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Estado como indutor da infraestrutura
Aula 2: Modelos contratuais para infraestrutura e project
finance: Distinção sobre a estrutura contratual das
diversas formas de contratação
(concessão/rdc/empreitada/ppp) – 11.03.2015
Programa de Pós-Graduação Lato
Sensu da FGV DIREITO SP - GVlaw
Sumário
1. Evolução das leis de contratações públicas
2. Novos modelos para obras e serviços
4. O financiamento de projetos de infraestrutura: project finance
1. Evolução das leis de contratações
públicas
Três pontos sobre o sistema de
contratações públicas...
1.Evolução das Lei de contratações
públicas indica um movimento
minimalista-maximalista
2.Lei 8.666 é um texto incremental, tendo o
Decreto-lei 2.300 como base
3.Lei 8.666 é fruto da situação política
peculiar que vivia o Brasil democrático
Primeira fase: Regulamento Geral de
Contabilidade Pública de 1922...
• Primeira tentativa de organizar as compras
públicas
• Aplicável exclusivamente à União
• Aos Estados e Municípios só foi imposta a
obrigação de licitar (genericamente) com a
edição do Decreto-lei 2416/40)
• Edital como principal definidor dos critérios das
concorrências
• Critérios de habilitação definidos no caso a caso
Segunda fase: Decreto-lei 200 de
1967...
• Iniciativa para racionalizar a
Administração Pública
• A reforma jurídica era acessória à
reforma institucional
• Legislação enxuta: minimalista
• 19 artigos sobre licitação, não abrange
contratos administrativos
Decreto-lei 2.300/86 (Terceira fase): Ponte
entre autoritarismo e democracia...
• Editado após queda da ditadura
(Sarney)
• Porém, sob a égide da constituição de
1969: Decreto-lei enviado pelo Presidente
• Aprovado por decurso de prazo, sem
apreciação do Congresso Nacional
• Hely Lopes Meirelles: assessorou a
Consultoria-Geral da República
Decreto-lei 2.300/86: inflexão
maximalista...
• Surgimento do modelo maximalista
• Lei e direito como instrumento
transformador
• Combate à corrupção
• Enquadramento da Administração
Pública
• Legalidade estrita e redução da
discricionariedade (90 artigos)
Objetivos do Decreto-lei 2.300/86:
Princípios e publicidade...
Art. 3º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhe são correlatos
§ 1º É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir, ou tolerar, nos
atos de convocação, cláusulas ou condições que:
I - comprometam, restrinjam, ou frustrem, o caráter competitivo do
procedimento licitatório;
II - estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da
sede ou do domicílio dos licitantes.
§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos, e acessíveis ao público, os
atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das .propostas, até a
respectiva abertura.
Decreto-lei 2.300: abrange contratos
administrativos...
Prazo: “Art. 47. A duração dos contratos regidos por
este decreto-lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos, exceto quanto aos relativos a
projetos ou investimentos incluídos em orçamento
plurianual, observado o limite de cinco anos, podendo
ser prorrogado se houver interesse da Administração
Alterações: § 1º O contratado fica obrigado a aceitar,
nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou
supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras, até 25% do valor inicial do contrato, e, no
caso particular de reforma de edifício ou de
equipamento, até o limite de 50% para os seus
acréscimos.
Lei 8.666 (ápice da terceira fase): Potencial
transformador da lei – ambiente intensificado
pela CF 88...
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e, também, ao seguinte (redação original):
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.
Lei 8666 (ápice da terceira fase): Da
caça aos marajás à caça ao corrupto...
Suspeitas de
irregularidades o
Gov. Federal
Jan 91 Jun 92 Set 92 Jun 93Mar 90
Collor toma
posse
Jun 91
Apresentação do
PL 1491 CPI PC
Farias
Impeachment
Aprovação da
Lei 8666
A Lei é o redentor da corrupção nacional...
“O que se pretende, Sr. Presidente, é evitar editais dirigidos, ocorrências
fraudulentas, participações que não orgulham a história da
Administração Pública brasileira. Procuramos cercar, de uma forma ou
de outra, a ocorrência de corrupção. Estamos conscientes de que é
impossível, por decreto, acabar com a corrupção, mas temos a
obrigação de evitá-la, de cercá-la, de criar dificuldades para que ela
não aconteça. Propõe-se, através de um projeto de lei desta magnitude
– e ele precisa ser detalhado para se evitar casos de corrupção (...)”.
Deputado Tidei de Lima – 21.5.1992:
Ambiente político no processo de
formação da Lei...
• Constituição Cidadã
• Combate ao administrador corrupto
• Possibilidade efetiva de ação do Legislativo
• PL com iniciativa legislativa, diferentemente das leis
anteriores
• Baixa coordenação e baixa influência do Executivo
Maior influência de grupos de interesse.
Hipótese: Empreiteiras emergentes...
• Obrigatoriedade de parcelamento de obras
• Preocupação com exigências de garantias de proposta e
performance
• Por outro lado, há restrição mínima de atestado técnico-
operacional (deve ter alguma experiência)
• Ausência de inversão de fases e possibilidade de
inabilitação de aventureiros
• Vedação à obrigatoriedade de obtenção de
financiamentos
Alerta: maximalismo leva a inconsistências...
“O próprio Projeto nº 2.300 [Decreto-Lei nº 2.300/86], de que tanto se fala,
não tem essa ambição [de regular de forma detalhada as
contratações], inclusive porque uma companhia de metrô é diferente de
uma companhia de estradas de rodagem, de uma hidrelétrica, da
pavimentação de uma rua e da construção de uma escola. O caso das
sociedades anônimas tem que ser melhor examinado, uma vez que
vamos estar, por um detalhe de lei, regulamentando o processo de
concorrência até das mega-empresas públicas, com peculiaridades nas
suas áreas respectivas”
Deputado José Serra – 21.5.1992:
Alerta: maximalismo leva a inconsistências...
“(...) consideramos, no entanto, que o ideal sobre o assunto, que já está
bastante codificado no Decreto-Lei nº 2.300/86, seria um projeto menos
detalhado para evitar "furos". Em geral é sobre o excesso de detalhes
que o fraudador e o corrupto se debruça para encontrar caminhos
esquecidos. Os detalhes em qualquer concorrência devem ser escritos
no Edital por uma Comissão de Licitação que se reclinará nas indicações
de um órgão técnico"
Deputado José Luiz Maia – 28.5.1992:
Aspecto restritivo levou à multiplicação de
exceções (Lei especiais)...
• Lei de Telecomunicações: regime próprio de
contratações para ANATEL
• Lei do Petróleo: Regime especial para contratação
para Petrobras
• Lei de Concessões e PPPs: flexibilização da questão do
projeto básico
• Regime especial da Eletrobrás
• Lei do RDC
• Lembra o sistema tributário nacional, com isenções
pontuais e sem uma reforma estrutural
Conclusões sobre características da Lei
8666/93...
Lei está pautada na crença de que mais
detalhamento leva a menos “furos” e menos
corrupção
Lei é uma resposta política ao clamor público
contra corrupção, em especial contra o
Executivo
Lei é de iniciativa do legislativo e sofreu grandes
pressões de grupos de interesse
Lei tomou como base o modelo de 1986 e
incrementou novas restrições
Como interpretar a Lei 8666/93?
• É possível inovar?
• Quais os limites?
• Como interagir com os órgãos de controle?
• Qual a exposição que estamos dispostos a
tomar?
Lei 8666/93 está pautada no modelo de
contrato de empreitada...
• Lei geral de licitação regula poucos tipos de
contratos
• Para obras o modelo escolhido é o de empreitada
• Excessivo detalhamento tende a limitar inovação
contratual
Necessidade de elaboração de estudos
preliminares para a execução de obras...
Ante
Projeto/Projeto
Básico
Conveniência e
Oportunidade para a
escolha do modelo de
contratação
Estudos sobre o impacto
fiscal
Necessidade de projetos básico e
executivo...
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços
obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
• I - projeto básico;
• II - projeto executivo;
• III - execução das obras e serviços.
(...)
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
• I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível
para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
• II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição
de todos os seus custos unitários;
Definição do Nível de Detalhamento: Anteprojeto X
Projeto Básico X Projeto Executivo...
Maior flexibilidade
ao privado
(+ risco alocado)
Menor a flexibilidade ao
privado (- risco alocado)
Detalhamento máximo
Maior o nível de vinculação
Detalhamento mínimo
Menor o nível de vinculação
• Lei 8.666/93 = Projeto Básico
• Lei 11.079/2004 - PPP = Elementos
do projeto básico
• Lei 12.462/11 - RDC = Anteprojeto
Recomendações do TCU sobre o projeto
básico....
• Deve ser elaborado antes da licitação
• Deve possuir elementos necessários e suficientes para definir
e caracterizar o objeto a ser contratado
• O nível de precisão do projeto tem que ser médio diferindo
do projeto executivo que é alto
• Deve ser elaborado com base nos estudos preliminares que
assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento
ambiental do empreendimento
• Deve possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição
dos métodos executivos e do prazo de execução
O que é nível de precisão adequado?
Projeto Precisão Margem de
erro
Tipo Elementos
Necessários
Anteprojeto Baixa 30% Avaliação • Área construída
• Padrão de
acabamento
• Custo unitário
básico
Projeto Básico Média 10 a 15% Orçamento
sintético
• Plantas
principais
• Especificações
básicas
• Preços de
referência
Projeto
Executivo
Alta 5% Orçamento
analítico
• Plantas
detalhadas
• Especificações
básicas
• Preços
negociados
Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas - IBRAOP
Recomendações do TCU sobre o projeto
executivo....
Pode ser elaborado pela contratada no curso da execução do
contrato, porém é melhor que seja feita pela Administração para
evitar que o instrumento seja utilizado para justificar imperfeições
no projeto básico.
Detalhar o projeto básico de modo que a execução da obra
não altere o objeto inicialmente licitado.
O contrato de empreitada exige do contratante
caixa disponível para pagar contratado...
• Estado precisa ter recursos em caixa para pagar
• Estado é quem deve se alavancar e pagar
empréstimos caso não tenha recursos
• Ausência de caixa gera impossibilidade de investir
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste
artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
(...)
• III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de
obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo
cronograma;
3 regimes de empreitada (art. 10 da
8.666)...
•utilizada para a contratação e execução de obra ou serviço por preço
certo e total.
•Seu uso se verifica, geralmente, em contratações de objeto com
características consideradas comuns, isto é, quando os quantitativos
envolvidos estiverem sujeitos a poucas alterações durante a execução do
objeto
Preço
Global
•Contratação de execução de obra ou serviço por preço certo de unidades
determinadas (utilizados para projetos de grande complexidade quando os
quantitativos não estiverem definidos de forma exata no projeto básico)
Preço
Unitário
•Utilizada para a contratação que o objeto em sua totalidade, compreendendo
todas as etapas da obra, serviços e instalações necessárias
•O contratado assume inteira responsabilidade pela execução do objeto, até a
sua entrega ao órgão em condições de ser utilizado
Empreitada
integral
Duração do contrato limitado à
vigência de crédito orçamentário...
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará
adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários,
exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser
prorrogados se houver interesse da Administração e desde que
isso tenha sido previsto no ato convocatório; (previsão
decorrente do art. 167, § 1° da CF)
A lógica é que os contratos autorizados no plano plurianual
envolve projetos de longo prazo.
Os limites para alteração contratual
não se limitam aos requisitos da lei...
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
II - por acordo das partes
(...)
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta
por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no
parágrafo anterior, salvo:
I - vetado
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
O TCU flexibilizou a regra das
alterações contratuais (TCU n° 215/99)
Pode ultrapassar 25%, desde que satisfeitos, cumulativamente, os seguintes pressupostos:
 I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual
rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo
procedimento licitatório;
 II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira
do contratado;
 III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por
ocasião da contratação inicial;
 IV- não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito
diverso;
 V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de
execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
 VI – demonstrar que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual seguida de nova licitação
e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo)
A vigência do prazo contratual na
8.666...
 A regra contida no art. 57, da Lei 8.666 é de
que a vigência contratual no regime da
8.666 ficará adstrita à vigência dos créditos
orçamentários destinados ao pagamento do
contrato.
 Exceção: Projetos que estejam
contemplados nas metas estabelecidas no
Plano Plurianual. Os contratos autorizados no
plano plurianual envolve projetos de longo
prazo.
2. Novos modelos para obras e
serviços
Outros regimes de contratação...
•Lei 8.897/95
•Obras e serviços
•Risco do privado
Concessão
comum
•Lei 11.079/04
•Empreendimentos
•Riscos
compartilhados
PPPs
•Lei 12.462/2011
•Opcional p/
empreendimentos
•Riscos
compartilhados
RDC
Concessões/PPPs vs. Obras Públicas...
Desempenho
Inovação
Usuário
Longo
Prazo
Gestão
Controle
Custos
Projeto
Curto Prazo
Quantidade
Concessão
Serviço
Público
Invest.
Privados
Interesses
converg.
Riscos
repartidos
Lei 8987/95
Art. 18, XV
Obra
Pública
Bem
Público
Invest.
públicos
Interesses
contrap.
Riscos
públicos
L. 8.666/93
Art 7° ao 12°
Fonte: BNDES
Em que contexto a estrutura econômica da
concessão se justifica?
Baixa exigência de capital
Ex. serviço de limpeza
Exigência moderada de capital
Ex. coleta de lixo
Capital intensivo
Ex. construção, operação e
manutenção de prisão
C
O
N
C
E
S
S
Ã
O
MERAPRESTAÇÃODE
SERVIÇO
Delegação de serviços e não
realização de obras...
 Maior liberdade empresarial
 Menor detalhamento do projeto,
 Imposição de metas
 Remuneração vinculada ao desempenho
Flexibilidade na alocação de riscos...
 Demanda
 Receita
 Operacional
 Planejamento
 Design e Construção
 Financeiro e Taxa de Câmbio
 Político e Jurídico
 Parceiro Privado ou Compartilhado
 Parceiro Privado ou Compartilhado
 Parceiro Privado
 Público ou Compartilhado em casos específicos
 Parceiro Privado
 Parceiro Privado ou Compartilhado
 Parceiro Público
Alocação ComumCategorias de Risco
Fonte: BNDES
PPP
Lei
11.079/04
Concessões
8.987/95
9.074/95
PPP
Lei
11.079/04
e
Lei
8.666/93:
Licitações e
Contratos
Públicos
Projeto
Autossustentável
Projetos com Investimento Público
Projetos parcialmente
financiados por
contraprestação
Critérios de escolha da modalidade...
Fonte: BNDES
Modelos de Parcerias e Concessões...
Fonte: BNDES
Concessão e PPP
Projeto Básico e Executivo
+ Financiamento + Obra
+ Manutenção + Operação
 Investimento do Setor Privado na
implementação e melhoria da
infraestrutura
 Contraprestação do Governo para
a operação da infraestrutura
 Necessidade de Contratos de
Longo Prazo
 O serviço é operado por aqueles
que investem na infraestrutura:
• Incentivo para melhoria da
eficiência
Obra
Obra +
Manutenção
Obra + Manutenção
+ Operação
Nível de Detalhamento do regime das
concessões/PPPs...
Elementos de
projeto básico
É bem menos do que o projeto básico, mas o suficiente
para definir: (i) indicadores de desempenho que o
parceiro privado terá de cumprir; e (ii) estimar com
margem de erro os custos de investimentos e
operacionais ao longo do contrato.
Efeito do nível de detalhamento
das PPPs...
• Maior risco alocado ao parceiro privado
decorrente da ideia de que os resultados dos
estudos feitos pela Administração Pública não
sejam vinculantes para o privado. É pressuposto
das PPPs que o privado encontrará uma
maneira de implantar e operar o projeto mais
eficiente do que aquelas imaginadas pela
Administração.
A utilização do regime da Lei
12.462/2011 – RDC...
O RDC gera aproximadamente 50%
do tempo nas licitações...
Fonte: OLIVEIRA, Hércules, PESSOA NETO, José e TORRES, Rômulo.
Regime Diferenciado De Contratações Públicas – RDC: A Experiência
Da Infraero – 2013
As primeiras experiências do
RDC...
Redução de prazo e de custo
 Infraero - 41 licitações, 31 homologadas
 72 dias de RDC x 137 dias de Concorrência
 Desconto médio - 12%
 DNIT - 73 licitações, 30 homologadas
 72 dias de RDC x 285 concorrência
 Desconto médio - 12%
 Outras experiências no Governo Federal
 Valec – 4 licitações
 Trensurb – 1 licitação
 Ministério de Ciência e Tecnologia – 1 licitação
Nas obras de engenharia são 3 os
regimes preferenciais de execução ...
•utilizada quando se contrata a execução de obra ou serviço por
preço certo e total. Seu uso se verifica, geralmente, em contratações
de objeto com características
•consideradas comuns, isto é, quando os quantitativos envolvidos
estiverem sujeitos a poucas
•alterações durante a execução do objeto, e, por esta razão, puderem
ser facilmente aferidos.
Empreitada
por preço
global
•É usada quando se pretende contratar o objeto em sua totalidade,
compreendendo todas as etapas da obra, serviços e instalações necessárias
•Nesse regime o contratado assume inteira responsabilidade pela execução do
objeto, até a sua entrega ao órgão em condições de ser utilizado
Empreitada
integral
Contratação
integrada
A licitação se baseia num anteprojeto de engenharia,
cabendo ao licitante vencedor elaborar o projeto
básico e o executivo
Principais características do regime da
contratação integrada...
 Maior flexibilidade: Não é necessário projeto básico ou
executivo, mas sim um anteprojeto
 Abrange os mesmos encargos que o regime de
empreitada integral, com o acréscimo da participação
do particular na própria concepção do projeto básico
 A obra será entregue no prazo e pelo preço contratado,
em conformidade com as condições estabelecidas em
edital
Principais características do RDC...
 Utilização opcional devendo constar expressamente no
instrumento convocatório resultando no afastamento da
aplicação da Lei n°. 8.666/1993
 remuneração variável, instituindo prêmios e sanções
pecuniárias para o contratado, conforme o grau de
atendimento das condições estabelecidas no edital
 Inversão de fases e fase recursal única
A Inversão de fases no processo licitação...
Técnica e preço/ Lei 8666/93
RDC e Inversão de fases
(sem leilão)
As vantagens da inversão de fases...
• Evita:
 Analise de uma grande quantidade de documentos de
Habilitação
 gerenciar grande quantidade de recursos
• Dificulta:
 Desclassificação do melhor preço
• Diminui risco de:
 Conluio: combate ao cartel
 pressões indevidas de participantes com menores
condições de vencer
A inversão de fases é utilizada no Estado
de São Paulo desde 2008...
A Lei estadual 13.121/2008, que alterou a Lei estadual 6.544/89
(estatuto jurídico das contratações da administração pública do
Estado de São Paulo) implementou importantes modificações no
regime jurídico das licitações paulistas, dentre as quais instituiu a
inversão das fases de habilitação dos licitantes e de julgamento
de suas propostas, passando esta a ocorrer antes daquela.
A inversão de fases, inicialmente, passou a ser aplicada à
modalidade de concorrência. Posteriormente, passou a ser
utilizada, também como regra, para as modalidades tomada de
preços ou convite. (art 1º do Decreto Estadual nº 54.010/2009)
O critério de julgamento do RDC...
 Menor preço
 Maior desconto – Desconto incide linearmente sobre os preços de todos os itens
do orçamento estimado, inclusive sobre os aditivos (art. 19, §§ 2º e 3º)
 Técnica e Preço – amplia o rol de possibilidades
 limitada a 70%/30% (art. 20, §2º)
 Exclusiva para objetos (art. 20, §1º):
 de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou
técnica
 que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de
domínio restrito no mercado
 contratação integrada
 Maior oferta de preço (art. 22) – pode dispensar requisitos de qualificação
técnica e financeira
 Maior retorno econômico (art. 23) – para contratos de eficiência, voltadas a
economizar despesas correntes, sendo medido como % da economia gerada
Os Modos de disputa no RDC...
 Podem ser adotados os modos de disputa aberto e
fechado, que poderão ser combinados entre si.
 No aberto, os licitantes apresentarão suas propostas em sessão
pública por meio de lances sucessivos, crescentes ou
decrescentes.
 No fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão
sigilosas até a data e hora designadas para a sua divulgação.
 Na combinação dos modos de disputa, o instrumento
convocatório deve estabelecer que a disputa seja realizada
em duas etapas, sendo a primeira eliminatória. Ex. Caso o
procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os
licitantes que apresentarem as três melhores propostas
oferecerão propostas finais fechadas.
Sigilo do orçamento no RDC...
 Aumentar a assimetria da informação durante todo o
processo licitatório
 Os órgãos de controle terão total acesso às informações
sobre os valores estimados (art. 6, § 3º)
 Se as propostas estiverem acima do orçamento de
referência, os preços deverão ser reduzidos nas etapas
de lances ou a licitação será revogada
Compra de produtos substitutos em uma mesma licitação
Ex: compra de caixas metálicas ou plásticas de unidade de
medição de água.
Ampliação do leque de
fornecedores...
Caixa
plástica
Caixa
metálica
Ex: compra de junta flexível de borracha ou PVC para reparo.
Introdução de produto substituto na licitação fez com que o
preço caísse 60%.
Ampliação do leque de
fornecedores...
4. O financiamento de projetos de
infraestrutura: project finance
Conceito de project finance....
É o financiamento de um projeto isolado -
SPE no qual o credor olha apenas para os
fluxos de caixa e lucros deste projeto isolado.
O projeto é a única fonte de recursos pela
qual o empréstimo será pago e onde os
ativos desta SPE são suficientes como
garantia do empréstimo.
O Project Finance olha pra capacidade de
geração de caixa do empreendimento...
“[o] aspecto a ser considerado para se
aportar numerário num project finance não
são as garantias a serem oferecidas, como
num financiamento comum, mas, ao revés, a
capacidade de gerar caixa do
empreendimento em si.”
Alexandre Pimenta da Rocha carvalho in Project Finance. Dissertação de Mestrado, 2005
Exemplo de um fluxo de caixa
em um project finance...
 Devido ao
grande volume
de capital
aplicado pelos
financiadores e
do extenso
período de
amortização, o
retorno do
investimento se
dá a longo prazo
Estrutura Básica do Project Finance...
 Patrocinadores: agentes deficitários responsáveis pela constituição de uma SPE. São os
tomadores do empréstimo
 Financiadores: agentes superavitários responsáveis pelo empréstimo dos recursos
 SPE: pessoa jurídica criada para concentrar todos os contratos relacionados à realização do
empreendimento e isolar os riscos do empreendimento para os patrocinadores e para
financiadores.
Visão tradicional de financiamento...
Os Sócios arcam com todos os riscos de
um projeto
Os Credores para investir exigem garantias
que garantam o pagamento do serviço
da divida
Fornecedores exigem os pagamentos dos
bens e serviços fornecidos
Compradores só investem na compra do
produto final quando o mesmo esta
pronto e disponível
Visão do Project finance...
Sócios não assumem todos os riscos
sozinhos
Credores assumem parte do risco
Fornecedores assumem parte do risco
Compradores assumem parte do risco
Outros interessados no
empreendimento também se
envolvem assumindo parte do risco
Forma comparativa entre corporate
finance e project finance...
Critério Project Finance Corporate Finance
Organização
• Cria-se uma empresa com o propósito específico p/
viabilizar o projeto.
• Empresa criada há bastante tempo.
Alocação de risco
• Credores não têm, ou têm de forma limitada, recurso
ao patrimônio dos patrocinadores.
• Credores têm total recurso ao patrimônio da empresa.
• Risco concentrado no projeto, seus ativos e fluxo de
caixa.
• Risco diluído entre os diversos ativos e negócios da
empresa.
Estrutura do
financiamento
• A estrutura do financiamento é baseada no fluxo do
caixa e nos ativos do projeto.
• A estrutura do financiamento é baseada na totalidade do
patrimônio da empresa.
• Possui estrutura complexa de garantias. • Financiamento sem garantia ou com poucas garantias.
Capacidade
financeira
• Projeto sem capacidade financeira para satisfazer o
empréstimo. O crédito é suportado por outras fontes,
p.e compra do produto gerado pelo projeto.
• Empresa com capacidade financeira para satisfazer o
empréstimo.
Fluxo de caixa
• Fluxo de caixa gerado pelo projeto tem destinação
certa(criação de contas reserva, reinvestimento,
distribuição aos sócios).
• Fluxo de caixa dos diversos ativos e negócios da empresa
formam um todo e são aplicados de acordo com a política
da empresa.
• A administração tem pouca liberdade de alocação
do fluxo de caixa do projeto.
• A administração, respeitada a política da empresa, tem
livre arbítrio em relação à alocação fluxo de caixa gerado
pelos diversos ativos e negócios da empresa.
Falência
• Atinge o projeto como um todo, porém
limitadamente os patrocinadores no montante do
capital investido.
• Afeta todo o patrimônio da empresa.
Características do Project
Finance...
• Financiamento de um projeto específico e não de todos
os negócios de uma empresa.
• Segregação de custos, receitas e riscos do projeto em
uma entidade jurídica separada (SPE).
• Ausência de acesso ou acesso limitado ao patrimônio dos
patrocinadores.
• Análise de risco e retorno baseada no projeto e não na
capacidade de pagamento do controlador.
• Riscos do projeto são garantidos pelas receitas e ativos.
• Retornos baseados no fluxo de caixa do projeto.
Previsão legal do Project
Finance...
Antes da Lei
das PPPs
• Até a publicação da Lei de PPPs, os Step in Rights eram puramente contratuais, com eventuais
riscos associados à sua implantação.
Lei das PPPS
• A Lei de PPPs inaugura o Step in Rights:
• SPE
• Alocação objetiva de riscos
• Step-in (art. 5, § 2°)
Lei do Bem
• Lei do Bem alterou a Lei de Concessões para prever expressamente que:
• Art. 27, §2º:“nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente
autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover
sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.”
Tipos de negócios autossustentáveis
pelo project finance...
 BLT - Build, Lease and Transfer: O empreendimento, após
concluído, é entregue ao Governo em operação de
leasing.
 Exemplo: Edifícios governamentais.
 BOT - Build, Operate and Transfer: O Empreendedor
constrói, opera e, após um prazo previsto, transfere ao
poder concedente.
 O prazo é suficiente para reembolso dos capitais
próprios e de terceiros. É o caso mais usual. Exemplo:
Água, esgoto, energia e transportes.
 BTO - Build, Transfer and Operate: O empreendedor
financia, constrói e transfere e, após, contrata os serviços
de operação.
 Exemplo: gasodutos.
Vantagens e Desvantagens do
Project Finance...
Vantagens Desvantagens
Isolamento de riscos na SPE
Alavancagem financeira
Responsabilidade perante financiador –
limitada às receitas do Projeto e da SPE
Alocação de riscos (rede contratual)
Complexidade das estruturas
Prazos e sincronia de estruturação
 Custo do Financiamento
Problemas mitigados pelo project finance
nas PPPs...
 Controladores querem limitar seu risco no projeto ao
valor do investimento
 Garantias pessoais expõem o controlador a um risco
maior, ocupam espaço em seu balanço e eliminam os
benefícios da diversificação de investimentos
 Sem project finance o setor privado acaba investindo
menos em infraestrutura
 O financiamento passa a ser papel de Instituições
financeiras. O pagamento se dá por meio de receitas
geradas pela SPE
Estrutura Contratual do Project Finance...
 Estrutura contratual eficiente:
alocação de riscos entre os
participantes do empreendimento mais
aptos a absorvê-los
 Rede de Contratos: intimamente
coligados e vinculados com uma
finalidade comum, não podendo ser
interpretados isoladamente
 Contratos Societários:
 Constituição da SPE (S/A ou Ltda)
 Acordo de Acionistas
 Contratos Financeiros
 Contratos de Garantia
 Contratos Operacionais:
 EPC
 Contrato de Fornecimento de Equipamentos e
Materiais
 Seguros
 Contrato de O&M
 Contrato de Suprimento de Insumos ou Matéria
Prima
 Fornecimento de bem ou serviço pela SPE
Rede contratual do Project Finance
em PPPs...
No caso de uma PPP
Project Finance nas Concessões e
PPPs
Uma PPP não precisa ser necessariamente um project finance puro ou limited recourse, mas a
filosofia do project finance estará sempre presente
Garantias do Poder Público no Project
Finance...
Garantias
Públicas
Vinculação
de Receitas
(ex.:
royalties)
Conta-
Vinculada
(FPE)
Fundo
Garantidor
Companhias
Garantidoras
Seguro-
Garantia
O Project Finance foi inaugurado no Brasil
em meados da década de 90...
 não é uma modalidade de financiamento inédita.
 As grandes navegações, por exemplo, seguiram esse modelo no
qual a burguesia mercantil financiava as expedições e, em
contrapartida, auferiria os lucros advindos das especiarias
encontradas.
 No Brasil, só foi introduzido em meados dos anos 90, quando,
após o processo de privatização, as empresas passaram a
necessitar de novos recursos para investimento em
infraestrutura. Até então, o capital necessário para
investimentos era obtido de forma tradicional, com base no
crédito geral da empresa.
 Alguns casos conhecidos: Usina Hidrelétrica de Porto
Primavera, Ponte Rio-Niterói (Ponte S.A.), Nova Dutra e
AutoBan. Todos dentro de algum regime de concessão
Fonte: BORGES, Luiz Ferreira Xavier. FARIA, Viviana Cardoso de Sá e. Project Finance: considerações sobre a aplicação em infra-estrtura.
Revista do BNDES, n. 18, v.9, p. 241- 280, dez. 2002.
4.1 Exemplos de Project Finance em
PPPs e Concessões
77
Acionistas (consórcio):
CCR, Mitsui , Montgomery
(Odebrecht/ Banif)
BID
Construtores/ Epecistas
Alstom/Siemens Usuários
(tarifa/bilhetes)
SPE – Concessionária Via Quatro
Garantias
> 300 MM USD (1ª
Fase) - Mútuo de até
70% do investimento
total
$ - Aporte de capital –
mínimo de 30% do
investimento total
100% do
controle
Financiamento Interno
Financiamento Externo
(mutuo de escopo)
Exemplo 1 - PPP Linha 4
(Concessão patrocinada financiada sob a forma de Project
Finance)...
CPP – Cia Paulista Parcerias
(garantidora da Contraprestação
Pública e alocação de risco de
demanda)
78
Acionistas Financiadores
Construtores Fornecedores
Fonte Nova Negócios e
Participações S.A.
Garantias
$$$ - Mútuo de até
70% do investimento
total
$ - Aporte de capital –
mínimo de 30% do
investimento total
100% do
controle
Contrato de PPP
$$
$$ +
garantias
Exemplo 2 - Estádio Fonte Nova
(Concessão Administrativa financiada sob a forma
de Project Finance)...
79
Acionistas Financiadores
Construtores Fornecedores
SPE
Garantias
$$$ - Mútuo de até
70% do investimento
total
$ - Aporte de capital –
mínimo de 30% do
investimento total
100% do
controle
Contrato de PPP
CP + Ressarcimento
de Investimentos
Exemplo 3 - Estádio Pernambuco
(Concessão Administrativa financiada sob a forma de
Project Finance)...
80
Odebrecht
Agente FiduciárioConstrutora
(ampliações etc.)
Fornecedores
(manutenção)
Usuários da
Rodovia
Rota das Bandeiras S.A.
$ - Aporte de capital –
mínimo de 30% do
investimento total
100% do
controle
Financiamento Interno
Emissão de Debêntures
Investidores
(debenturistas)
debêntures
$captação
Escritura de
Debêntures
Exemplo 4 - Rota das Bandeiras
(Financiamento via Emissão de Debêntures Project
Bonds)...
4.2 Reflexões sobre o Project Finance
nas leis de PPPs e Concessões
Reflexão do Project Finance na
lei de concessões...
Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia
os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização
e a continuidade da prestação do serviço.
(incluído em 2005) Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados
a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades,
as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus
créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições (...)
Limite e Desafio Project Finance: Lei de Concessões
Como definir, de forma objetiva, a parcela dos recebíveis que poderá ser
oferecida em garantia dos financiamentos tomados pela SPE?
 Caso ARTESP
 Caso Metro
Discussão de Casos
Reflexão do Project Finance na
lei de PPPs...
Art. 6. § 2o O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado
para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do
caput do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital
de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de
agosto de 2012. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)
Art. 7. § 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a
fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com
as etapas efetivamente executadas. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)
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Em que medida a figura do aporte representa uma “ameaça” ao Project
Finance para os Projetos de PPPs?
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MUITO OBRIGADO!
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Aula sobre os modelos contratuais para infraestrutura e project finance

  • 1. Estado como indutor da infraestrutura Aula 2: Modelos contratuais para infraestrutura e project finance: Distinção sobre a estrutura contratual das diversas formas de contratação (concessão/rdc/empreitada/ppp) – 11.03.2015 Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da FGV DIREITO SP - GVlaw
  • 2. Sumário 1. Evolução das leis de contratações públicas 2. Novos modelos para obras e serviços 4. O financiamento de projetos de infraestrutura: project finance
  • 3. 1. Evolução das leis de contratações públicas
  • 4. Três pontos sobre o sistema de contratações públicas... 1.Evolução das Lei de contratações públicas indica um movimento minimalista-maximalista 2.Lei 8.666 é um texto incremental, tendo o Decreto-lei 2.300 como base 3.Lei 8.666 é fruto da situação política peculiar que vivia o Brasil democrático
  • 5. Primeira fase: Regulamento Geral de Contabilidade Pública de 1922... • Primeira tentativa de organizar as compras públicas • Aplicável exclusivamente à União • Aos Estados e Municípios só foi imposta a obrigação de licitar (genericamente) com a edição do Decreto-lei 2416/40) • Edital como principal definidor dos critérios das concorrências • Critérios de habilitação definidos no caso a caso
  • 6. Segunda fase: Decreto-lei 200 de 1967... • Iniciativa para racionalizar a Administração Pública • A reforma jurídica era acessória à reforma institucional • Legislação enxuta: minimalista • 19 artigos sobre licitação, não abrange contratos administrativos
  • 7. Decreto-lei 2.300/86 (Terceira fase): Ponte entre autoritarismo e democracia... • Editado após queda da ditadura (Sarney) • Porém, sob a égide da constituição de 1969: Decreto-lei enviado pelo Presidente • Aprovado por decurso de prazo, sem apreciação do Congresso Nacional • Hely Lopes Meirelles: assessorou a Consultoria-Geral da República
  • 8. Decreto-lei 2.300/86: inflexão maximalista... • Surgimento do modelo maximalista • Lei e direito como instrumento transformador • Combate à corrupção • Enquadramento da Administração Pública • Legalidade estrita e redução da discricionariedade (90 artigos)
  • 9. Objetivos do Decreto-lei 2.300/86: Princípios e publicidade... Art. 3º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos § 1º É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir, ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que: I - comprometam, restrinjam, ou frustrem, o caráter competitivo do procedimento licitatório; II - estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes. § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos, e acessíveis ao público, os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das .propostas, até a respectiva abertura.
  • 10. Decreto-lei 2.300: abrange contratos administrativos... Prazo: “Art. 47. A duração dos contratos regidos por este decreto-lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos, exceto quanto aos relativos a projetos ou investimentos incluídos em orçamento plurianual, observado o limite de cinco anos, podendo ser prorrogado se houver interesse da Administração Alterações: § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
  • 11. Lei 8.666 (ápice da terceira fase): Potencial transformador da lei – ambiente intensificado pela CF 88... Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte (redação original): XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
  • 12. Lei 8666 (ápice da terceira fase): Da caça aos marajás à caça ao corrupto... Suspeitas de irregularidades o Gov. Federal Jan 91 Jun 92 Set 92 Jun 93Mar 90 Collor toma posse Jun 91 Apresentação do PL 1491 CPI PC Farias Impeachment Aprovação da Lei 8666
  • 13. A Lei é o redentor da corrupção nacional... “O que se pretende, Sr. Presidente, é evitar editais dirigidos, ocorrências fraudulentas, participações que não orgulham a história da Administração Pública brasileira. Procuramos cercar, de uma forma ou de outra, a ocorrência de corrupção. Estamos conscientes de que é impossível, por decreto, acabar com a corrupção, mas temos a obrigação de evitá-la, de cercá-la, de criar dificuldades para que ela não aconteça. Propõe-se, através de um projeto de lei desta magnitude – e ele precisa ser detalhado para se evitar casos de corrupção (...)”. Deputado Tidei de Lima – 21.5.1992:
  • 14. Ambiente político no processo de formação da Lei... • Constituição Cidadã • Combate ao administrador corrupto • Possibilidade efetiva de ação do Legislativo • PL com iniciativa legislativa, diferentemente das leis anteriores • Baixa coordenação e baixa influência do Executivo
  • 15. Maior influência de grupos de interesse. Hipótese: Empreiteiras emergentes... • Obrigatoriedade de parcelamento de obras • Preocupação com exigências de garantias de proposta e performance • Por outro lado, há restrição mínima de atestado técnico- operacional (deve ter alguma experiência) • Ausência de inversão de fases e possibilidade de inabilitação de aventureiros • Vedação à obrigatoriedade de obtenção de financiamentos
  • 16. Alerta: maximalismo leva a inconsistências... “O próprio Projeto nº 2.300 [Decreto-Lei nº 2.300/86], de que tanto se fala, não tem essa ambição [de regular de forma detalhada as contratações], inclusive porque uma companhia de metrô é diferente de uma companhia de estradas de rodagem, de uma hidrelétrica, da pavimentação de uma rua e da construção de uma escola. O caso das sociedades anônimas tem que ser melhor examinado, uma vez que vamos estar, por um detalhe de lei, regulamentando o processo de concorrência até das mega-empresas públicas, com peculiaridades nas suas áreas respectivas” Deputado José Serra – 21.5.1992:
  • 17. Alerta: maximalismo leva a inconsistências... “(...) consideramos, no entanto, que o ideal sobre o assunto, que já está bastante codificado no Decreto-Lei nº 2.300/86, seria um projeto menos detalhado para evitar "furos". Em geral é sobre o excesso de detalhes que o fraudador e o corrupto se debruça para encontrar caminhos esquecidos. Os detalhes em qualquer concorrência devem ser escritos no Edital por uma Comissão de Licitação que se reclinará nas indicações de um órgão técnico" Deputado José Luiz Maia – 28.5.1992:
  • 18. Aspecto restritivo levou à multiplicação de exceções (Lei especiais)... • Lei de Telecomunicações: regime próprio de contratações para ANATEL • Lei do Petróleo: Regime especial para contratação para Petrobras • Lei de Concessões e PPPs: flexibilização da questão do projeto básico • Regime especial da Eletrobrás • Lei do RDC • Lembra o sistema tributário nacional, com isenções pontuais e sem uma reforma estrutural
  • 19. Conclusões sobre características da Lei 8666/93... Lei está pautada na crença de que mais detalhamento leva a menos “furos” e menos corrupção Lei é uma resposta política ao clamor público contra corrupção, em especial contra o Executivo Lei é de iniciativa do legislativo e sofreu grandes pressões de grupos de interesse Lei tomou como base o modelo de 1986 e incrementou novas restrições
  • 20. Como interpretar a Lei 8666/93? • É possível inovar? • Quais os limites? • Como interagir com os órgãos de controle? • Qual a exposição que estamos dispostos a tomar?
  • 21. Lei 8666/93 está pautada no modelo de contrato de empreitada... • Lei geral de licitação regula poucos tipos de contratos • Para obras o modelo escolhido é o de empreitada • Excessivo detalhamento tende a limitar inovação contratual
  • 22. Necessidade de elaboração de estudos preliminares para a execução de obras... Ante Projeto/Projeto Básico Conveniência e Oportunidade para a escolha do modelo de contratação Estudos sobre o impacto fiscal
  • 23. Necessidade de projetos básico e executivo... Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: • I - projeto básico; • II - projeto executivo; • III - execução das obras e serviços. (...) § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: • I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; • II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;
  • 24. Definição do Nível de Detalhamento: Anteprojeto X Projeto Básico X Projeto Executivo... Maior flexibilidade ao privado (+ risco alocado) Menor a flexibilidade ao privado (- risco alocado) Detalhamento máximo Maior o nível de vinculação Detalhamento mínimo Menor o nível de vinculação • Lei 8.666/93 = Projeto Básico • Lei 11.079/2004 - PPP = Elementos do projeto básico • Lei 12.462/11 - RDC = Anteprojeto
  • 25. Recomendações do TCU sobre o projeto básico.... • Deve ser elaborado antes da licitação • Deve possuir elementos necessários e suficientes para definir e caracterizar o objeto a ser contratado • O nível de precisão do projeto tem que ser médio diferindo do projeto executivo que é alto • Deve ser elaborado com base nos estudos preliminares que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento ambiental do empreendimento • Deve possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos executivos e do prazo de execução
  • 26. O que é nível de precisão adequado? Projeto Precisão Margem de erro Tipo Elementos Necessários Anteprojeto Baixa 30% Avaliação • Área construída • Padrão de acabamento • Custo unitário básico Projeto Básico Média 10 a 15% Orçamento sintético • Plantas principais • Especificações básicas • Preços de referência Projeto Executivo Alta 5% Orçamento analítico • Plantas detalhadas • Especificações básicas • Preços negociados Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas - IBRAOP
  • 27. Recomendações do TCU sobre o projeto executivo.... Pode ser elaborado pela contratada no curso da execução do contrato, porém é melhor que seja feita pela Administração para evitar que o instrumento seja utilizado para justificar imperfeições no projeto básico. Detalhar o projeto básico de modo que a execução da obra não altere o objeto inicialmente licitado.
  • 28. O contrato de empreitada exige do contratante caixa disponível para pagar contratado... • Estado precisa ter recursos em caixa para pagar • Estado é quem deve se alavancar e pagar empréstimos caso não tenha recursos • Ausência de caixa gera impossibilidade de investir Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: (...) • III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
  • 29. 3 regimes de empreitada (art. 10 da 8.666)... •utilizada para a contratação e execução de obra ou serviço por preço certo e total. •Seu uso se verifica, geralmente, em contratações de objeto com características consideradas comuns, isto é, quando os quantitativos envolvidos estiverem sujeitos a poucas alterações durante a execução do objeto Preço Global •Contratação de execução de obra ou serviço por preço certo de unidades determinadas (utilizados para projetos de grande complexidade quando os quantitativos não estiverem definidos de forma exata no projeto básico) Preço Unitário •Utilizada para a contratação que o objeto em sua totalidade, compreendendo todas as etapas da obra, serviços e instalações necessárias •O contratado assume inteira responsabilidade pela execução do objeto, até a sua entrega ao órgão em condições de ser utilizado Empreitada integral
  • 30. Duração do contrato limitado à vigência de crédito orçamentário... Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; (previsão decorrente do art. 167, § 1° da CF) A lógica é que os contratos autorizados no plano plurianual envolve projetos de longo prazo.
  • 31. Os limites para alteração contratual não se limitam aos requisitos da lei... Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: II - por acordo das partes (...) § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. § 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I - vetado II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
  • 32. O TCU flexibilizou a regra das alterações contratuais (TCU n° 215/99) Pode ultrapassar 25%, desde que satisfeitos, cumulativamente, os seguintes pressupostos:  I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;  II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;  III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;  IV- não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diverso;  V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;  VI – demonstrar que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo)
  • 33. A vigência do prazo contratual na 8.666...  A regra contida no art. 57, da Lei 8.666 é de que a vigência contratual no regime da 8.666 ficará adstrita à vigência dos créditos orçamentários destinados ao pagamento do contrato.  Exceção: Projetos que estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual. Os contratos autorizados no plano plurianual envolve projetos de longo prazo.
  • 34. 2. Novos modelos para obras e serviços
  • 35. Outros regimes de contratação... •Lei 8.897/95 •Obras e serviços •Risco do privado Concessão comum •Lei 11.079/04 •Empreendimentos •Riscos compartilhados PPPs •Lei 12.462/2011 •Opcional p/ empreendimentos •Riscos compartilhados RDC
  • 36. Concessões/PPPs vs. Obras Públicas... Desempenho Inovação Usuário Longo Prazo Gestão Controle Custos Projeto Curto Prazo Quantidade Concessão Serviço Público Invest. Privados Interesses converg. Riscos repartidos Lei 8987/95 Art. 18, XV Obra Pública Bem Público Invest. públicos Interesses contrap. Riscos públicos L. 8.666/93 Art 7° ao 12° Fonte: BNDES
  • 37. Em que contexto a estrutura econômica da concessão se justifica? Baixa exigência de capital Ex. serviço de limpeza Exigência moderada de capital Ex. coleta de lixo Capital intensivo Ex. construção, operação e manutenção de prisão C O N C E S S Ã O MERAPRESTAÇÃODE SERVIÇO
  • 38. Delegação de serviços e não realização de obras...  Maior liberdade empresarial  Menor detalhamento do projeto,  Imposição de metas  Remuneração vinculada ao desempenho
  • 39. Flexibilidade na alocação de riscos...  Demanda  Receita  Operacional  Planejamento  Design e Construção  Financeiro e Taxa de Câmbio  Político e Jurídico  Parceiro Privado ou Compartilhado  Parceiro Privado ou Compartilhado  Parceiro Privado  Público ou Compartilhado em casos específicos  Parceiro Privado  Parceiro Privado ou Compartilhado  Parceiro Público Alocação ComumCategorias de Risco Fonte: BNDES
  • 40. PPP Lei 11.079/04 Concessões 8.987/95 9.074/95 PPP Lei 11.079/04 e Lei 8.666/93: Licitações e Contratos Públicos Projeto Autossustentável Projetos com Investimento Público Projetos parcialmente financiados por contraprestação Critérios de escolha da modalidade... Fonte: BNDES
  • 41. Modelos de Parcerias e Concessões... Fonte: BNDES Concessão e PPP Projeto Básico e Executivo + Financiamento + Obra + Manutenção + Operação  Investimento do Setor Privado na implementação e melhoria da infraestrutura  Contraprestação do Governo para a operação da infraestrutura  Necessidade de Contratos de Longo Prazo  O serviço é operado por aqueles que investem na infraestrutura: • Incentivo para melhoria da eficiência Obra Obra + Manutenção Obra + Manutenção + Operação
  • 42. Nível de Detalhamento do regime das concessões/PPPs... Elementos de projeto básico É bem menos do que o projeto básico, mas o suficiente para definir: (i) indicadores de desempenho que o parceiro privado terá de cumprir; e (ii) estimar com margem de erro os custos de investimentos e operacionais ao longo do contrato.
  • 43. Efeito do nível de detalhamento das PPPs... • Maior risco alocado ao parceiro privado decorrente da ideia de que os resultados dos estudos feitos pela Administração Pública não sejam vinculantes para o privado. É pressuposto das PPPs que o privado encontrará uma maneira de implantar e operar o projeto mais eficiente do que aquelas imaginadas pela Administração.
  • 44. A utilização do regime da Lei 12.462/2011 – RDC...
  • 45. O RDC gera aproximadamente 50% do tempo nas licitações... Fonte: OLIVEIRA, Hércules, PESSOA NETO, José e TORRES, Rômulo. Regime Diferenciado De Contratações Públicas – RDC: A Experiência Da Infraero – 2013
  • 46. As primeiras experiências do RDC... Redução de prazo e de custo  Infraero - 41 licitações, 31 homologadas  72 dias de RDC x 137 dias de Concorrência  Desconto médio - 12%  DNIT - 73 licitações, 30 homologadas  72 dias de RDC x 285 concorrência  Desconto médio - 12%  Outras experiências no Governo Federal  Valec – 4 licitações  Trensurb – 1 licitação  Ministério de Ciência e Tecnologia – 1 licitação
  • 47. Nas obras de engenharia são 3 os regimes preferenciais de execução ... •utilizada quando se contrata a execução de obra ou serviço por preço certo e total. Seu uso se verifica, geralmente, em contratações de objeto com características •consideradas comuns, isto é, quando os quantitativos envolvidos estiverem sujeitos a poucas •alterações durante a execução do objeto, e, por esta razão, puderem ser facilmente aferidos. Empreitada por preço global •É usada quando se pretende contratar o objeto em sua totalidade, compreendendo todas as etapas da obra, serviços e instalações necessárias •Nesse regime o contratado assume inteira responsabilidade pela execução do objeto, até a sua entrega ao órgão em condições de ser utilizado Empreitada integral Contratação integrada A licitação se baseia num anteprojeto de engenharia, cabendo ao licitante vencedor elaborar o projeto básico e o executivo
  • 48. Principais características do regime da contratação integrada...  Maior flexibilidade: Não é necessário projeto básico ou executivo, mas sim um anteprojeto  Abrange os mesmos encargos que o regime de empreitada integral, com o acréscimo da participação do particular na própria concepção do projeto básico  A obra será entregue no prazo e pelo preço contratado, em conformidade com as condições estabelecidas em edital
  • 49. Principais características do RDC...  Utilização opcional devendo constar expressamente no instrumento convocatório resultando no afastamento da aplicação da Lei n°. 8.666/1993  remuneração variável, instituindo prêmios e sanções pecuniárias para o contratado, conforme o grau de atendimento das condições estabelecidas no edital  Inversão de fases e fase recursal única
  • 50. A Inversão de fases no processo licitação... Técnica e preço/ Lei 8666/93 RDC e Inversão de fases (sem leilão)
  • 51. As vantagens da inversão de fases... • Evita:  Analise de uma grande quantidade de documentos de Habilitação  gerenciar grande quantidade de recursos • Dificulta:  Desclassificação do melhor preço • Diminui risco de:  Conluio: combate ao cartel  pressões indevidas de participantes com menores condições de vencer
  • 52. A inversão de fases é utilizada no Estado de São Paulo desde 2008... A Lei estadual 13.121/2008, que alterou a Lei estadual 6.544/89 (estatuto jurídico das contratações da administração pública do Estado de São Paulo) implementou importantes modificações no regime jurídico das licitações paulistas, dentre as quais instituiu a inversão das fases de habilitação dos licitantes e de julgamento de suas propostas, passando esta a ocorrer antes daquela. A inversão de fases, inicialmente, passou a ser aplicada à modalidade de concorrência. Posteriormente, passou a ser utilizada, também como regra, para as modalidades tomada de preços ou convite. (art 1º do Decreto Estadual nº 54.010/2009)
  • 53. O critério de julgamento do RDC...  Menor preço  Maior desconto – Desconto incide linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado, inclusive sobre os aditivos (art. 19, §§ 2º e 3º)  Técnica e Preço – amplia o rol de possibilidades  limitada a 70%/30% (art. 20, §2º)  Exclusiva para objetos (art. 20, §1º):  de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica  que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado  contratação integrada  Maior oferta de preço (art. 22) – pode dispensar requisitos de qualificação técnica e financeira  Maior retorno econômico (art. 23) – para contratos de eficiência, voltadas a economizar despesas correntes, sendo medido como % da economia gerada
  • 54. Os Modos de disputa no RDC...  Podem ser adotados os modos de disputa aberto e fechado, que poderão ser combinados entre si.  No aberto, os licitantes apresentarão suas propostas em sessão pública por meio de lances sucessivos, crescentes ou decrescentes.  No fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para a sua divulgação.  Na combinação dos modos de disputa, o instrumento convocatório deve estabelecer que a disputa seja realizada em duas etapas, sendo a primeira eliminatória. Ex. Caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais fechadas.
  • 55. Sigilo do orçamento no RDC...  Aumentar a assimetria da informação durante todo o processo licitatório  Os órgãos de controle terão total acesso às informações sobre os valores estimados (art. 6, § 3º)  Se as propostas estiverem acima do orçamento de referência, os preços deverão ser reduzidos nas etapas de lances ou a licitação será revogada
  • 56. Compra de produtos substitutos em uma mesma licitação Ex: compra de caixas metálicas ou plásticas de unidade de medição de água. Ampliação do leque de fornecedores... Caixa plástica Caixa metálica
  • 57. Ex: compra de junta flexível de borracha ou PVC para reparo. Introdução de produto substituto na licitação fez com que o preço caísse 60%. Ampliação do leque de fornecedores...
  • 58. 4. O financiamento de projetos de infraestrutura: project finance
  • 59. Conceito de project finance.... É o financiamento de um projeto isolado - SPE no qual o credor olha apenas para os fluxos de caixa e lucros deste projeto isolado. O projeto é a única fonte de recursos pela qual o empréstimo será pago e onde os ativos desta SPE são suficientes como garantia do empréstimo.
  • 60. O Project Finance olha pra capacidade de geração de caixa do empreendimento... “[o] aspecto a ser considerado para se aportar numerário num project finance não são as garantias a serem oferecidas, como num financiamento comum, mas, ao revés, a capacidade de gerar caixa do empreendimento em si.” Alexandre Pimenta da Rocha carvalho in Project Finance. Dissertação de Mestrado, 2005
  • 61. Exemplo de um fluxo de caixa em um project finance...  Devido ao grande volume de capital aplicado pelos financiadores e do extenso período de amortização, o retorno do investimento se dá a longo prazo
  • 62. Estrutura Básica do Project Finance...  Patrocinadores: agentes deficitários responsáveis pela constituição de uma SPE. São os tomadores do empréstimo  Financiadores: agentes superavitários responsáveis pelo empréstimo dos recursos  SPE: pessoa jurídica criada para concentrar todos os contratos relacionados à realização do empreendimento e isolar os riscos do empreendimento para os patrocinadores e para financiadores.
  • 63. Visão tradicional de financiamento... Os Sócios arcam com todos os riscos de um projeto Os Credores para investir exigem garantias que garantam o pagamento do serviço da divida Fornecedores exigem os pagamentos dos bens e serviços fornecidos Compradores só investem na compra do produto final quando o mesmo esta pronto e disponível
  • 64. Visão do Project finance... Sócios não assumem todos os riscos sozinhos Credores assumem parte do risco Fornecedores assumem parte do risco Compradores assumem parte do risco Outros interessados no empreendimento também se envolvem assumindo parte do risco
  • 65. Forma comparativa entre corporate finance e project finance... Critério Project Finance Corporate Finance Organização • Cria-se uma empresa com o propósito específico p/ viabilizar o projeto. • Empresa criada há bastante tempo. Alocação de risco • Credores não têm, ou têm de forma limitada, recurso ao patrimônio dos patrocinadores. • Credores têm total recurso ao patrimônio da empresa. • Risco concentrado no projeto, seus ativos e fluxo de caixa. • Risco diluído entre os diversos ativos e negócios da empresa. Estrutura do financiamento • A estrutura do financiamento é baseada no fluxo do caixa e nos ativos do projeto. • A estrutura do financiamento é baseada na totalidade do patrimônio da empresa. • Possui estrutura complexa de garantias. • Financiamento sem garantia ou com poucas garantias. Capacidade financeira • Projeto sem capacidade financeira para satisfazer o empréstimo. O crédito é suportado por outras fontes, p.e compra do produto gerado pelo projeto. • Empresa com capacidade financeira para satisfazer o empréstimo. Fluxo de caixa • Fluxo de caixa gerado pelo projeto tem destinação certa(criação de contas reserva, reinvestimento, distribuição aos sócios). • Fluxo de caixa dos diversos ativos e negócios da empresa formam um todo e são aplicados de acordo com a política da empresa. • A administração tem pouca liberdade de alocação do fluxo de caixa do projeto. • A administração, respeitada a política da empresa, tem livre arbítrio em relação à alocação fluxo de caixa gerado pelos diversos ativos e negócios da empresa. Falência • Atinge o projeto como um todo, porém limitadamente os patrocinadores no montante do capital investido. • Afeta todo o patrimônio da empresa.
  • 66. Características do Project Finance... • Financiamento de um projeto específico e não de todos os negócios de uma empresa. • Segregação de custos, receitas e riscos do projeto em uma entidade jurídica separada (SPE). • Ausência de acesso ou acesso limitado ao patrimônio dos patrocinadores. • Análise de risco e retorno baseada no projeto e não na capacidade de pagamento do controlador. • Riscos do projeto são garantidos pelas receitas e ativos. • Retornos baseados no fluxo de caixa do projeto.
  • 67. Previsão legal do Project Finance... Antes da Lei das PPPs • Até a publicação da Lei de PPPs, os Step in Rights eram puramente contratuais, com eventuais riscos associados à sua implantação. Lei das PPPS • A Lei de PPPs inaugura o Step in Rights: • SPE • Alocação objetiva de riscos • Step-in (art. 5, § 2°) Lei do Bem • Lei do Bem alterou a Lei de Concessões para prever expressamente que: • Art. 27, §2º:“nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.”
  • 68. Tipos de negócios autossustentáveis pelo project finance...  BLT - Build, Lease and Transfer: O empreendimento, após concluído, é entregue ao Governo em operação de leasing.  Exemplo: Edifícios governamentais.  BOT - Build, Operate and Transfer: O Empreendedor constrói, opera e, após um prazo previsto, transfere ao poder concedente.  O prazo é suficiente para reembolso dos capitais próprios e de terceiros. É o caso mais usual. Exemplo: Água, esgoto, energia e transportes.  BTO - Build, Transfer and Operate: O empreendedor financia, constrói e transfere e, após, contrata os serviços de operação.  Exemplo: gasodutos.
  • 69. Vantagens e Desvantagens do Project Finance... Vantagens Desvantagens Isolamento de riscos na SPE Alavancagem financeira Responsabilidade perante financiador – limitada às receitas do Projeto e da SPE Alocação de riscos (rede contratual) Complexidade das estruturas Prazos e sincronia de estruturação  Custo do Financiamento
  • 70. Problemas mitigados pelo project finance nas PPPs...  Controladores querem limitar seu risco no projeto ao valor do investimento  Garantias pessoais expõem o controlador a um risco maior, ocupam espaço em seu balanço e eliminam os benefícios da diversificação de investimentos  Sem project finance o setor privado acaba investindo menos em infraestrutura  O financiamento passa a ser papel de Instituições financeiras. O pagamento se dá por meio de receitas geradas pela SPE
  • 71. Estrutura Contratual do Project Finance...  Estrutura contratual eficiente: alocação de riscos entre os participantes do empreendimento mais aptos a absorvê-los  Rede de Contratos: intimamente coligados e vinculados com uma finalidade comum, não podendo ser interpretados isoladamente  Contratos Societários:  Constituição da SPE (S/A ou Ltda)  Acordo de Acionistas  Contratos Financeiros  Contratos de Garantia  Contratos Operacionais:  EPC  Contrato de Fornecimento de Equipamentos e Materiais  Seguros  Contrato de O&M  Contrato de Suprimento de Insumos ou Matéria Prima  Fornecimento de bem ou serviço pela SPE
  • 72. Rede contratual do Project Finance em PPPs... No caso de uma PPP
  • 73. Project Finance nas Concessões e PPPs Uma PPP não precisa ser necessariamente um project finance puro ou limited recourse, mas a filosofia do project finance estará sempre presente
  • 74. Garantias do Poder Público no Project Finance... Garantias Públicas Vinculação de Receitas (ex.: royalties) Conta- Vinculada (FPE) Fundo Garantidor Companhias Garantidoras Seguro- Garantia
  • 75. O Project Finance foi inaugurado no Brasil em meados da década de 90...  não é uma modalidade de financiamento inédita.  As grandes navegações, por exemplo, seguiram esse modelo no qual a burguesia mercantil financiava as expedições e, em contrapartida, auferiria os lucros advindos das especiarias encontradas.  No Brasil, só foi introduzido em meados dos anos 90, quando, após o processo de privatização, as empresas passaram a necessitar de novos recursos para investimento em infraestrutura. Até então, o capital necessário para investimentos era obtido de forma tradicional, com base no crédito geral da empresa.  Alguns casos conhecidos: Usina Hidrelétrica de Porto Primavera, Ponte Rio-Niterói (Ponte S.A.), Nova Dutra e AutoBan. Todos dentro de algum regime de concessão Fonte: BORGES, Luiz Ferreira Xavier. FARIA, Viviana Cardoso de Sá e. Project Finance: considerações sobre a aplicação em infra-estrtura. Revista do BNDES, n. 18, v.9, p. 241- 280, dez. 2002.
  • 76. 4.1 Exemplos de Project Finance em PPPs e Concessões
  • 77. 77 Acionistas (consórcio): CCR, Mitsui , Montgomery (Odebrecht/ Banif) BID Construtores/ Epecistas Alstom/Siemens Usuários (tarifa/bilhetes) SPE – Concessionária Via Quatro Garantias > 300 MM USD (1ª Fase) - Mútuo de até 70% do investimento total $ - Aporte de capital – mínimo de 30% do investimento total 100% do controle Financiamento Interno Financiamento Externo (mutuo de escopo) Exemplo 1 - PPP Linha 4 (Concessão patrocinada financiada sob a forma de Project Finance)... CPP – Cia Paulista Parcerias (garantidora da Contraprestação Pública e alocação de risco de demanda)
  • 78. 78 Acionistas Financiadores Construtores Fornecedores Fonte Nova Negócios e Participações S.A. Garantias $$$ - Mútuo de até 70% do investimento total $ - Aporte de capital – mínimo de 30% do investimento total 100% do controle Contrato de PPP $$ $$ + garantias Exemplo 2 - Estádio Fonte Nova (Concessão Administrativa financiada sob a forma de Project Finance)...
  • 79. 79 Acionistas Financiadores Construtores Fornecedores SPE Garantias $$$ - Mútuo de até 70% do investimento total $ - Aporte de capital – mínimo de 30% do investimento total 100% do controle Contrato de PPP CP + Ressarcimento de Investimentos Exemplo 3 - Estádio Pernambuco (Concessão Administrativa financiada sob a forma de Project Finance)...
  • 80. 80 Odebrecht Agente FiduciárioConstrutora (ampliações etc.) Fornecedores (manutenção) Usuários da Rodovia Rota das Bandeiras S.A. $ - Aporte de capital – mínimo de 30% do investimento total 100% do controle Financiamento Interno Emissão de Debêntures Investidores (debenturistas) debêntures $captação Escritura de Debêntures Exemplo 4 - Rota das Bandeiras (Financiamento via Emissão de Debêntures Project Bonds)...
  • 81. 4.2 Reflexões sobre o Project Finance nas leis de PPPs e Concessões
  • 82. Reflexão do Project Finance na lei de concessões... Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço. (incluído em 2005) Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições (...) Limite e Desafio Project Finance: Lei de Concessões Como definir, de forma objetiva, a parcela dos recebíveis que poderá ser oferecida em garantia dos financiamentos tomados pela SPE?  Caso ARTESP  Caso Metro Discussão de Casos
  • 83. Reflexão do Project Finance na lei de PPPs... Art. 6. § 2o O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Art. 7. § 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Limite e Desafio Project Finance: Lei de PPPs Em que medida a figura do aporte representa uma “ameaça” ao Project Finance para os Projetos de PPPs?  Caso Tamoios  Caso PPP Aeroportos Regionais do Estado de São Paulo Discussão de Casos