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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2015.0000110422
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº
0002028-12.2010.8.26.0059, da Comarca de Bananal, em que são apelantes JOSE
FRANCISCO ELIAS CAETANO e MIRIAN FERREIRA DE OLIVEIRA
BRUNO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANA
LIARTE (Presidente), FERREIRA RODRIGUES E RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 23 de fevereiro de 2015.
Ana Liarte
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE.
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Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal
4ª Câmara Seção de Direito Público
Apelação c/ Revisão n° 0002028-12.2010.8.26.0059
Comarca: Bananal
(Vara Única Processo n.º 059.01.2010.002028-8)
Apelantes: JOSÉ FRANCISCO ELIAS CAETANO E MIRIAN
FERREIRA DE OLIVEIRA BRUNO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto nº 9.190
Ação Civil Pública Improbidade administrativa
Nomeação de “Médico radiologista” não aprovado em
concurso público Impossibilidade Conduta que não
caracteriza, porém, improbidade administrativa
Posterior dispensa - Ausência de dolo ou má-fé
Prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito não
configurados Sentença de procedência reformada
Recurso provido.
Trata-se de Ação Civil Pública movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de
MIRIAN FERREIRA DE CARVALHO BRUNO E JOSÉ FRANCISCO
ELIAS CAETANO, objetivando o reconhecimento da pratica de ato de
improbidade administrativa, prevista nos artigos 10, caput, e 11, caput
Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2.
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e inciso I, da Lei Federal nº 8.429/92 e aplicação aos requeridos,
solidariamente, as sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, do
diploma federal aludido, ante a contratação de servidor público
municipal sem concurso público.
Alega o autor que a primeira ré, ex-Prefeita do
Município de Bananal, admitiu o segundo réu como servidor público, no
cargo de médico radiologista, sem ter sido aprovado em concurso
público. Acrescenta, ainda, que o segundo réu, José Francisco Elias
Caetano trabalhou de forma irregular na Administração pública
Municipal por um período de 16 (dezesseis) meses, gerando dentre
outras consequências prejudiciais ao Poder Público Municipal, a
preterição de candidatos regularmente aprovados, ou ainda, na
inexistência destes, a não realização de novo certame para compor os
quadros de servidores da Prefeitura Municipal de Bananal.
A r. sentença de fls. 590/600 julgou o pedido
parcialmente procedente, “para o fim de condenar a ré a restituir ao
erário os valores recebidos pelo réu durante o período em que
trabalhou ilegalmente como aprovado em concurso público e, os réus,
ao pagamento de multa civil de cinco vezes o valor de sua
remuneração”.
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Inconformado, apela o réu, JOSÉ FRANCISCO
ELIAS CAETANO, requerendo a reforma do julgado (fls. 602/608),
insurgindo-se contra a aplicação de multa civil.
Igualmente inconformada, apela MIRIAN
FERREIRA DE OLIVEIRA BRUNO, preliminarmente, alega
ilegitimidade de parte, visto que o ex-Prefeito Municipal não está
sujeito aos ditames da Lei 8.429/92. No mérito, aduz
inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade Administrativa e
sustenta a ausência de dano ao erário e ausência de dolo,
desonestidade e enriquecimento ilícito, o que impediria a aplicação das
sanções previstas na Lei de Improbidade. Por fim, pleiteia a reforma
do julgado, reconhecendo a improcedência total da ação ou,
subsidiariamente, a exclusão da condenação pelo inexistente dano ao
erário (devolução das quantias pagas indevidamente ao servidor
municipal médico) e redução da desproporcional multa civil aplicada,
em consideração aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade
(fls. 610/647).
O Juízo a quo julgou deserto o recurso de apelo do
correu, José Francisco Elias Caetano, devido ao não cumprimento do
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quanto determinado à fls. 655.
Regularmente processados os recursos, vieram aos
autos contrarrazões (fls. 662/698).
A Douta Procuradoria Geral da Justiça manifestou-
se pelo desprovimento do recurso interposto, mantendo-se a r.
sentença impugnada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da
sentença apelada.
Ab initio, assento a necessidade de a Secretaria
corrigir a autuação, o que desde já determino, pois, o recurso do
correu, José Francisco Elias Caetano, foi considerado deserto pelo
Juízo a quo; sem qualquer impugnação específica por parte do
interessado, restando corretamente recebido somente o da corré,
Mirian Ferreira de Oliveira Bruno, o qual passa-se a analise.
É dos autos que, José Francisco Elias Caetano foi
nomeado ao cargo público de médico radiologista, pela então Prefeita,
Mirian Ferreira de Oliveira Bruno. Após auditoria pelo E. Tribunal de
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Contas do Estado de São Paulo apurou-se que o nomeado acima
referido não logrou aprovação no concurso público que se submeteu,
restando evidenciado a contratação irregular que perdurou por 16
(dezesseis) meses.
Argumenta a ré que foi levada a erro pelos
funcionários do Departamento de Pessoal. Sustenta ausência de
prejuízo ao erário, assim como, ausência de dolo, desonestidade ou
enriquecimento ilícito.
Pois bem.
Inicialmente, cumpre afastar a preliminar de
ilegitimidade de parte suscitada por MIRIAN FERREIRA DE
OLIVEIRA BRUNO, por não haver dúvidas acerca da submissão dos
agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa.
Note que o artigo 1º da Lei nº 8.429/92 é claro ao
dispor que os atos de improbidade elencados na Lei podem ser
praticados por qualquer agente público, servidor ou não. E, na
sequência, complementando essa previsão, determina o artigo 2º que,
para fins de ato de improbidade administrativa, considera-se agente
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público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior,
deixando de excluir, portanto, os agentes políticos.
Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Supremo
Tribunal Federal:
“(...) A lei 8.429/1992 regulamenta o art. 37, parágrafo
4º da Constituição, que traduz uma concretização do
princípio da moralidade administrativa inscrito no caput
do mesmo dispositivo constitucional. As condutas
descritas na lei de improbidade administrativa, quando
imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de
foro, não se convertem em crimes de responsabilidade
(...)” (STF, Pet 3923QO/SP, Tribunal Pleno, Min. Rel.
Joaquim Barbosa, DJe 26.9.2008).
Ainda a corroborar o entendimento já exposto,
dispõe a Lei Federal nº 10.527/01 (Estatuto da Cidade), em seu artigo
52, que, “sem prejuízo da punição de outros agente públicos envolvidos
e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em
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improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de
junho de 1992, quando (...)” (negritei), arrolando na sequência rol
exemplificativo das condutas passíveis de caracterização de
improbidade.
Acrescente-se, como bem ponderado pelo Douto
Promotor de Justiça Designado, ”O Decreto-Lei 201/67 apenas dispõe
sobre crimes praticados por Prefeitos, bem como a forma de punição
política (os chamados crimes de responsabilidade ou infrações político-
administrativa) praticadas por Prefeitos e Vereadores).
Tal Decreto Lei é limitado aos atos ilegais previstos
nos artigos 4º e 7º, que não são os mesmos dos previstos na Lei e
Improbidade. Portanto, não excluem a possibilidade de aplicação da
Lei 8.429/92, que é posterior.”
Também não merece prosperar a tese de
ilegitimidade passiva, embasada no julgamento da Reclamação
2.138/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, de que, na qualidade de
agente político, não estaria sujeito à lei de improbidade.
Isto porque, a Reclamação 2.138/DF envolvia ex-
Ministro da Ciência e Tecnologia, e não um Prefeito, como no presente
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caso. Ademais, tal julgado não foi dotado de efeito vinculante ou erga
omnes, de modo que não é obrigatória a aplicação de seus fundamentos
ao caso dos autos.
Portanto, teratológica a afirmação de que o Prefeito
réu não poderia praticar ato de improbidade e por ele se
responsabilizar.
Fica, portanto, afasta a preliminar suscitada.
Antes de entrar propriamente no mérito da questão
cabe aqui transcrever alguns ensinamentos relevantes ditados por
MARINO PAZZAGLINI FILHO (Lei de Improbidade Administrativa
Comentada, 4ª ed., São Paulo, Editora Atlas S/A, 2009, p. 2-4):
“Portanto, a conduta ilícita do agente público
para tipificar ato de improbidade administrativa deve
ter esse traço comum ou característico de todas as
modalidades de improbidade administrativa:
desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da
coisa pública”.
(...)
Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça
enfatizou:
“É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal
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e improbo.
Consectariamente, a ilegalidade só adquire o
status de improbidade quando a conduta antijurídica
fere os princípios constitucionais da Administração
Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A
improbidade administrativa, mais que um ato ilegal,
deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a
desonestidade, o que não restou comprovado nos autos
pelas informações disponíveis no acórdão recorrido,
calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de
Inquérito" (Recurso Especial nº 480.387/SP 1ª Turma
Rel. Min. Luiz Fux DJU 16.3.2004).
No mesmo sentido, vem decidindo o Tribunal
de Justiça de São Paulo:
“Improbidade é maldade, perversidade,
corrupção, devassidão, desonestidade, falsidade,
qualidade de quem atenta contra os princípios ou as
regras da lei, da moral e dos bons costumes, com
propósitos maldosos ou desonestos. Ausente essas
características ou inobservância formal do
ordenamento, não há como aplicar pena por improbidade
ao agente público” (Apelação nº 400.147-5/5
Auriflama, Rel. Des. Renato Nalini, DJ 15.8.2006).
Feitas tais considerações, sem olvidar os deveres
do administrador de obediência aos princípios constitucionais, não há
como considerar improbo o ato descrito nos autos, visto que, além de
não se vislumbrar a má-fé com a nomeação de candidato sem concurso
público, não houve locupletamento, haja vista que restou demonstrada
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a prestação do serviço.
O fato de a conduta da ré violar as disposições da
Lei nº 8.666/92 e, portanto, deverem ser retiradas do mundo jurídico
porque reprováveis, não implica, necessariamente, na caracterização
de improbidade administrativa.
Nesse sentido, confira-se brilhante voto proferido
pelo Desembargador Rui Stoco, do qual se pede vênia para transcrever
o seguinte excerto:
Conforme já ponderado pelo eminente Ministro Luiz
Fux, em voto de sua lavra:
No caso específico do art. 11, é necessária cautela
na exegese das regras nele insertas, porquanto sua
amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-
o a acoimar de ímprobas condutas meramente
irregulares, suscetíveis de correção administrativa,
posto ausente má-fé do administrador público e
preservada a moralidade administrativa (STJ 1ª
T. REsp. 480.387/SP Rel. Luiz Fux j.
16.03.2004).
Na esteira da acurada análise preconizada pelo aresto
colacionado, MARINO PAZZAGLINI FILHO destaca
elemento ontológico à caracterização do ato de
improbidade previsto no artigo 11, da Lei n.º 8.429/92:
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“Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a
prática de ato funcional ilegal, por si só, não
configura ato de improbidade administrativa. Para
tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha
origem em comportamento desonesto, denotativo de
má-fé, de falta de probidade do agente público.
Com efeito, as três categorias de improbidade
administrativa têm a mesma natureza intrínseca, que
fica nítida com o exame do étimo remoto da palavra
improbidade.
O vocábulo latino improbitate, como já salientado,
tem o significado de 'desonestidade' e a expressão
improbus administrator quer dizer 'administrador
desonesto ou de má-fé'.
E essa desonestidade, no trato da coisa pública, nos
atos de improbidade administrativa que atentam
contra os princípios da Administração Pública,
pressupõe a consciência da licitude da ação ou
omissão praticada pelo administrador e sua prática
ou abstenção, mesmo assim, por má-fé (dolo)” (Lei
de Improbidade Administrativa Comentada. 3 ed.
São Paulo: Atlas, 2006. p. 113).
Esse é o mesmo posicionamento adotado por MARCELO
FIGUEIREDO:
Nessa direção, não nos parece crível punir o agente
público, ou equiparado, quando o ato acoimado de
improbidade é, na verdade, fruto de inabilidade, de
gestão imperfeita, ausente o elemento de
“desonestidade”, ou de improbidade propriamente
dita (Probidade Administrativa. 5 ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 42/43, apud, PAZZAGLINI
FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa
Comentada. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 19).
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A má-fé é, portanto, elemento que separa a inabilidade
ou mesmo incompetência do agente público, da
improbidade administrativa. Nesse diapasão, não é de
se imputar aos atos oriundos da inabilidade do
administrador, desprovidos de desonestidade, a pecha
de ímprobos, sob pena de se incorrer em condenação
injusta e desconcertada com espírito da LIA que se
preordena a punir o desonesto e não o inábil.
Neste sentido, confiram-se:
A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal
e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurídica fere os
princípios constitucionais da Administração Pública
coadjuvados pela má-intenção do administrador. A
improbidade administrativa, mais que um ato ilegal,
deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé,
a desonestidade, o que não restou comprovado nos
autos pelas informações disponíveis no acórdão
recorrido. (STJ 1ª T REsp. 841.421 Rel. Luiz
Fux DJ 04.10.2007).
Administrativo. Responsabilidade de Prefeito.
Contratação de pessoal sem concurso público.
Ausência de prejuízo. Não havendo enriquecimento
ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas
inabilidade do administrador, não cabem as punições
previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o
administrador desonesto, não o inábil. Recurso
improvido. (STJ 1ª T. REsp. 213.994/MG
Rel. Garcia Vieira DJ 27.09.1999).
Administrativo. Improbidade. Lei 9.429/92, art. 11.
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Desnecessidade de ocorrência de prejuízo ao erário.
Exigência de conduta dolosa. ¾ “1. A classificação
dos atos de improbidade administrativa em atos que
importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que
causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que
atentam contra os princípios da Administração
Pública (art. 11) evidencia não ser o dano aos cofres
públicos elemento essencial das condutas ímprobas
descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei
9.429/92. Reforçam a assertiva as normas
constantes dos arts. 7º, caput, 12, I e III, e 21,
I, da citada Lei. 2. Tanto a doutrina quanto a
jurisprudência do STJ associam a improbidade
administrativa à noção de desonestidade, de má-fé
do agente público. Somente em hipóteses
excepcionais, por força de inequívoca disposição
legal, é que se admite a configuração de improbidade
por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O
enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da
Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir
do reconhecimento de conduta dolosa. 3. Recurso
especial provido” (STJ 1ª T. REsp. 604.151/RS
Rel. José Delgado DJe 08.06.2006).
O presente caso é análogo ao dos precedentes
colacionados e, ademais, de pequena repercussão, a
evidenciar falta de conhecimento das questões relativas
às finanças públicas para o trato da coisa pública. Mas
não revela a intenção de lesar ou de obter vantagem
pessoal.” (TJSP 4ª C. Dir. Público Apelação Cível nº
0001963-42.2010.8.26.0374 - Rel. Rui Stoco, j.
16/12/2013) .
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Veja-se que, no caso sub judice, não houve qualquer
preterição de outros candidatos, na medida em que não havia outros
candidatos inscritos. Por outro lado, é incontroverso nos autos o fato
de que os serviços contratados foram efetivamente prestados, e,
portanto, reverteram em prol da comunidade. Além do que, houve a
dispensa imediata do médico radiologista, ante a constatação da
irregularidade (fls. 244).
Ademais, não há qualquer indicação que houve
fraude ou qualquer tipo de conluio entre as partes, tanto é assim que,
no depoimento acostado às fls. 526/527, o depoente, Salvador Costa e
Souza, que na época trabalhava no Departamento Pessoal, asseverou
que “desconhece conluio entre os requeridos ou determinação superior
que o requerido fosse contratado”, (...) “que o expediente não vai para
o Prefeito, somente a portaria de nomeação”.
Cumpre observar que a depoente Flavia Fernanda
Amaral de Sousa Maria (fls. 536/537), que também trabalhava no
Departamento Pessoal da Municipalidade, afirmou que ”o setor de
saúde requereu a convocação do réu ao departamento pessoal, que no
referido setor de pessoal houve uma falha consistente em efetuar a
convocação do réu sem que fosse consultada a relação de aprovados no
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concurso”. (g.n.)
Portanto, não obstante a ilegalidade do ato
praticado pela então Prefeita do Município de Bananal, tem-se,
entretanto, que tal ato não configurou improbidade administrativa, na
medida em que não violaram os princípios da impessoalidade e da
moralidade da administração pública, vislumbrando apenas inabilidade
na gestão.
Desse modo, ante a falta de demonstração nos
autos da presença do dolo, efetivo dano ao erário ou, ainda,
enriquecimento ilícito passíveis de aplicação das penalidades previstas
pela Lei de Improbidade Administrativa, imperiosa é a reforma da r.
sentença recorrida.
Ante o exposto, DÁ-SE provimento ao apelo para
julgar improcedente os pedidos.
Ana Liarte
Relatora
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  • 1. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro: 2015.0000110422 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059, da Comarca de Bananal, em que são apelantes JOSE FRANCISCO ELIAS CAETANO e MIRIAN FERREIRA DE OLIVEIRA BRUNO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANA LIARTE (Presidente), FERREIRA RODRIGUES E RICARDO FEITOSA. São Paulo, 23 de fevereiro de 2015. Ana Liarte RELATOR Assinatura Eletrônica Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 1
  • 2. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal 4ª Câmara Seção de Direito Público Apelação c/ Revisão n° 0002028-12.2010.8.26.0059 Comarca: Bananal (Vara Única Processo n.º 059.01.2010.002028-8) Apelantes: JOSÉ FRANCISCO ELIAS CAETANO E MIRIAN FERREIRA DE OLIVEIRA BRUNO Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO Voto nº 9.190 Ação Civil Pública Improbidade administrativa Nomeação de “Médico radiologista” não aprovado em concurso público Impossibilidade Conduta que não caracteriza, porém, improbidade administrativa Posterior dispensa - Ausência de dolo ou má-fé Prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito não configurados Sentença de procedência reformada Recurso provido. Trata-se de Ação Civil Pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de MIRIAN FERREIRA DE CARVALHO BRUNO E JOSÉ FRANCISCO ELIAS CAETANO, objetivando o reconhecimento da pratica de ato de improbidade administrativa, prevista nos artigos 10, caput, e 11, caput Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 2
  • 3. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 3 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal e inciso I, da Lei Federal nº 8.429/92 e aplicação aos requeridos, solidariamente, as sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, do diploma federal aludido, ante a contratação de servidor público municipal sem concurso público. Alega o autor que a primeira ré, ex-Prefeita do Município de Bananal, admitiu o segundo réu como servidor público, no cargo de médico radiologista, sem ter sido aprovado em concurso público. Acrescenta, ainda, que o segundo réu, José Francisco Elias Caetano trabalhou de forma irregular na Administração pública Municipal por um período de 16 (dezesseis) meses, gerando dentre outras consequências prejudiciais ao Poder Público Municipal, a preterição de candidatos regularmente aprovados, ou ainda, na inexistência destes, a não realização de novo certame para compor os quadros de servidores da Prefeitura Municipal de Bananal. A r. sentença de fls. 590/600 julgou o pedido parcialmente procedente, “para o fim de condenar a ré a restituir ao erário os valores recebidos pelo réu durante o período em que trabalhou ilegalmente como aprovado em concurso público e, os réus, ao pagamento de multa civil de cinco vezes o valor de sua remuneração”. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 3
  • 4. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 4 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal Inconformado, apela o réu, JOSÉ FRANCISCO ELIAS CAETANO, requerendo a reforma do julgado (fls. 602/608), insurgindo-se contra a aplicação de multa civil. Igualmente inconformada, apela MIRIAN FERREIRA DE OLIVEIRA BRUNO, preliminarmente, alega ilegitimidade de parte, visto que o ex-Prefeito Municipal não está sujeito aos ditames da Lei 8.429/92. No mérito, aduz inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade Administrativa e sustenta a ausência de dano ao erário e ausência de dolo, desonestidade e enriquecimento ilícito, o que impediria a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade. Por fim, pleiteia a reforma do julgado, reconhecendo a improcedência total da ação ou, subsidiariamente, a exclusão da condenação pelo inexistente dano ao erário (devolução das quantias pagas indevidamente ao servidor municipal médico) e redução da desproporcional multa civil aplicada, em consideração aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade (fls. 610/647). O Juízo a quo julgou deserto o recurso de apelo do correu, José Francisco Elias Caetano, devido ao não cumprimento do Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 4
  • 5. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 5 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal quanto determinado à fls. 655. Regularmente processados os recursos, vieram aos autos contrarrazões (fls. 662/698). A Douta Procuradoria Geral da Justiça manifestou- se pelo desprovimento do recurso interposto, mantendo-se a r. sentença impugnada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da sentença apelada. Ab initio, assento a necessidade de a Secretaria corrigir a autuação, o que desde já determino, pois, o recurso do correu, José Francisco Elias Caetano, foi considerado deserto pelo Juízo a quo; sem qualquer impugnação específica por parte do interessado, restando corretamente recebido somente o da corré, Mirian Ferreira de Oliveira Bruno, o qual passa-se a analise. É dos autos que, José Francisco Elias Caetano foi nomeado ao cargo público de médico radiologista, pela então Prefeita, Mirian Ferreira de Oliveira Bruno. Após auditoria pelo E. Tribunal de Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 5
  • 6. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 6 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal Contas do Estado de São Paulo apurou-se que o nomeado acima referido não logrou aprovação no concurso público que se submeteu, restando evidenciado a contratação irregular que perdurou por 16 (dezesseis) meses. Argumenta a ré que foi levada a erro pelos funcionários do Departamento de Pessoal. Sustenta ausência de prejuízo ao erário, assim como, ausência de dolo, desonestidade ou enriquecimento ilícito. Pois bem. Inicialmente, cumpre afastar a preliminar de ilegitimidade de parte suscitada por MIRIAN FERREIRA DE OLIVEIRA BRUNO, por não haver dúvidas acerca da submissão dos agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa. Note que o artigo 1º da Lei nº 8.429/92 é claro ao dispor que os atos de improbidade elencados na Lei podem ser praticados por qualquer agente público, servidor ou não. E, na sequência, complementando essa previsão, determina o artigo 2º que, para fins de ato de improbidade administrativa, considera-se agente Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 6
  • 7. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior, deixando de excluir, portanto, os agentes políticos. Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal: “(...) A lei 8.429/1992 regulamenta o art. 37, parágrafo 4º da Constituição, que traduz uma concretização do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput do mesmo dispositivo constitucional. As condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se convertem em crimes de responsabilidade (...)” (STF, Pet 3923QO/SP, Tribunal Pleno, Min. Rel. Joaquim Barbosa, DJe 26.9.2008). Ainda a corroborar o entendimento já exposto, dispõe a Lei Federal nº 10.527/01 (Estatuto da Cidade), em seu artigo 52, que, “sem prejuízo da punição de outros agente públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 7
  • 8. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 8 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, quando (...)” (negritei), arrolando na sequência rol exemplificativo das condutas passíveis de caracterização de improbidade. Acrescente-se, como bem ponderado pelo Douto Promotor de Justiça Designado, ”O Decreto-Lei 201/67 apenas dispõe sobre crimes praticados por Prefeitos, bem como a forma de punição política (os chamados crimes de responsabilidade ou infrações político- administrativa) praticadas por Prefeitos e Vereadores). Tal Decreto Lei é limitado aos atos ilegais previstos nos artigos 4º e 7º, que não são os mesmos dos previstos na Lei e Improbidade. Portanto, não excluem a possibilidade de aplicação da Lei 8.429/92, que é posterior.” Também não merece prosperar a tese de ilegitimidade passiva, embasada no julgamento da Reclamação 2.138/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, de que, na qualidade de agente político, não estaria sujeito à lei de improbidade. Isto porque, a Reclamação 2.138/DF envolvia ex- Ministro da Ciência e Tecnologia, e não um Prefeito, como no presente Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 8
  • 9. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 9 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal caso. Ademais, tal julgado não foi dotado de efeito vinculante ou erga omnes, de modo que não é obrigatória a aplicação de seus fundamentos ao caso dos autos. Portanto, teratológica a afirmação de que o Prefeito réu não poderia praticar ato de improbidade e por ele se responsabilizar. Fica, portanto, afasta a preliminar suscitada. Antes de entrar propriamente no mérito da questão cabe aqui transcrever alguns ensinamentos relevantes ditados por MARINO PAZZAGLINI FILHO (Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 4ª ed., São Paulo, Editora Atlas S/A, 2009, p. 2-4): “Portanto, a conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade administrativa deve ter esse traço comum ou característico de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da coisa pública”. (...) Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça enfatizou: “É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 9
  • 10. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 10 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal e improbo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito" (Recurso Especial nº 480.387/SP 1ª Turma Rel. Min. Luiz Fux DJU 16.3.2004). No mesmo sentido, vem decidindo o Tribunal de Justiça de São Paulo: “Improbidade é maldade, perversidade, corrupção, devassidão, desonestidade, falsidade, qualidade de quem atenta contra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos ou desonestos. Ausente essas características ou inobservância formal do ordenamento, não há como aplicar pena por improbidade ao agente público” (Apelação nº 400.147-5/5 Auriflama, Rel. Des. Renato Nalini, DJ 15.8.2006). Feitas tais considerações, sem olvidar os deveres do administrador de obediência aos princípios constitucionais, não há como considerar improbo o ato descrito nos autos, visto que, além de não se vislumbrar a má-fé com a nomeação de candidato sem concurso público, não houve locupletamento, haja vista que restou demonstrada Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 10
  • 11. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 11 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal a prestação do serviço. O fato de a conduta da ré violar as disposições da Lei nº 8.666/92 e, portanto, deverem ser retiradas do mundo jurídico porque reprováveis, não implica, necessariamente, na caracterização de improbidade administrativa. Nesse sentido, confira-se brilhante voto proferido pelo Desembargador Rui Stoco, do qual se pede vênia para transcrever o seguinte excerto: Conforme já ponderado pelo eminente Ministro Luiz Fux, em voto de sua lavra: No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo- o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa (STJ 1ª T. REsp. 480.387/SP Rel. Luiz Fux j. 16.03.2004). Na esteira da acurada análise preconizada pelo aresto colacionado, MARINO PAZZAGLINI FILHO destaca elemento ontológico à caracterização do ato de improbidade previsto no artigo 11, da Lei n.º 8.429/92: Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 11
  • 12. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 12 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal “Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato funcional ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade do agente público. Com efeito, as três categorias de improbidade administrativa têm a mesma natureza intrínseca, que fica nítida com o exame do étimo remoto da palavra improbidade. O vocábulo latino improbitate, como já salientado, tem o significado de 'desonestidade' e a expressão improbus administrator quer dizer 'administrador desonesto ou de má-fé'. E essa desonestidade, no trato da coisa pública, nos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, pressupõe a consciência da licitude da ação ou omissão praticada pelo administrador e sua prática ou abstenção, mesmo assim, por má-fé (dolo)” (Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 113). Esse é o mesmo posicionamento adotado por MARCELO FIGUEIREDO: Nessa direção, não nos parece crível punir o agente público, ou equiparado, quando o ato acoimado de improbidade é, na verdade, fruto de inabilidade, de gestão imperfeita, ausente o elemento de “desonestidade”, ou de improbidade propriamente dita (Probidade Administrativa. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 42/43, apud, PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 19). Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 12
  • 13. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 13 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal A má-fé é, portanto, elemento que separa a inabilidade ou mesmo incompetência do agente público, da improbidade administrativa. Nesse diapasão, não é de se imputar aos atos oriundos da inabilidade do administrador, desprovidos de desonestidade, a pecha de ímprobos, sob pena de se incorrer em condenação injusta e desconcertada com espírito da LIA que se preordena a punir o desonesto e não o inábil. Neste sentido, confiram-se: A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido. (STJ 1ª T REsp. 841.421 Rel. Luiz Fux DJ 04.10.2007). Administrativo. Responsabilidade de Prefeito. Contratação de pessoal sem concurso público. Ausência de prejuízo. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso improvido. (STJ 1ª T. REsp. 213.994/MG Rel. Garcia Vieira DJ 27.09.1999). Administrativo. Improbidade. Lei 9.429/92, art. 11. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 13
  • 14. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 14 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal Desnecessidade de ocorrência de prejuízo ao erário. Exigência de conduta dolosa. ¾ “1. A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92. Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts. 7º, caput, 12, I e III, e 21, I, da citada Lei. 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa. 3. Recurso especial provido” (STJ 1ª T. REsp. 604.151/RS Rel. José Delgado DJe 08.06.2006). O presente caso é análogo ao dos precedentes colacionados e, ademais, de pequena repercussão, a evidenciar falta de conhecimento das questões relativas às finanças públicas para o trato da coisa pública. Mas não revela a intenção de lesar ou de obter vantagem pessoal.” (TJSP 4ª C. Dir. Público Apelação Cível nº 0001963-42.2010.8.26.0374 - Rel. Rui Stoco, j. 16/12/2013) . Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 14
  • 15. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 15 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal Veja-se que, no caso sub judice, não houve qualquer preterição de outros candidatos, na medida em que não havia outros candidatos inscritos. Por outro lado, é incontroverso nos autos o fato de que os serviços contratados foram efetivamente prestados, e, portanto, reverteram em prol da comunidade. Além do que, houve a dispensa imediata do médico radiologista, ante a constatação da irregularidade (fls. 244). Ademais, não há qualquer indicação que houve fraude ou qualquer tipo de conluio entre as partes, tanto é assim que, no depoimento acostado às fls. 526/527, o depoente, Salvador Costa e Souza, que na época trabalhava no Departamento Pessoal, asseverou que “desconhece conluio entre os requeridos ou determinação superior que o requerido fosse contratado”, (...) “que o expediente não vai para o Prefeito, somente a portaria de nomeação”. Cumpre observar que a depoente Flavia Fernanda Amaral de Sousa Maria (fls. 536/537), que também trabalhava no Departamento Pessoal da Municipalidade, afirmou que ”o setor de saúde requereu a convocação do réu ao departamento pessoal, que no referido setor de pessoal houve uma falha consistente em efetuar a convocação do réu sem que fosse consultada a relação de aprovados no Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 15
  • 16. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 16 Apelação nº 0002028-12.2010.8.26.0059 - Bananal concurso”. (g.n.) Portanto, não obstante a ilegalidade do ato praticado pela então Prefeita do Município de Bananal, tem-se, entretanto, que tal ato não configurou improbidade administrativa, na medida em que não violaram os princípios da impessoalidade e da moralidade da administração pública, vislumbrando apenas inabilidade na gestão. Desse modo, ante a falta de demonstração nos autos da presença do dolo, efetivo dano ao erário ou, ainda, enriquecimento ilícito passíveis de aplicação das penalidades previstas pela Lei de Improbidade Administrativa, imperiosa é a reforma da r. sentença recorrida. Ante o exposto, DÁ-SE provimento ao apelo para julgar improcedente os pedidos. Ana Liarte Relatora Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0002028-12.2010.8.26.0059eocódigoRI000000P4GZ2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANALUIZALIARTE. fls. 16