O documento discute a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) em atividades bancárias e financeiras antes e depois da Lei Complementar no 116/2003. Antes da lei, a maioria das atividades acessórias não era tributada pelo ISS, mas a lei passou a prever expressamente muitas delas na lista de serviços, gerando debates sobre sua natureza como serviço meio ou fim.

1. V CONGRESSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO A incidência gravosa de ISS em atividades comerciais atípicas. Os problemas atuais da lista de serviços. Casos controversos e as posições jurisprudenciais. Os serviços relacionados ao setor bancário e às instituições financeiras Por Tácio Lacerda Gama

2. Dualidades da Incidência do ISS Serviço ----------------------------------- Não Serviço Serviço meio ----------------------------- Serviço fim Obrigação de dar ------------------------ Obrigação de fazer Previsto na LS ---------------------------- Não previsto na LS Prestação remunerada------------------ Reembolso de despesas

3. Materialidade do ISS Relações Jurídicas (B) Conjunto dos Serviços: Tributados pelo ICMS, IPI, IOF ou outros imunes com vínculo empregatício sem conteúdo econômico obrigação de dar Critério Material do ISS (C) Conjunto definido na Lei Complementar n. 116/2003 – (B)

4. Ainda sobre o Materialidade do ISS -> Materialidade prevista pela Constituição da República (art. 156, III); -> A lei tributária não poderá alterar definições de direito privado utilizadas pela Constituição na outorga de competências (art. 110 do CTN) -> O Código de Defesa do Consumidor define o conceito de serviço como sendo: (...) “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo decorrentes de caráter trabalhista”. ( art. 3º, parágrafo 2º, da Lei n. 8.078/90).

5. Atividades relacionadas ao setor bancário e financeiro Regime jurídico anterior à Lei Complementar n. 116/2003: -> Regra: a maior parte das atividades bancárias acessórias (hoje, previstas no item 15 da LC 116) não estavam sujeitas à incidência do ISS. -> Principais dualidades: serviço meio e serviço fim: autonomia dos serviços bancários Previsão na lista de serviços e não previsão na lista de serviços

6. Regime jurídico anterior à LC n. 116/2003 e a jurisprudência Serviço meio e serviço fim no STF: “ TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. ATIVIDADES BANCÁRIAS. CUSTÓDIA DE TÍTULOS, ELABORAÇÃO DE CADASTROS, EXPEDIENTE. Serviços sem autonomia própria, inseparáveis da atividade financeira, que não suscitam imposto municipal sobre serviços. Exceção consignada pela própria lei municipal para as instituições financeiras”. (STF, RE 97804/SP, Rel. Ministro Décio Miranda, Julgamento: 26/06/1984, Segunda Turma, Dj: 31.08.84, p. 13.937)

7. Regime jurídico anterior à LC n. 116/2003 e a jurisprudência Serviço meio e serviço fim no STJ: (...) “Os serviços de datilografia, estenografia, secretaria, expediente etc. prestados pelos bancos não possuem caráter autônomo, pois inserem-se no elenco das operações bancárias originárias, executadas, de forma acessória, no propósito de viabilizar o desempenho das atividades-fim inerentes às instituições financeiras”. (REsp 69.986-SP (1995/0035020-3), Rel. Min. Demócrito Reinaldo, 1ª T., j. 2-10-1995, DJ 30-10-1995, p. 36734)

8. Regime jurídico anterior à LC n. 116/2003 e a jurisprudência Previsão na lista de serviços e não previsão na lista de serviços no STJ: (...)Tributário. ISS. Serviços Bancários não Incluídos na Lista Oficial da Lei Complementar nº 56/87. Não-Incidência. Se os serviços bancários não se encontram incluídos entre aqueles enumerados taxativamente na lista oficial da Lei Complementar nº 56/87 sobre eles não incide o ISS. Precedentes jurisprudenciais. Recurso especial provido. (REsp 436.109-SC (2002/0059208-8), Rel. Min. Garcia Vieira, 1ª T., j. 10-9-2002, DJ 18-11-2002, p.165).

9. Atividades relacionadas ao setor bancário e financeiro Regime jurídico posterior à Lei Complementar n. 116/2003 -> Regra: a maior parte das atividades bancárias acessórias previstas no item 15 da LC 116 tem sofrido a incidência do ISS. -> Principais dualidades: Todas as dualidades identificadas, com exceção ao fato de estarem incluídas no item 15 da lista de serviços anexa à LC 116/2003

10. Regime jurídico posterior à Lei Complementar n. 116/2003- Polêmicas Podem ser considerados serviços meio, não sujeitas ao ISS: -> Administração de cheque pré-datado (15.01); -> Abertura de contas em geral (15.02); -> Atividades relacionadas à operação de crédito (15.08, 15.14 a 15.18) -> Devolução e compensação de títulos (15.10 e 15.11) -> Atividades relacionadas à operação de câmbio (15.03)

11. Regime jurídico posterior à Lei Complementar n. 116/2003 e a jurisprudência A dualidade entre obrigação de dar e fazer no STF: “ (...) Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável – artigo 110 do Código Tributário Nacional” “ (...) De fato, configura obrigação de dar, consistente na entrega do bem locado e não de fazer, esta última, própria da locação de serviços(...)” (STF, RE 116.121-3, DJU 25.05.2001, Rel. Min. Octávio Gallotti)

12. Regime jurídico posterior à Lei Complementar n. 116/2003 e a jurisprudência Podem ser consideradas obrigação de dar, não sujeitas ao ISS: -> Contratação de aval e fiança (item 15.08) -> Locação de cofres particulares (item 15.03) -> Arrendamento mercantil (item 15.09)

13. FIM [email_address]