Ibet planejamento tributário - 2013

Categorias Fundamentais
do
Planejamento Tributário

Tácio Lacerda Gama
Mestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Diretor da ABRADT
Advogado

Questões Fundamentais
1 - Que é planejamento tributário?
2 - Quais é o contexto da discussão sobre
planejamento tributário na atualidade?
3 - Quais são as categorias fundametais do
planejamento?
4 - Quais os lugares comuns sobre o
planejamento que devem ser evitados?
5 – Como os lugares comuns devem ser
entendidos na atualidade?

Novos elementos para o
planejamento
• A nova contabilidade e a expressa determinação
para que a substância econômica prevaleça sobre a
forma jurídica;
• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;
• Usurpações de competência por parte das
administrações tributárias (revogar ágio sem lei;
estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar
créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição
do Poder Judiciário.
• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem
abusos da fiscalização em matéria de ágio.
Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Os antigos ou não tão novos
elementos
• Forte desconfiança recíproca entre fisco e
contribuinte;
• Necessidade de criar ambiente favorável
para negócios;
• Ausência de procedimento especial para
situações de planejamento tributário;
• Pequena incidência de casos de
planejamento que chegam ao Judiciário.
Tácio Lacerda Gama

Topoi argumentativos -
Constitucionais

Os Valores da Tributação

Segurança:

Igualdade versus Certeza

Legalidade versus Capacidade Contributiva
Tácio Lacerda Gama

Topoi argumentativos –
Código Tributário Nacional

Desdobramentos do conflito de valores
nos artigos do CTN e o tema da
competência tributária.

Tácio Lacerda Gama

legislativos
• Fraude:
Fraude absoluta: simulação
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o
que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula
não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-
datados.
Tácio Lacerda Gama

legislativos

• Fraude:
Fraude relativa: dissimulação

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado,
mas subsistirá o que se dissimulou, se válido
for na substância e na forma.

Tácio Lacerda Gama

legislativos

• Abuso de direito:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Tácio Lacerda Gama

legislativos

• Dolo:

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis
por dolo, quando este for a sua causa.

Tácio Lacerda Gama

Planejamento tributário

Ações que levam a economia tributária
em situações que não são,
inegavelmente, lícitas ou ilícitas.

Tácio Lacerda Gama

Planejamento e interseção:
economia, contabilidade e direito

O planejamento é a interseção de três
linguagens que cumprem funções
diversas, estão sujeitas à
racionalidades distintas e por isso não
se confundem, apesar de estarem
intimamente conectadas.

Tácio Lacerda Gama

Substância e forma: na economia,
na contabilidade e no direito

• Na economia, não tem sentido
• Na contabilidade, está certíssimo em face de
sua função
• No direito tributário é um sem sentido, pois
tudo que o direito tributário toca vira direito
tributário e se ele não toca, é irrelavante
juridicamente.

Tácio Lacerda Gama

O combate aos fundamentos
óbvios
• Houve transição da legalidade estrita para a
igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma
jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é
necessário ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo
sem uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar
para se discutir planejamento tributário?
Tácio Lacerda Gama

Proposta de releitura jurídica
daquilo que se chama necessidade
de prevalência sobre a forma

“Teoria do fato jurídico
consistente”

Tácio Lacerda Gama

A consistência do fato é fruto da
conjugação de dois elementos

• Abstrato: forma e matéria
• Concreto: provas

A consistência do fato é fruto da prova
dos elementos previstos na lei

Tácio Lacerda Gama

Releitura jurídica da teoria da
prevalência da substância
sobre a forma
• Houve transição da legalidade estrita para a
igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma
jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é
necessário ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo
sem uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar
para se discutir planejamento tributário?
Tácio Lacerda Gama

Questões
1. O que é planejamento tributário? Diferencie, se possível,
elisão, elusão, evasão.

2. A partir da definição de planejamento tributário
elaborada, responda: há no sistema jurídico brasileiro
normas capazes de limitar o planejamento tributário? Caso
positivo, qual(is) é(são) ela(s)? Trata-se de norma prescrita
expressamente pelo ordenamento ou sua construção se dá
a partir de enunciados dispersos no ordenamento, à luz de
uma interpretação sistemática, ou pela própria
jurisprudência do CARF?

Questões
3. Que caracteriza (i) fraude; (ii) simulação;
(iii) abuso de direito; (i v) abuso de forma
para fins de desconsideração do
“planejamento tributário” realizado pelo
contribuinte.
4. Que se entende por propósito negocial?
Para a legitimidade do planejamento
tributário é necessário a operação planejada
ter um ter propósito negocial?

Tácio Lacerda Gama

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