1. Experiência brasileira no tratamento dos
planejamentos tributários abusivos e na
regulamentação do art.116 do CTN: MP nº 66/2002.
M arcos Vinicius N eder

2. IBET Direito Tributário
Qualificação dos fatos
Essência For ma

3. Pronunciamentos Contábeis
• Contabilização de acordo com a essência e realidade
econômica das transações e não sua forma legal,
podendo desconsiderar o negócio jurídico aparente ou
planejado. (IFRS item 35 e Pronunciamento Básico CPC item 35)
• Combinação de negócios exige a transferência de
negócios efetiva, sendo inaplicável no caso de controle
comum
• Preço justo e análise da transferência de controle, riscos
e benefícios
Marcos Vinicius Neder

4. DIREITO CIVIL
CÓDIGO CIVIL DE 2002 CÓDIGO CIVIL DE 1916
ØUtiliza­se de cláusulas gerais, ØDisciplina plenamente as
conferindo maiores poderes ao juiz hipóteses normativas e os
para construir a interpretação no efeitos jurídicos, detalhando
caso concreto. indicativos legais
Øprincípios gerais: moralidade, Ø ampla liberdade de contratar,
eticidade, função social do salvo na simulação;
contrato, boa­fé;
Ø simulação é causa de
Ø Ilicitude do motivo determinante, anulabilidade do negócio
simulação e “fraude à lei” como jurídico;
causas de nulidade do negócio
jurídico Ønão restringe os negócios
jurídicos realizados com abuso
Øo “abuso de direito” como ilícito; de direito e fraude a lei;
4

5. Dois momentos:
• análise das combinações de negócios sob o
ponto vista estritamente formal
• a análise do planejamento passa a levar em
conta a racionalidade e da substância econômica
das operações societárias
M arcos Vinicius N eder

6. a t s i la m r o f s ia m oã s iV
“ IRPJ – SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO – Para que se possa
materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser
realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. (…) Os
objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação
do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais
conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos
de elisão fiscal e não de evasão ilícita.
(AC – 101­94127/2003)
Marcos Vinicius Neder

7. Direito Tributário – Doutrina Formalista
• Liberdade absoluta
• Legalidade estrita
• Tipicidade fechada
• Proibição a analogia
• Vedação a desconsideração de Negócio Jurídico
• Lacunas na lei podem ser exploradas livremente
Marcos Vinicius Neder

8. Planejamento tributário
Ilegal Limite Legal

9. Nova jurisprudência do CARF
1) Licitude?
2) Sem simulação? Conduta lícita
3)Há racionalidade econômica na
operação societária?
Marcos Vinicius Neder

10. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO COM DEBÊNTURES
“DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A dedução das
despesas decorrentes das obrigações relativas a debêntures está
condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos
financeiros inerente à emissão desses títulos.” (AC. 103­21.543)
“DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando
caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios,
decorrentes de operações formalizadas apenas “no papel” e que
transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures,
consideram­se indedutíveis as despesas contabilizadas.” (AC. 101­94.986)

11. SUFI S
Como reagir um julgador diante de
complexas relações econômicas em
desacordo com o negócio jurídico?
desacordo com o negócio jurídico?
COM AC COP ES COFI S

12. • tempo reduzido do negocio
• assembléias • falta de racionalidade econômica
• contratos • informacão veiculada no mercado
• pagamentos • provas testemunhais
• escrituras públicas • valores desproporcionais
• acordos com minoritários
Negócio Jurídico 1 Negócio Jurídico 2
Subscrição de capital
Alienação de ativo
Cisão total
Ativo subavaliado em A
transferido pelo valor de
mercado para B
Evento econômico

13. Consistência das Provas
Deve­se a ocorrência do fato gerador
Contratos Descrito no
firmados Livro Diário
Pagamentos Assembléias
Declarações

14. Descrição dos eventos
Eventos

15. Livre convencimento do julgador
Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade
julgadora formará livremente sua convicção,
podendo determinar as diligências que
entender necessárias.
(Dec. nº 70.235/72)
15

16. Análise do negócio jurídico
Relação Jurídica
União R Alienante
Ganho
adquirenteè objeto ç alienante
Elementos
essenciais: forma, objeto, coisa, preço e
consentimento
16
acidentais: a condição, termo e encargo

17. Análise do Negócio Jurídico
Art. 118 CTN. A definição legal do fato gerador é interpretada
abstraindo­se:I ­ da validade jurídica dos atos efetivamente
praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem
como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
• Vontade
Art 166. III do Código Civil estabelece como
causa da nulidade do Negócio Jurídico a
• Motivo ilicitude do motivo determinante
Causa é a finalidade prática que se quer do NJ
Se a comprovada a ausência de causa ou a falsa
• Causa causa, o NJ é simulado
Abuso de forma contribui para o convencimento do
julgador com relação a inconsistência das provas
• Forma apresentadas do NJ

18. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
OPERAÇÃO ÁGIO – SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E
SUBSEQÜENTE CISÃO – VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
– Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo,
demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma
tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos
institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos
riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao
fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato
dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de
imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz
verdadeira alienação de participação societária.
Acórdão nº.: 101­ 95.537, 24 de maio de 2006

19. SUFI S
COMO SE TEM FEITO A PROVA?
COMO SE TEM FEITO A PROVA?
COM AC COP ES COFI S

20. Planejamento tributário e Provas
• Comportamento concludente (todos os passos da operação)
• Exame do contexto (motivo, causa, forma)
• Evidenciar a vontade do conjunto de atos societários (benefício
econômico)
• Identificar tipos especiais de cláusulas contratuais
• Verificar se houve a vivência dos efeitos
• Coerência das partes em declarações em outros ambientes
(CADE, CVM, notas explicativas, imprensa, mercado acionário,
Banco Central)

21. Art.116 do CNT e a tentativa de
regulamentar o procedimento de
desconsideração de negócios jurídicos
MP nº 66/2002.
M arcos Vinicius N eder

22. ART. 116 DO CTN ­ LEI COMPLEMENTAR
ART. 116 DO CTN ­ LEI COMPLEMENTAR
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera­se
ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos
em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
Dissimular a ocorrência do fato gerador?
Para De Plácido e Silva é mais propriamente indicado como
ocultar

23. Exposição de motivos da MP 66/2002
11. Os arts. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a
autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode
desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as
situações relacionadas com a prática de dolo, fraude ou
simulação, para as quais a legislação tributária brasileira já
oferece tratamento específico.
12. O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios
jurídicos que são passíveis de desconsideração, pois, embora
lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram
abuso de forma ou falta de propósito negocial.
(...)14. Os arts. 15 a 19 dispõem sobre os procedimentos a
serem adotados pela administração no tocante à matéria,
suprindo exigência contida no p. único do art. 116 do CTN.

24. Medida Provisória nº 66/2002
Art. 13. Os atos ou negócios jurídicos praticados com
a finalidade de dissimular a ocorrência de fato
gerador de tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos de obrigação tributária serão
desconsiderados, para fins tributários, pela
autoridade administrativa competente, observados
os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19 e
subsequentes.
Parágrafo único.O disposto neste artigo não inclui
atos e negócios jurídicos em que se verificar a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

25. TRANSAÇÕES SUJEITAS A
DESCONSIDERAÇÃO
Art. 14. São passíveis de desconsideração os
atos ou negócios jurídicos que visem a
• reduzir o valor de tributo,
• evitar ou a postergar o seu pagamento ou
• ocultar os verdadeiros aspectos do fato
gerador ou real natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária.

26. CRITÉRIOS PARA DESCONSIDERAÇÃO DE NJ
§ 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever­
se­á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:
I ­ falta de propósito negocial; ou II ­ abuso de forma.
§ 2º Considera­se indicativo de falta de propósito negocial a
opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os
envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de
determinado ato.
§ 3º Para o efeito do disposto no inciso II do § 1º, considera­se
abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico
indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou
negócio jurídico dissimulado.

27. PROCEDIMENTO PARA DESCONSIDERAÇÃO
• Autoridade – Delegado da Receita Federal
Art. 15. A desconsideração será efetuada após a instauração de
procedimento de fiscalização, mediante ato da autoridade
administrativa que tenha determinado a instauração desse
procedimento.
• Representação
Art. 16. O ato de desconsideração será precedido de
representação do servidor competente para efetuar o
lançamento do tributo à autoridade de que trata o art. 15.

28. PROCEDIMENTO DO AUDITOR
o
§ 1 Antes de formalizar a representação, o servidor expedirá
notificação fiscal ao sujeito passivo, na qual relatará os fatos
que justificam a desconsideração.
o
§ 2 O sujeito passivo poderá apresentar, no prazo de trinta
dias, os esclarecimentos e provas que julgar necessários.
o
§ 3 A representação de que trata este artigo:
I ­ deverá conter relatório circunstanciado do ato ou negócio
praticado e a descrição dos atos ou negócios equivalentes ao
praticado;
II ­ será instruída com os elementos de prova colhidos pelo
servidor, (...)

29. MANIFESTAÇÃO DA DELEGADO
Art. 17. A autoridade referida no art. 15
decidirá, em despacho fundamentado, sobre a
desconsideração dos atos ou negócios
jurídicos praticados.

30. IDENTIFICAÇÃO DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
o
§ 1 Caso conclua pela desconsideração, o despacho a
que se refere o caput deverá conter, além da
fundamentação:
I ­ descrição dos atos ou negócios praticados;
II ­ discriminação dos elementos ou fatos caracterizadores
de que os atos ou negócios jurídicos foram praticados com
a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador (...);
III ­ descrição dos atos ou negócios equivalentes aos
praticados, com as respectivas normas de incidência dos
tributos;
IV ­ resultado tributário produzido (...)

31. PAGAMENTO DO TRIBUTO OBJETO DA OPERAÇÃO
o
§ 2 O sujeito passivo terá o prazo de trinta dias,
contado da data que for cientificado do despacho, para
efetuar o pagamento dos tributos acrescidos de juros e
multa de mora.
Art. 18. A falta de pagamento dos tributos e encargos no
o
prazo a que se refere o § 2 do art. 17 ensejará o
lançamento do respectivo crédito tributário, mediante
lavratura de auto de infração, com aplicação de multa de
ofício.

32. PROCEDIMENTO PREVISTO NA MP 66/2002
MANIFESTAÇÃO DECISÃO FAVORÁVEL FIM DO
REPRESENTAÇÃO
DO CONTRIBUINTE AO CONTRIBUINTE PROCEDIMENTO
DESPACHO
AUTO DE
DESFAVORÁVEL
INFRAÇÃO
DO DRF
Com Multa de Mora

33. IMPUGNAÇÃO AO LANÇAMENTO
§1o O SP será cientificado do lançamento para, no
prazo de trinta dias, efetuar o pagamento ou
apresentar impugnação (...)
o
§ 2 A contestação do despacho de desconsideração
dos atos ou negócios jurídicos e a impugnação do
lançamento serão reunidas em um único processo, para
serem decididas simultaneamente.
Art. 19. Ao lançamento efetuado aplicam­se as normas
reguladoras do processo de determinação e exigência de
crédito tributário.

34. • Muito obrigado!!
• Marcos Vinicius Neder