá conter relatório circunstancial do ato ou negócio praticado e a descrição dos atos ou negócios equivalentes ao praticado; II – será instruída com os elementos de prova colhidos pelo servidor, o curso do procedimento de fiscalização, até a data da formalização da representação e os esclarecimentos e provas apresentados pelo sujeito passivo.
  14. 14. Direito Comparado Espanha: - conflito normativo em face de negócios notoriamente artificiais - Elusão Tributária Articulo 15. Conflicto em la aplicacioón de la norma tributaria. 1. Se entenderá que existe conflicto em la aplicación de la norma tributaria cuando se evite o total o parcialmentoe la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios em los que concurran las siguientes circustancias: a) Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o improprios para la consecución del resultado obtenido. b) Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido com los actos o negocios usualeso proprios.
  15. 15. Direito Comparado 2. Para que la Administración tributaria pueda declarar el conflicto em la aplicacion de la norma tributaria sérá necesario el previo informe favorable de la Comisión consultiva a que se refiere el artículo 159 de esta ley. 3. En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto em este artículo se exigirá el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarán intereses de demora, sin que proceda la imposición de sanciones.
  16. 16. Direito Comparado Articulo 16. Simulación. 1. Em los actos o negocios em los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes. 2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria em el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios. 3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, em su caso, la sanción pertinente.
  17. 17. Direito Comparado EUA: - “business purpose test” – 1.935 - Gitlitz v. Comissioner – novo milênio Prejuízo fiscal, sem o correspectivo prejuízo societário. Legitimidade
  18. 18. Direito Comparado Portugal: - a cláusula geral antiabuso foi introduzida, no direito português, em 1999, inicialmente com o artigo 32º-A do Código de Processo tributário e, depois, no nº 2 do artigo da lei Geral Tributária, nos seguintes termos: “são ineficazes os actos ou negócios jurídicos quando se demonstre qwue foram realizados como o único ou principal objectivo de redução ou eliminação dos impostos que seriam devidos em virtude de actos ou negócios jurídicos de resultado económico equivalente, caso em que a tributação recai sobre este últimos”.
  19. 19. Direito Comparado São ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso da formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos, de idêntico fim econômico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas.
  20. 20. Direito Civil: aplicação restrita - Previsão constitucional - Matéria reservada à lei complementar - Matéria regrada por lei especial tributária
  21. 21. Interpretação Constitucional - Direitos e garantias individuais como cláusula pétrea - Rígida demarcação da competência - Capacidade contributiva como garantia individual - Legalidade isônoma - Caráter subótimo das regras
  22. 22. Razão da alteração legislativa (par. único do art. 116) - Eficácia social - Ato perlocucionário de fala - Dois fatos vertidos em linguagem - Teoria das provas - Procedimento (ineficácia técnico-sintática)
  23. 23. Paulo de Barros Carvalho E1 Fj1 N1 E2 Fj2 E3 Fj3 N2 Fj4 E4 N3 Fj5 ________________________ Direito Tributário Linguagem e Método, p. 153
  24. 24. Principais Conclusões • A diferença semântica que se verifica entre a simulação e a dissimulação é que justifica a inserção do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. Na dissimulação, há dois fatos: o construído pelo contribuinte e o que se pretendeu ocultar. Há duas manifestações de linguagem possíveis para reportar um único acontecimento. Cabe ao fisco provar a ocorrência do fato jurídico tributário que alega ter sido ocultado. Compete ao contribuinte demonstrar que nada foi dissimulado. Há que se estabelecer um procedimento para a verificação da verdade lógica: que relato lingüístico prevalecerá após o cotejo das provas de sua ocorrência.
  25. 25. Principais Conclusões • Não há enunciado prescritivo que proíba, direta ou indiretamente, a estruturação, por meios lícitos, de operação tributária com o único propósito de reduzir ou mesmo não pagar tributos. Não há regra específica que vede tal procedimento, nem qualquer princípio que possa servir de fundamento para impedir esse comportamento. O ordenamento jurídico brasileiro não positivou a regra do propósito negocial (business purpose).
  26. 26. Principais Conclusões • Às autoridades fazendárias compete, a partir do indício, demonstrar a ocorrência do fato que se quer provar e, ao mesmo tempo, robustecer de tal forma essa prova, com o escopo de impedir que a relação de causalidade possa ser infirmada mediante demonstração de que outro fato também poderia ter ocorrido. • É por intermédio de alterações legislativas específicas que se coíbe eficazmente a evasão tributária. Inexistindo previsão normativa, abre-se espaço à elisão tributária, que haverá de ser admitida.
  27. 27. Defesa do direito positivo “Quando um juiz, ou tribunal, se afasta do Direito afirmado pelos textos normativos, do direito positivo, para tomar decisões conforme a razoabilidade ou proporcionalidade, estamos perdidos...” “Precisamos promover a defesa do direito positivo.” Eros Roberto Grau, RDT, 113, P 225
  28. 28. Miguel Reale Ao jurista, advogado ou juiz, não é dado recusar vigência à lei sob alegação de sua injustiça, muito embora possa e deva reclamar a sua ilegitimidade ética no ato mesmo de dar-lhe execução. Mesmo porque poderá tratar-se de ponto de vista pessoal, em contraste com as valorações prevalecentes na comunidade a que ele pertence, e também porque permanece intocável a lição de Sócrates, recusando- se a evadir-se da prisão, subtraindo-se à iníqua pena de morte que lhe fora imposta: “é preciso que os homens bons respeitem as leis más, para que os maus não aprendam a desrespeitar as boas leis”.1 1 Lições Preliminares de direito, p. 314
  29. 29. • Proclamemos a ilegitimidade das leis tributárias que sejam más. Exaltemos as boas. Enquanto nenhuma alteração vier à lume, cumpramos ambas.
  30. 30. • Modulação de efeitos • Argumentos consequencialistas • Presunção absoluta de validade • Proteção da confiança e boa- fé • Necessária modulação protetiva da confiança legítima. • Necessário respeito à coisa julgada.
  31. 31. LEALDADE E PROTEÇÃO DA CONFIANÇA Com maior razão, em matéria tributária a lealdade surge como incontornável exigência. Se, como ensina Pontes de Miranda, é “o povo que se tributa a si mesmo”, não há como aceitar-se qualquer ato implicante de deslealdade, que é despropositado ao conceber-se que alguém seja desleal consigo mesmo. Daí a justificada ênfase que a doutrina dos melhores autores alemães põe no princípio da proteção da confiança. (Paulick, H. Kruse, Hensel)

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